臺灣高等法院民事判決 八十八年度上字第一四六三號
上 訴 人 黃惠欣
劉麗凡訴訟代理人 周佳弘律師被上訴人 中國力霸股份有限公司 設台北市○○○路○段○○○號八樓法定代理人 王金世英訴訟代理人 紀鎮南律師右當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國八十八年八月五日台灣台北地方法院八十八年度訴字第一五九一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人黃惠欣新台幣（下同）一百八十萬六千元，及自八十七年十一月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計付之利息。㈢被上訴人應給付上訴人劉麗凡新台幣一百四十三萬六千元，及自八十七年十一月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息。㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：與原判決記載相同者，茲引用之。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴。㈡如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：與原判決記載相同者，茲引用之。理 由
一、上訴人主張渠等二人係因「力霸倫敦城」之現場銷售人員說明及廣告圖說，認「力霸倫敦城」係公共設施完善之高級住宅區，全區公共設施除社區活動中心完善之休閒娛樂設備外，被上訴人另捐贈全體住戶白金漢景觀廣場、愛麗絲兒童公園及蘇活運動公園三大部分公園及設施，於所有廣告圖說及銷售錄影帶內容均以豪華之游泳池圖面作為吸引客戶之訴求重點，上訴人黃惠欣乃於八十三年十二月十日與被上訴人簽約，以總價七百一十四萬元買受Ａ區Ｇ棟十八樓三號房地及停車位，嗣後業已繳納價金一百八十萬六千元，上訴人劉麗凡則於同年月十六日以總價六百三十三萬元買受Ａ區Ｇ棟十八樓五號房地，嗣業已繳納價金一百四十三萬六千元。迨被上訴人交屋時，上訴人始發現前開公共設施竟非屬住戶專用，而係提供公眾使用，且游泳池等設施竟需付費始得使用，此均與被上訴人銷售房屋時之廣告內容不符，顯已違反系爭房地買賣契約書所負之給付義務，就公共設施之部分應已構成給付不能，上訴人前已於八十七年十一月十日以存證信函解除契約，爰訴請被上訴人返還價金，而縱認上訴人解除契約請求返還全部價金無理由，惟被上訴人將上訴人黃惠欣已交付之價金一百八十萬六千元及上訴人劉麗凡已交付價金一百四十三萬六千元全部沒收，此違約金亦明顯過高，請求依法酌減至相當之數額。
被上訴人則以被上訴人之銷售廣告及系爭房地買賣契約書中，均未約定系爭公共設施僅係供力霸倫敦城住戶專用，被上訴人係依都市計劃法第四十八條第三款規定以「市地重劃」方式，將公園用地捐贈給桃園縣，並由縣轄八德市公所負責管理，於法並無不合，力霸倫敦城全體住戶對前揭公共設施雖無所有權，但有使用權，仍能享受公共設施之好處；廣告第十五頁右上角「力霸倫敦城全區公共設施一覽表」僅表示「捐贈公園及設施」，既未表明係捐贈與包括上訴人在內之社區住戶，並未表示捐贈公園及設施所有權與全體住戶，被上訴人對上訴人所負之義務並無低於廣告之內容情事，並未違反消費者保護法第二十二條及系爭房地買賣契約條款，自無給付不能可言，上訴人主張被上訴人違反依房地買賣契約書所負給付義務，並據以解除契約，顯屬無據。又上訴人二人繳交部分自備款後即未再繳納，經被上訴人以存證信函分別向二人催告後，均未獲置理，被上訴人依合約第十三條規定解除契約後，並沒收上訴人二人前已繳付之價金作為違約金，就上訴人黃惠欣部分，被上訴人之損失及所失利益為五百三十七萬二千五百五十五元，就上訴人劉麗凡部分，被上訴人之損失及所失利益為四百八十八萬一千九百九十七元，故被上訴人沒收上訴人二人前所繳納之價金，尚不足以彌補被上訴人之損失，違約金並無上訴人所指過高情事，無再予酌減之必要等語。
