臺灣高等法院民事判決 八十八年度上字第一四三七號
上 訴 人 甲○○
丙○○乙○○共 同 張迺良律師訴訟代理人 謝宗翰律師被上訴人 匯懋建設有限公司 設台北市○○○路○段○○○號十二樓法定代理人 盧明珠訴訟代理人 陸正康律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年四月十五日臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第四一八一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於主文第一項命上訴人甲○○給付被上訴人超過新台幣壹拾陸萬陸仟陸佰陸拾陸元本息部分及該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判，均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
甲○○其餘上訴及丙○○、乙○○之上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔八分之七，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
(一)、原判決廢棄。
(二)、被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
(三)、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
(一)、本件兩造與訴外人許鴻淇共同於民國七十六年十二月八日簽訂合作興建房屋草
約（下稱系爭草約），由上訴人提供所有坐落台北市○○區○○段三小段六十七地號土地、訴外人許鴻淇提供同所六十九地號土地、被上訴人公司提供同所六十八地號土地，共同合作興建大樓，該系爭草約係以上訴人甲○○、丙○○、乙○○即六十七地號土地之共有人及訴外人許鴻淇即六十九地號土地所有人同列為甲方，被上訴人則列為乙方。由於乙方即被上訴人係建設公司，乃約定由其負責興建事宜，依系爭草約第三條之規定：「甲方計分得本大樓（含乙方預計購入六十八地號所興建部分），地下一樓與地上一樓二樓（但必需之公共設施如蓄水池、機械房、電梯間、樓梯間．．．等則分屬甲、乙雙方依法持有及使用），三樓以上則歸屬乙方所有（營建面積以依法所能興建之最大面積或容積率而以建築師所設計為準）。」，由此可見，本件上訴人及訴外人許鴻淇與被上訴人簽訂系爭合建草約，乃係以第六十七、六十八、六十九號土地能夠同時興建大樓為前提，倘若其中一筆土地無法參與合建，則上訴人即無法如系爭草約第三條之規定，取得該大樓（含六十七、六十八、六十九地號之土地面積）地下一樓與地上一樓、二樓之所有權。職故，無論就系爭草約之締約原因或其條款觀之，本件系爭草約之履行必須三筆土地一併合建，契約目的始克完成，若缺少任何一筆土地，即使其餘部分續予履行，亦非契約當事人締約時之真意，合先敘明。況查被上訴人於原審辯論意旨中亦自認：「．．．上開土地為畸零地，不能單獨興建，惟如併同六十七及六十九兩筆地號土地，則可建築後對外求售，而產生利益」，益足證本件合建草約係以三筆土地合建為前提。被上訴人雖另執詞辯稱系爭草約中甲方有四人，但該四人之合建權利與義務均屬可分，並非不可分之債權與債務云云，顯與合建契約之宗旨及條款不符，洵無足採。
(二)、本件系爭草約第十三條之條文後訂明：「雙方合建重要條件均如本草約所訂，
餘條款限參拾天內簽妥正式契約，雙方不得再有何其他要求，特立此草約為憑。」足見兩造所簽訂之系爭草約，係為約定將來訂立一定契約之「預約」，且雙方約定應於此「預約」簽訂後三十日內正式簽訂本契約，而逾期未為簽訂正式契約者，自得解除預約關係。按「契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立。」、「預約及本約之性質及效力均有不同，一方不依預約訂立本約時，他方僅得請求對方履行訂立本約之義務，尚不得逕依預定之本約內容請求賠償其支付或可預期之利益。」最高法院六十一年台上字第九四六號判例、七十四年度台上字第一一一七號判決意旨足資參照。本件兩造縱然簽訂有系爭合建草約，然雙方未於草約簽訂日起三十日內簽訂本契約，則兩造間本契約並未成立，至為明確，雖系爭草約有約定違約金之賠償條款，然此項約定僅能作為將來訂立本約之張本，揆諸上開最高法院判解意旨，被上訴人尚不得逕依具有預約性質之系爭草約內容請求上訴人賠償，原判決未察及此，仍以系爭草約第十一條之約定，採為本件上訴人應負損害賠償責任之憑據，自有未合。
