臺灣高等法院民事判決 八十八年度上字第一四一六號
上 訴 人 乙○○○訴訟代理人 林玠民律師
黃鴻圖律師蔡昆達 住台北市○○區○○街○○○巷○○號四樓被上訴 人 甲○○ 住台北縣土城市○○路○○號二樓右當事人間請求塗銷不動產抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十八年四月十六日臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第三五三八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
三、第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、查被上訴人於提出於原審之本件起訴狀中自承：「原告與被告乙○○○之子蔡昆達合夥投資前項（系爭）之法拍屋，‧‧協議先由乙○○○之名義標購後，再將產權移轉於原告名下辦理貸款，‧‧然蔡昆達（上訴人之子）因擔心所有權登記於原告名下其利益會遭侵占，於其強制要求下，原告除開立本票外，並親自設定二順位抵押權保障其『合夥權益』。‧‧」故被上訴人主張，其為本件抵押權之設定，係為保障以上訴人名義與其合夥投資系爭法拍屋之實際出資人蔡昆達之合夥權益。
二、次查被上訴人於原審中一再指稱，其與蔡昆達之間屬合夥關係，合夥關係一直存在，抵押權之設定及本票之開立係蔡昆達出資合夥本金及利潤之擔保。先不論上訴人於後所主張之事實舉證足夠與否，縱依被上訴人之主張，系爭抵押權之設定及本票之開立係蔡昆達出資合夥本金及利潤之擔保，在被上訴人未結算償還債務前，系爭抵押權擔保之債權仍係存在，而被上訴人除一面主張與上訴人合夥關係之存在，一面卻又訴請塗銷本件抵押權之設定，顯然互相矛盾，早已無請求權基礎。此部分矛盾上訴人曾於原審一再指摘，然原審對此顯而易見之矛盾全未置論，即率為論斷，實係違誤。
三、再查甲○○自民國七十八年起即任職於透明法拍房訊土城分公司，為針對台灣板橋地方法院拍賣事件之專業人員，從事法拍工作已有近十年以上之經驗，其本身亦具代書資格，對於不動產登記實務及銀行貸款流程相當嫻熟，並任職於冠軍建設公司之代書部門。由被上訴人對所有不動產登記及銀行貸款程序之細節於庭上能如此鉅細靡遺地陳述，以其專業知識將事實穿鑿附會加以扭曲即知，被上訴人絕非如此單純。而謝明宏為基隆啟正房屋不動產之負責人，亦一直於基隆地方法院仲介法拍牟利，就其自稱法拍經驗已有十多年。
四、被上訴人為求扭曲事實，故以其專業知識鉅細靡遺地穿鑿附會，而創造出其所指稱不實之複雜內容。上訴人現將事實陳述如后：
㈠緣於民國八十六年四月間蔡昆達與鄭百宏二人參加透明房訊學員班，因而結識
甲○○與謝明宏二人，其二人見蔡昆達及鄭百宏二人對法拍屋完全不懂，有機可乘，便自稱其等於此行業皆有十年以上之久，常有高獲利，只需投資，在其二人之主導下，投資者只需坐享分紅獲利。在其二人如簧之舌慫恿下，合作法拍屋兩件：一為於民國八十六年五月十五日拍受座落於基隆市○○○路一一○之四○號五樓之不動產；另為於民國八十六年六月六日拍受座落於台北市○○○路○段二三○之一號一樓即系爭本件不動產。
㈡基隆市之不動產於民國八十六年五月十五日拍得後，甲○○要求登記於其名下
，故約定核發之權狀由蔡昆達保管（本件出資比率為蔡昆達４５％、甲○○４５％、鄭百宏１０％），惟甲○○意圖侵吞，於明知權狀於蔡昆達保管中之情形下，向基隆市安樂地政事務所謊報遺失，經取得新權狀後隨即出賣登記予賴群芳所有，並向遠東國際商業銀行貸款二百四十萬元為抵押權之設定。案經蔡昆達向基隆地方法院檢察署提出告訴，業經台灣基隆地方法院判決有罪在案（證物一）。