二、本件上訴人主張上訴人黃惠欣於八十三年十二月十日向被上訴人買受「力霸倫敦城」預售屋Ａ區Ｇ棟十八樓三號房地及停車位一個，總價七百一十四萬元，上訴人劉麗凡於同年月十六日向被上訴人買受「力霸倫敦城預售屋Ａ區Ｇ棟十八樓五號房地，總價六百三十三萬元，上訴人黃惠欣業已繳納一百八十萬六千元，上訴人劉麗凡業已繳納一百四十三萬六千元等事實，業據上訴人提出力霸倫敦城房地買賣契約書二件為證，且為兩造不爭之事實。本件兩造之主要爭點在於上訴人主張渠等因「力霸倫敦城」之現場銷售人員說明及廣告圖說，而認系爭房屋係公共設施完善之高級住宅區，全區公共設施除社區活動中心外，被上訴人另捐贈全體住戶白金漢景觀廣場、愛麗絲兒童公園及蘇活運動公園三大公園及設施，二人因而買受系爭房地，迨被上訴人交屋時，上訴人始發現前開公共設施竟非屬住戶專用，而係提供公眾使用，且游泳池等設施需付費始得使用，均與被上訴人銷售房屋時之廣告內容不符，被上訴人顯已違反系爭房地買賣契約書所負之給付義務，而構成給付不能；被上訴人則辯稱：系爭房地買賣契約書中，並未約定系爭公共設施僅係供力霸倫敦城住戶專用，被上訴人係依都市計劃法第四十八條第三款規定將公園用地捐贈給桃園縣，並由縣轄八德市公所負責管理，於法自無不合，力霸倫敦城之住戶對前開公共設施雖無所有權，但有使用權，仍能享受公園綠地設施好處，足見廣告內容與事實並無不符，被上訴人並不無原告所指給付不能情事。是故，本件上訴人是否得以合法解除兩造間之房地買賣契約，其前提即在於「被上訴人捐贈之公共設施，所有權專屬與上訴人」是否為兩造間之契約內容？茲審究如次：
㈠查兩造間簽訂之「房地買賣契約書」第一條第一、二項，就上訴人買受被上訴人
興建「力霸倫敦城」預售屋之土地、房屋部分之權利範圍，其中第三項訂明：「第六項銷售面積表內之社區活動中心部分計入房屋銷售坪數內」，再觀契約書其他條款內均無「被上訴人捐贈之公共設施，所有權專屬於力霸倫敦城住戶」之記載。至上開「社區活動中心」是否即係上訴人所指之前揭公園？觀之契約書後附之附件（二）「力霸倫敦城社區活動中心部分」第一條亦約定：「力霸倫敦城社區活動中心座落於桃園縣○○鄉○○段一七一五─一三、一七一五─三一、一七一五─三二、二０八０地號上力霸倫敦城Ａ區Ｓ二三號，總計面積三五六七‧九一坪，其位置詳如附圖，本活動中心所有權及使用權係由力霸倫敦城社區內（即坐落於桃園縣○○鄉○○段一七一五─一三、一七一五─三一、一七一五─三二、二０八０、二０八三、二０八四、二０八八、二０八九、二０九０等地號上之建築物）全體住戶共同持分所有」等語，堪見本件房地買賣契約之標的物，僅有房屋（包含建物及社區活動中心）及土地，而社區活動中心並非上訴人所指之三大公園設施或游泳池。
㈡又上訴人主張被上訴人於廣告單上註記「捐贈公園及設施」等字樣，致上訴人認
為三大公園設施係由被上訴人捐贈與包括上訴人在內之力霸倫敦城住戶，而專屬於全體住戶云云，並提出廣告文宣三份（見原證一）為憑。惟遍觀本件契約內並無任何有關「被上訴人捐贈之公共設施專屬於住戶全體」此項之記載，尚難以此作為兩造間之契約內容。而廣告文宣上記載「捐贈公園及設施」之字樣，依文意解釋，究竟被告將公園及設施捐贈與何人並未明示，參酌被上訴人提出、上訴人未予爭執之另一份廣告文宣中（見被證一），業已明顯標示「由中國力霸公司所捐贈的一座景觀廣場、二座公園（含游泳池）約二三ＯＯ坪，不計算在基地面積內」云云，足徵被上訴人捐贈系爭公共設施之意，並非將之將捐贈與力霸倫敦城住戶專有。況綜觀廣告文宣內容，均僅有介紹力霸倫敦城附近環境生活機能完善之旨，依一般社會通念及商業慣例，尚難認「建商捐贈公園及設施」之字樣即係「建商捐贈公園及設施，專屬於住戶所有」之意。上訴人雖主張被上訴人之廣告文宣，足使買受人相信被上訴人將公園及設施捐贈專屬與全體住戶，其認為系爭房屋乃高級住宅區云云。