(三)、再查，系爭草約之甲方包括地主即上訴人甲○○、丙○○、乙○○及另一地主
即訴外人許鴻淇等共四人，而乙方即係地主兼建商即被上訴人匯懋建設有限公司。依系爭草約第一條之約定甲方之丙○○、甲○○、乙○○提供台北市○○段○○段○○○○號土地，甲方之許鴻淇提供同地段六十九地號土地與乙方之匯懋建設公司提供預訂購入之同地段六十八地號土地共同合建房屋。然查被上訴人未依系爭草約第十三條之約定，於三十日內與上訴人及訴外人許鴻淇簽訂正式之本契約，上訴人乃以口頭向被上訴人為解除契約之意思表示，被上訴人亦無反對之意思表示，事隔四年餘，被上訴人始又邀集上訴人及訴外人許鴻棋，商談繼續合建之事，被上訴人再度要求上訴人及訴外人許鴻淇共同合建，其合建條件仍與系爭草約相同，被上訴人乃於八十一年三月六日與上訴人三人各別簽訂協議書，該協議書之甲方仍列上訴人三人及訴外人許鴻淇，乙方則仍列被上訴人。惟該協議書第二條第二項更明定：「甲、乙雙方應依原合約履行，不得再做額外要求，否則本協議書不予生效」。然查在此期間被上訴人不但未與訴外人許鴻淇簽妥協議書，反遭訴外人許鴻淇於八十一年三月十七日正式以存證信函表示解除契約及沒收保證金之意思表示，有該存證信函影本可證。按系爭草約及協議書既為一不可分之契約，而該協議書復將訴外人許鴻棋仍列為一併合建之對象，亦同列為甲方當事人，但卻未據許鴻淇簽名同意，且連系爭草約亦遭解除，顯然甲方之當事人未同意該協議書之條件，該協議書自不生效力。被上訴人雖執詞辯稱系爭協議書既由上訴人三人各自簽訂，足認該協議書之效力乃各別存在於簽約之相對人間，如有第三人未簽協議書，充其量僅該第三人不受協議內容約束云云，惟查，被上訴人所辯之情形應僅發生於多方契約，本件契約既係雙方契約，自應由甲方所有當事人簽訂始生效力，苟若甲方有任一當事人未曾同意簽訂，該雙方契約自無可能生效，其理甚明。況依該協議書第二條第二項之約定，甲乙雙方未履行契約或提出額外要求，即「不生效力」，是該協議書亦已因甲方中之一人即訴外人許鴻淇不願簽約，而失其效力，關此訴外人許鴻淇及被上訴人均知之甚稔，觀其等各將其應拆除合建之房屋出租他人收益即明。原審猶以該協議書為基礎為不利於上訴人之判決，其認事用法，均有違誤。遑論被上訴人亦自承六十八地號土地所有權人為訴外人李傳昌，其並非六十八地號土地之所有權人，是縱本件系爭草約及協議書果如被上訴人所稱係本約，則系爭草約及協議書亦因被上訴人迄未能依約取得六十八地號土地參與合建而有未履行契約之情形，當然不生效力。
(四)、更有甚者，被上訴人於提起本件訴訟之前，亦曾向上訴人及訴外人許鴻淇再度
提出與訴外人日勝建設股份有限公司（下稱日勝建設公司）合建之計畫，並慫恿上訴人答應與日勝建設公司合建即可獲較為有利之合建條件，此亦有被上訴人向上訴人所提出之與日勝建設公司合建條件草案可稽，益證其已明知系爭草約早已失效，且亦無意履約。被上訴人多年來將其土地上建物出租收益，且於簽訂本件系爭草約之十一年後，又向上訴人提出共同與訴外人日勝建設公司合建之新要約，由此可證，兩造與訴外人許鴻淇於十一年前（七十六年十二月八日）所簽訂之系爭草約，因被上訴人違約未於三十日內與上訴人及訴外人許鴻淇簽訂正式之本契約，經上訴人以口頭解除草約，而訴外人許鴻淇更於八十一年三月十七日以存證信函解除系爭草約在案。是八十一年三月間兩造間所簽之協議書，早因上訴人及訴外人許鴻淇不願合建並經解除系爭草約而失其效力，且訴外人許鴻淇亦未再簽立協議書，故本件系爭草約無論其為預約或本約性質，既已經草約當事人之一方即上訴人與訴外人許鴻淇解除且未再簽訂協議書，被上訴人復無異議，今上訴人爰再以此上訴理由送達之日，重申解除系爭草約及協議書之意，附此說明。
(五)、綜上所述，被上訴人據以請求本件損害賠償之系爭草約及協議書，於八十一年