㈢系爭本件不動產據甲○○與謝明宏稱，市價達一千八百萬元，設定予土地銀行
一千二百萬元抵押權，因債務人積欠貸款無力償還，故遭法院拍賣，應有厚利可圖等語，邀蔡昆達出資，一切不用擔心。復以已有第三人願意購買，並以簽訂預買契約書取信於蔡昆達，此時被告蔡昆達不疑有他，幾經思索之後，出資三百七十五萬元，以被告之母即上訴人名義於第六次拍賣時，以六百一十七萬元標得，待被上訴人與謝明宏帶蔡昆達至系爭建物現場，蔡昆達見有一群複雜份子佔住，又因對法拍屋外行，基隆市之不動產又懸而未決，故當場表明退出，原告此時見有機獨佔利益，一口答應願買下系爭不動產，並將系爭不動產過戶予原告，經雙方協議，以台灣土地銀行之鑑價作為參考，議定買賣價格一千四百五十萬元，雙方約定上訴人及蔡昆達從此不得過問系爭不動產之轉手價格，因蔡昆達於拍賣時出資５０％，被上訴人僅須給付買賣價格之一半即新台幣七百二十五萬元，甲○○於以系爭不動產向銀行貸款核撥後，先給付蔡昆達三百二十萬元，又因甲○○曾分二次向蔡昆達調借現金各五十萬元，各簽發本票二紙，共計一百萬元，總計甲○○尚積欠蔡昆達五百零五萬元，為擔保此部分債權，因而設定整數五百萬元抵押權予上訴人，此即為與本案相關抵押權設定之由來。
㈣系爭房地於雙方協議簽訂買賣契約過戶完峻後，便與上訴人及蔡昆達無涉，銀
行貸款係甲○○於取得係爭房地產權後所為，何能要求上訴人及蔡昆達付擔貸款利息？此乃因甲○○於取得系爭房地後未能脫手，故轉向被告巧取不當利益，已不足採。而甲○○以其為代書，嫻熟相關程序，其與謝明宏間如何拆帳，上訴人及蔡昆達均不知，上訴人僅知一切手續，皆由甲○○一手包辦，辦理完峻，至今仍未將他項權利證明書及上訴人之印鑑歸還，履次催討，均不可得。
至民國八十六年十月二十五日，甲○○與謝明宏等出示已預先寫好之承諾書要求蔡昆達簽字，並稱此乃幫助其轉手系爭不動產，蔡昆達原因已賣斷系爭不動產，且不知其內容條件及計算詳情，初不應允，甲○○遂稱其尚有幼子須撫養，蔡昆達若能簽字助其售出不動產變現，又可歸還積欠蔡昆達之債務，蔡昆達心想舉手之勞與人為善，且可收回欠款，便在不過問內容之情形下於承諾書上簽字，此為該承諾書之由來。
五、原審對前開事實並未詳查，率為不利上訴人之認定，已屬違誤。退萬步言，縱如被上訴人所言之故事架構，上訴人受有系爭抵押權之設定係上訴人出資合夥本金及利潤之擔保，則在上訴人未結算償還債務前，系爭抵押權擔保之債權仍係存在，原告之主張顯無理由。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：一、駁回上訴。二、第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、按抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，抵押權之成立，違反其成立上之從屬性者，應屬無效。系爭環河南路標的物，被上訴人與上訴人乙○○○確無任何債權、債務之存在，且有台灣板橋地方法院八十七年度板簡字第一八六四號民事判決、台灣板橋地方法院八十八年度簡上字第六十五號民事判決、台灣板橋地方法院八十七年度板簡字第二四○八號民事判決為證，上訴人謊稱抵押權係向其借貸現金各五十萬元，共計一百萬元之理由，全為不實在。