但查被上訴人確已將三大公園設置完妥，讓一般公眾得以共同使用，以達眾人均可休閒之目的一節，亦據被上訴人提出公園現場照片多幀在卷可稽（見被證七），堪認上訴人若住進系爭房屋後，亦得共享使用三大公園之利，仍足達成休閒之生活機能，依社會一般通念，於住處附近有良善之公園或休閒設施者，縱非所有權人，該住處仍可評估為高級住宅區。至上訴人雖請求傳訊系爭房屋之仲介陳振茹小姐以為證明，然證人即系爭房屋人仲介負責人石凡迪已到庭證稱：「系爭公共設施捐給八德市公所是我們力霸倫敦城的賣點，所以在銷售前我均有召集所有銷售小姐告知他們，而如果是給客戶，則客戶必須要付出更多的價錢，客戶是不會願意的，所以我們捐給八德市公所，客戶既可以免付費又可以就近享用公共設施，客戶當然樂意。至於簽約是由銷售小姐簽的，但我均會再審閱過，而契約內容客戶也都會看過，而如有要增、刪或變更者，也都會寫清楚，甚至也有客戶會將合約書帶回去審閱內容後，再來簽訂契約的。我們進場銷售時八德市公所已做好，也就是公共設施大部份已做好，好像剩游泳池上未做好，但該公園是力霸做的，而由八德市公所認養的，並非八德市公所做的，這事客戶都知道，而上訴人去買時也都知道此事，甚至連附近居民均知情。」等情（見本院卷第四八至四九頁），上訴人請求傳訊陳振茹，核無必要。
㈣依上所述，上訴人指被上訴人於廣告單上註記「捐贈公園及設施」等字樣，即認
被上訴人所建有關公園設施即係捐贈包括上訴人在內之力霸倫敦城住戶，專屬渠等使用，尚非可採。從而上訴人以被上訴人未將上開設施捐贈上訴人等，主張被上訴人給付不能，並據以解除契約，進而主張被上訴人應負回復原狀，返還上訴人前所繳納之價金之義務，並給付法定遲延利息，顯屬無據，應予駁回。
三、本件上訴人解除契約為不合法，已如前述，而被上訴人以上訴人二人繳交部分自備款後即未再繳納，經被上訴人以存證信函分別向二人催告後，均未獲置理，被上訴人依合約第十三條規定解除契約。是次所應審究者乃被上訴人解除兩造間之買賣契約，是否合法？查兩造之房屋買賣書第十三條之規定：「㈠甲方（即上訴人）若不按時繳付各期房地價款（含貸款金額價款），自應繳日之第五日起，按日息千分之一計算滯納金，逾期三十日經乙方（即被上訴人）催告仍不繳付時視為違約行為，即任由乙方解除本契約」（見原審卷第二十九頁）等語，可知上訴人應按時繳交價款，如有未按期繳交情事，上訴人自第五日起負有按日息千分之一計算之滯納金之義務，逾期三十日者，被上訴人得以此為由解除契約。經查上訴人黃欣惠僅繳款至八十七年八月二十八日第九十四期自備款，共計一百八十萬六千元；上訴人劉麗凡僅繳款至八十七年三月十九日第七十四期自備款，共計一百四十三萬六千元，被上訴人嗣於八十七年十二月三十一日、八十八年二月四日兩度催告上訴人黃惠欣繳納款項，被上訴人於八十七年九月四日、八十七年十月八日兩度催告上訴人劉麗凡繳納款項，上訴人二人均已收受送達等情，業據被上訴人陳述明確，並有被上訴人提出存證信函四份附卷可憑，復經上訴人當庭自認收受送達在卷，自堪採信。而上訴人二人其後並未依約繳納，被上訴人於八十八年四月二十七日、八十七年十二月十四日分別寄發存證信函與上訴人黃惠欣、劉麗凡二人，函內表明解除契約之旨，亦據被上訴人提出存證信函二份為憑，上訴人亦自認收受送達明確，由是堪認被上訴人以上訴人二人未依約繳納款項為由解除契約，為合法有效。
四、被上訴人依契約約定行使解約權，固有權依兩造房地買賣契約書第十三條約定，以上訴人所繳納之買賣價金作為違約金。惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文，而是否相當，法院仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受之損害情形以為酌定（最高法院四十九年度台上字第八０七號判例參照）。爰就被上訴人所抗辯之各項損失，予以斟酌：
㈠被上訴人所抗辯之所受損害部分：
⒈房屋之代銷費用：被上訴人抗辯其因委託力霸建設開發股份有限公司銷售系爭房
地而共計支出仲介銷售費用百分之三‧五，經提出上訴人未予爭執之「企劃執行契約書」、「委託銷售契約書」（見被證三十）為證，經查此約定合於社會上一般委託銷售房屋之銷售費用水準，從而被上訴人抗辯關於上訴人黃惠欣部分之銷售費用為二十四萬九千九百元（0000000 *3.5 %＝249900）；上訴人劉麗凡部分之銷售費用為二十二萬一千五百五十元（0000000 *3.5 %＝221550），堪以採取。
⒉應收取之管理費用：依系爭房地之買賣契約書第十七條㈠規定：「若甲方（指上
訴人）藉故延遲或拒不辦理交屋等事項者，乙方（指被上訴人）得於上開通知交屋之日起，每月按房地價千分之五向甲方收取管理費用，並按月累計計算之」等語，而被上訴人於八十七年十一月二日通知上訴人二人交屋，上訴人未予爭執，則被上訴人主張自八十七年十七年十一月十日起至八十八年六月九日止（七個月），被上訴人應向上訴人黃惠欣收取之管理費用為二十四萬九千九百元（0000000 *0.5% *7＝249900），應向上訴人劉麗凡收取之管理費用為二十二萬一千五百五十元（0000000 *0.5% *7＝221550），被上訴人抗辯其所有此部分損失，亦堪採取。
⒊應繳銀行貸款之遲延利息：又被上訴人主張其因上訴人未依約付款，因而支出銀
行貸款之遲延利息，就上訴人黃惠欣部分為十八萬二千六百四十五元，上訴人劉麗凡部分為十六萬一千八百五十一元云云。惟查被上訴人既解除與上訴人間之買賣契約，被上訴人即無義務將系爭買賣不動產移轉登記予上訴人，被上訴人就系爭房地申辦銀行貸款，並因而支付利息，乃被上訴人以系爭房地取得資金所應支出之成本，此部分支出尚難認係被上訴人之損失。
⒋各期自備款及貸款遲交應交之滯納金：被上訴人抗辯依系爭房地買賣契約第十三
條㈠規定：各期房地價款，自應繳之第五日起按日息千分之一計算滯納金。⑴上訴人黃惠欣部分：其僅繳納至八十七年八月二十八日第九十四期自備款，自第九十五期至第一０一期自備款之滯納金，依每期為八千元，自應繳日期八十七年十月二十三日起至八十八年七月二十一日止（共計二百七十一日）予以計算，共計一萬五千一百七十六元（8000 *7 *.1% *271 ＝15176）；另交屋款八千元，自解約後之應繳日期八十七年十一月十日起至八十八年七月二十一日言詞辯論終結日止（二百五十三日），滯納金為二千零二十四元（8000 *0.1% *253 ＝2024）；再貸款之滯納金，自八十七年十一月十日起至八十八年七月二十一日言詞辯論終結日止（二百五十三日），應為一百三十三萬三千三百一十元（0000000 *
0.1% *253＝0000000），總計為一百三十五萬零五百一十元（15176 + 2024 +0000000＝0000000）。⑵上訴人劉麗凡部分：其僅繳納至八十七年三月十九日第七十四期，自第七十五期至第一０一期及交屋款之滯納金，依每期為八千元，自各應繳日期至言詞辯論終結日八十八年七月二十一日止予以計算，共計七萬九千三百三十六元；再貸款之滯納金，自八十七年十一月十日起至言詞辯論終結日八十八年七月二十一日止（二百五十三日），應為一百一十八萬一千五百十元（0000000 *0.1% * 253 ＝ 0000000），總計為一百二十六萬零八百四十六元（79336 +0000000 ＝0000000）。惟查兩造間之契約經被上訴人於八十八年四月二十七日、八十七年十二月十四日分別向上訴人黃惠欣、劉麗凡解除契約之後，上訴人就應付款項並不生遲延給付問題，被上訴人抗辯上訴人應給付至原審言詞辯論終結日止之滯納金，自屬無據，經分別計算至被上訴人向上訴人解約之日之滯納金，⑴關於上訴人黃惠欣部分，其應給付被上訴人自備款之滯納金，依每期為八千元，自應繳日期八十七年十月二十三日起至八十八年四月二十七日止（共計一百八十七日）予以計算，共計一萬零四百七十二元（計算式：8000 * 7*0.001 *187＝10472）；關於交屋款八千元之滯納金，自應繳日期八十七年十一月十日起至八十八年四月二十七日止（共計一百六十九日），為一千三百五十二元（計算式：8000 *0.001 *169＝1352）；關於貸款之滯納金，自八十七年十一月十日起至八十八年四月二十七日（共計一百六十九日），為八十九萬零六百三十元；（計算式：cal 0000000 *0.001 *169＝890630），總計為九十萬二千四百五十四元（10472 ＋1352 ＋890630＝902454）。