二、上訴人另行指稱抵押權五百萬之由來，除借貸一百萬元外，另因系爭不動產出售予被上訴人一千四百五十萬元，因蔡昆達出資百分之五十，故被上訴人須給付一半之價格即新台幣七百二十五萬元。惟八十六年五月三十日兩造約定不動產係兩造合資標購，取得產權登記於上訴人名下，俟被上訴人取得產權登記及貸款核撥後，兩造同意以九百八十萬出售第三人吳健進，於八十六年六月六日被上訴人與上訴人共同出資以六百一十七萬元獨標拍定系爭法拍屋，而既已明知早有第三人吳健進之承諾，被上訴人至愚，當然不可能以一千四百五十萬元之超高價格向上訴人承買，再履約賠償售予第三人吳健進。況上訴人之主張被上訴人先以系爭不動產向銀行貸款核撥後，先給付蔡昆達三百二十萬元，不足之餘額才設定抵押權以擔保債權‧‧等，上訴人之主張與其所提出之買賣契約書之付款方式及流程，無一符合之處，更顯上訴人之虛假言詞不攻自破。
三、按抵押權之性質而言，抵押契約如未訂存續期間，其性質與民法第七百五十四條第一項所定就連續發生之債務為保證而未訂有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押權人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任，系爭抵押權之存續期間記載為無，而上訴人亦於庭上矢口否認雙方有合夥關係，並拒絕分擔所有債務及利息，依抵押權之成立，已違反其成立上之從屬性，應許抵押權人請求塗銷抵押權設定登記，庶符衡平法則。
理 由
一、被上訴人起訴主張：上訴人之子蔡昆達、與謝明宏邀同被上訴人向本院民事執行處投標買得原判決附表一所示房地（台北市○○○路○段○○○號之一，下稱系爭房地），由被上訴人出資保證金四十九萬元及尾款二百五十九萬五千元，另四十九萬元及二百五十九萬五千元由蔡昆達出資，蔡昆達及謝明宏並向被上訴人稱，已有買主吳健進願以玖佰捌拾萬元之價格，購買系爭法拍屋，轉賣後之差額即為被上訴人、蔡昆達、謝明宏之利潤，惟為擔保買方吳健進支付購買系爭房地之買賣價金，要以系爭房地，向銀行設定抵押貸款六百五十萬元，因蔡昆達有退票紀錄，上訴人已七、八十歲，故由上訴人出名購買系爭法拍屋，再訂立形式上書面買賣契約，移轉所有權予被上訴人，以取信銀行並貸得較高金額，所以當日即過戶至被上訴人名下，貸款所得六百五十萬元扣除中間利息及水電費等，由被上訴人與蔡昆達平分，蔡昆達取得三百二十萬三千八百九十五元，另為擔保上訴人取得將來吳健進所交付之買賣價金九百八十萬元之半數，蔡昆達要求另設定五百萬的抵押權予上訴人，故抵押權權利存續期間寫無，抵押權既是吳健進付款之擔保，也是兩造合夥之擔保，現吳健進已不購買系爭房屋，兩造之合夥關係已經終止，抵押權登記應予塗銷，為此請求確認該抵押權不存在並請求塗銷該抵押權登記。另依民法第九十二條主張，受蔡昆達詐欺，而簽定買賣契約及設定抵押權，請求塗銷系爭抵押權登記。被上訴人否認有積欠蔡昆達二筆各五十萬元借款，其所收受二張面額各五十萬元之本票，是蔡昆達表示，出資額中有五十萬是他姊姊的，要被上訴人簽發五十萬的本票給他姊姊看，另因系爭房地過戶至被上訴人名下，上訴人出資三百七十萬，只取回三百二十萬，要被上訴人簽發五十萬元本票，作為合夥之保障等語。
上訴人則以：上訴人本不想買系爭房地，兩造參考當時市價、鑑定價格及系爭房地拍賣時，係設定一千四百五十萬元抵押權，由被上訴人以一千四百五十萬元，向上訴人購買系爭房地，兩造遂就系爭房地簽定買賣契約，因被上訴人與蔡昆達各有一半股權，所以上訴人實際賣給被上訴人七百二十五萬元，被上訴人已付三百二十萬三千八百九十五元，尚欠四百零五萬元，另加上被上訴人積欠蔡昆達二筆各五十萬之借款，故就系爭房地設定五百萬元之抵押權予上訴人，是系爭抵押權是被上訴人買受系爭房地四百零五萬元尾款及一百萬元借款之擔保，承諾書是被上訴人要上訴人協助才簽的，二筆各五十萬之借款是蔡昆達分別於七月四日及八月四日在系爭房屋交給被上訴人，被上訴人表示月底可清償，上訴人才填到期日等語，資為抗辯。