⑵關於上訴人劉麗凡部分，其應給付被上訴人自備款之滯納金，依每期為八千元交屋款之滯納金，自各應繳日期至八十七年十二月十四日止予以計算，共計三萬零四百八十元（計算式：8000*0.001 *(254 *3+224 *3+193 *3+163 *3+129 *3+103 *5+53 *7+35 *1＝30480）（各期遲延期情形詳附所示）；再貸款之滯納金，自八十七年十一月十日起至八十七年十二月十四日止（共計三十五日），為十六萬三千四百五十元（計算式：0000000 *0.001 *35＝163450），總計為十九萬三千九百三十元（30480+163450 =193930 ）。
⒌房屋跌價損失：至被上訴人主張與上訴人二人同樣坪數、同性質之房地，於日後
出售與他人時，房地價格業已跌損，就上訴人黃惠欣部分之房屋跌價損失為二百三十四萬元，就上訴人劉麗凡部分之房屋跌價損失為二百一十三萬元云云。惟查房地之價格，與經濟景氣、附近區域之供需市場等因素均相關，上訴人二人買受之系爭房地，被上訴人迄今仍未轉售與他人，則被上訴人未來將系爭房屋再行出售與他人時，是否確有上述之房屋跌價損失，尚在未定之數，從而被上訴人主張其受有房屋跌價損失，尚乏實據。
㈡被上訴人所抗辯所失利益部分：查被上訴人提出、上訴人未予爭執之財政部公布
之「八十三年至八十七年度營利事業各業所得額標準及同業利潤標準」中「房屋興建投資」之同業利潤標準，為百分之十四，是被上訴人就上訴人黃惠欣部分之可得預期利潤為九十九萬九千六百元（0000000 x14%＝999600），就上訴人劉麗凡部分之可得預期利潤為八十八萬六千二百元（0000000 x14%＝886200）。
㈢本件被上訴人因上訴人二人未依約繳納價金解除契約，因而所受之損害及所失利
益，就上訴人黃惠欣部分為二百四十萬一千八百五十四元（計算式：249900 +249900 + 902454+ 999600＝0000000），就上訴人劉麗凡部分為一百五十二萬三千二百三十元（計算式：221550+221550+193930+886200=0000000 ），均已逾被上訴人所繳付被上訴人價金之數額，準此即難認兩造前所約定是違約金有過高之情，則法院尚無再予核減之必要。
五、綜上所述，上訴人主張被上訴人給付不能，解除兩造間之契約為不合法，兩造約定之違約金，經核亦無過高之情，從而上訴人訴請被上訴人返還上訴人前所繳納之價金及法定遲延利息，或請求核減違約金，均無理由，原審所為駁回上訴人請求之理由容有部分不同，結論尚無不合，仍可維持，上訴人仍執陳詞求為廢棄改判，為無理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 二十五 日
臺灣高等法院民事第十五庭
審判長法 官 蘇 永 宜
法 官 陳 昆 煇法 官 蔡 烱 燉右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 二十七 日
書記官 張 文 惠附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
上訴人劉麗月遲延繳納自備款情形
期 別 應繳日 解約日 遲延日數75－77 期 000000 000000 00000－00 期 000000 000000 00000－00 期 000000 000000 00000－00 期 000000 000000 00000－00 期 000000 000000 00000－00 期 000000 000000 00000－000期 000000 000000 00
交屋款 000000 000000 00