二、被上訴人主張系爭房地，係被上訴人出資保證金四十九萬元及尾款二百五十九萬五千元，上訴人之子蔡昆達出資四十九萬元及二百五十九萬五千元，以上訴人名義向原法院民事執行處投標取得，上訴人係蔡昆達之人頭，上訴人隨即將附表一所示房地所有權移轉登記予被上訴人，並向銀行設定最高限額抵押貸款取得六百五十萬元，被上訴人有匯其中三百二十萬三千八百九十五元予上訴人，嗣另設定最高限額抵押五百萬元予上訴人等情，業據被上訴人提出土地及建物登記簿謄本、買賣契約書、抵押權設定契約書等影本為證，上訴人對此亦不爭執，被上訴人上開主張自堪信為真實。
三、上訴人主張被上訴人將系爭房地，設定最高限額新台幣五百萬元之抵押權予上訴人，係兩造參考當時市價、鑑定價格及系爭房地拍賣時亦設定一千四百五十萬元之抵押權，由被上訴人以一千四百五十萬元向上訴人購買，兩造遂就系爭房地簽定買賣契約，因被上訴人與蔡昆達各有一半股權，所以上訴人實際賣給被上訴人七百二十五萬元，被上訴人已付三百二十萬三千八百九十五元，尚欠四百零五萬元，另加上被上訴人積欠蔡昆達二筆各五十萬之借款，故就系爭房地設定五百萬元之抵押權予上訴人等語，並提出土地登記簿謄本、不動產買賣契約書、本票二紙為證。被上訴人則主張該五百萬元抵押權是吳健進於買受系爭房地時付款之擔保，而非上訴人所稱被上訴人買賣價金尾款之擔保等語。經查：兩造固於八十六年六月二十六日就系爭房地，簽訂總價一千四百五十萬元之不動產買賣契約書（原審卷第三十五頁），惟查上訴人主張系爭房地拍賣時所設定抵押權之權利價值係一千四百四十萬元，與上訴人主張之買賣價金一千四百五十萬元並不相符，且該抵押權係八十四年五月一日所設定，已相隔近一年，而系爭房地八十七年八月間鑑定價格僅值七百十八萬八千二百六十七元，有被上訴人所提鑑定報告書（原審卷第一二二頁）為證，況系爭房地係兩造於八十六年六月六日各出資保證金四十九萬元及尾款二百五十九萬五千元，以上訴人名義向本院民事執行處投標取得所有權，兩造對此並不爭執，而吳健進於八十六年五月三十日與兩造簽訂不動產預買契約書，約定系爭不動產係兩造合資標購，取得產權登記於上訴人名下，俟被上訴人取產權登記及貸款核撥後，兩造同意以九百八十萬元出售予吳健進，有被上訴人所提不動產預買契約書（原審卷第七頁）可稽，吳健進嗣於八十六年十月二十五日與兩造簽定承諾書，約定八十七年元月三十一日前簽定買賣移轉契約書，兩造本金及應分之利潤為八百六十萬元，有被上訴人所提承諾書及同意書（原審卷第五十八、五十九頁）為證，上訴人對上開文書之真正亦不爭執，且經證人許世正律師結證屬實，被上訴人既明知有第三人欲以九百八十萬元購買系爭房地，而與上訴人共同出資六百十七萬元，投標取得系爭房地所有權，兩造嗣再承諾以總價八百六十六萬元出售予第三人吳健進，被上訴人至愚當不可能明知第三人僅以九百八十萬元欲買受，而以一千四百五十萬元向上訴人購買六百十七萬元標得之房屋，再以八百六十六萬元轉售予第三人。況兩造所簽訂不動產買賣契約書，其上所載付款方式，亦與上訴人主張被上訴人先付0000000元，尚欠四百零五萬元云云不符，被上訴人主張並未以一千四百五十萬元，向上訴人購買系爭房地，自堪信為真實，上訴人主張該五百萬元抵押權，係擔保兩造系爭房地買賣價金尾款四百零五萬元云云，自無足採。
四、上訴人復主張被上訴人於八十六年七月四日及八月四日，各向上訴人借款五十萬元，上訴人係在系爭房屋交付借款給被上訴人，被上訴人並交付本票二紙以資清償，該五百萬元抵押權，另擔保被上訴人向上訴人上開所借款項一百萬元等語。被上訴人則否認有向上訴人借貸該一百萬元。按票據債務人，得以自己與執票人間所存抗辯事由，對抗執票人，票據法第十三條定有明文，又子丑為直接前後手，子提起清償票款之訴，子既主張支票係丑向伊借款而簽發交付，以為清償方法，丑復抗辯其未收受借款，消費借貸並未成立，則就借款之已交付事實，即應由子負舉證責任（最高法院七十三年元月十日民庭決議可資參照）。本件上訴人既主張系爭五百萬元之抵押權，其中部分係擔保被上訴人於八十六年七月四日及八月四日向上訴人借款之一百萬元，兩造為直接之前後手，自應由上訴人就兩造有借貸之合意及一百萬元之交付，負舉證責任，惟上訴人就借貸之合意及資金之交付，均未舉證以實其說，況被上訴人就系爭本票訴請確認本票債權不存在，業已獲勝訴之判決，認定上訴人對被上訴人並無借款債權存在，有板橋地方法院板橋簡易庭八十七年度板簡字第一八六四號、及該院八十八年簡上字第六十五號判決在卷可稽，上訴人主張被上訴人有向其借款一百萬元云云，顯無足採，是上訴人主張系爭五百萬元抵押權，另擔保被上訴人向上訴人上開所借款項一百萬元云云，洵屬無據。
五、至上訴人另主張：縱依被上訴人之主張，系爭抵押權之設定係蔡昆達出資合夥本金及利潤之擔保，在被上訴人未結算償還債務前，系爭抵押權擔保之債權仍係存在，而被上訴人除一面主張與上訴人合夥關係之存在，一面卻又訴請塗銷本件抵押權之設定，顯然互相矛盾云云，查兩造於合資購買系爭房地之初，固簽有合夥契約書（原審卷第六頁），惟被上訴人於以系爭房地抵押貸款六百五十萬元後，業已將其中半數扣除手續費後轉帳予上訴人，有被上訴人萬泰商業銀行存摺附卷可稽（原審卷第十一頁），兩造應已完成結算，至於兩造復與訴外人吳健進簽訂不動預買契約書、承諾書及同意書，約定轉售後兩造利潤如何分配，係以吳健進買受系爭房地為停止條件，否則沒有轉售焉有利潤，故兩造該部分之合夥關係係以吳健進買受系爭房地為停止條件，茲吳健進並沒有買受系爭房地，業為兩造所不爭，則兩造合夥之條件並未成就，自不生合夥關係之效力，上訴人主張在合夥未結算償還債務前，兩造之合夥關係仍然存在云云，尚有誤會，應無可採。
六、按抵押權之成立，以現在或將來債權存在為前提，若債權確定不存在，抵押權亦無由成立，亦即抵押權之成立，違反其成立上之從屬性者，自不生效力。如上所述，上訴人主張被上訴人有積欠其系爭房地買賣價金尾款四百零五萬元，及另向其借款一百萬元云云，並無足採，足認上訴人主張之債權並不存在，則其主張系爭五百萬元抵押權為該債權擔保之從權利，自亦失所附麗，況系爭抵押權之存續期間記載為無（原審卷第十五頁），與一般真正之抵押權登記迥異，是被上訴人主張上訴人就系爭房地所設定之最高限額新台幣伍佰萬元之抵押權不存在，該最高限額新台幣伍佰萬元之抵押權登記應予塗銷，均有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 六 日
臺灣高等法院民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 姜 素 娥法 官 林 樹 埔右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 八 日
書記官 林 初 枝附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。