三月間因可歸責於被上訴人之事由，未於三十日內簽訂正式契約而遭解除，已然失效，被上訴人亦明知系爭草約及協議書已失效，而不受該草約及協議書之拘束，則被上訴人於向上訴人提出與訴外人日勝建設公司共同合建之新要約被拒後，反執雙方先前已失效多年之系爭草約及協議書提起本件損害賠償訴訟，洵無理由，亦有違誠實信用原則。
(六)、如鈞院審理結果認系爭草約及協議書仍有效存在，惟本件亦因被上訴人久未與
訴外人許鴻淇簽訂正式契約，致使系爭合建草約因許鴻淇解除契約，而使被上訴人於八十一年三月十七日陷於給付不能。再縱認許鴻淇解除契約致被上訴人給付不能乙節係屬不可歸責於被上訴人之事由，上訴人亦非不得依民法第二百六十六條之規定免為對待給付之義務。
(七)、退萬步言，該草約第十一條所約定之違約金額亦顯屬過高，蓋被上訴人於簽訂
系爭草約及協議書之後，其十一年來不僅未將其土地上建物拆除，以供履約合建，反持續出租加以利用，獲取鉅額租金收益，益見被上訴人早已認為系爭草約及協議書均已失效，何來因上訴人違約而致受有損害可言？況查：
１、系爭草約之另一甲方立約人即地主許鴻淇早已向被上訴人為解除系爭草約之書面意思表示，且亦未再簽訂後來之系爭協議書，則不僅原契約目的無法達成，嗣後之協議書亦因欠缺一方簽約而不生效，上訴人基於誠信，並未出租房屋牟利，亦受有損害，原審未見及此，遽為判決上訴人全數給付被上訴人違約金，實有不當，是縱上訴人應負給付違約金之義務，亦請鈞院依民法第二百五十二條之規定，將違約金酌減至相當之數額，以期符合公平之原則。
２、且查，被上訴人雖辯稱於七十七年八月三十日斥資購買六十八地號土地，以完成系爭土地合建，而積壓土地所造成之價金利息迄今十年，已達新台幣（下同）一千六百萬元云云。惟姑不論被上訴人迄未提出銀行貸款證明等文件以實其說，且查被上訴人亦自認目前系爭六十八地號土地係由第三人李傳昌所有，其並非所有權人，是被上訴人是否確曾斥資購買六十八地號土地，容有疑問？上訴人更非不得主張同時履行抗辯。又查六十八地號土地市價自七十七年時之一千餘萬元，至今已漲至三千餘萬元，縱被上訴人確曾支付利息，其亦享有市值漲升之利益。
３、再查，被上訴人辯稱其因不能繼續合建而受有應得利益之損失達四千五百五十五萬元，亦屬無稽。姑先不論被上訴人所提出之分析表均係其自行計算之文件，上訴人茲鄭重否認之，且依上開分析表附件一，其將三筆土地合建時所列投資報酬率高達百分之八十三，更與現下建築市場景氣大相逕庭，益足證上開分析表均為灌水虛報，實無足採。
(八)、綜前所述，本件系爭草約及系爭協議書業已失效，從而被上訴人之主張顯無理由。
三、證據：引用原審立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
(一)、上訴駁回。
(二)、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予引用外，補稱略以：
(一)、系爭草約性質上並非「預約」，該草約附註所載「雙方合建重要條件均如本草
約所訂，餘條款限三十天內簽妥正式契約」中之「正式契約」，性質上亦非「本約」；又系爭草約第十一條所約定之違約賠償，亦係就違反系爭草約約定義務時，應發生如何之違約賠償而作成之約定，並非預定之本約內容。上訴人固一再辯稱系爭草約為「預約」性質，如未簽訂「本約」，自不得逕依「預定之本約內容」請求賠償云云，然查：系爭草約已就合建契約中所應約定之重要權利義務關係，作成具體可執行合建之約定（包含提供之土地標示及合建範圍、騰空地上物之期限及拆屋與新建大樓之期限、地主與建商應分配之建物與樓層、規劃設計之要求、簽定系爭草約時支付保證金與保證金之返還期限、土地增值稅之負擔與補貼方式、地主對於合建過程中之提供文件義務、建商不能購得相鄰六十八地號土地時地主得解約之權利約定、建商於簽草約後得再與相鄰六
三、六四、六五、六六等地號地主洽商參與合建、建材與設備提供之依據、地主違反草約而不能繼續合建之賠償義務、建商補貼予地主之拆遷費及房租損失、地主向建商承購屬建商分得之第三層建物之買賣價金約定等），即使雙方於簽定草約後認仍有細節可以再行約定，該等細節亦必不足以影響既訂之合建權利義務關係及其執行，從而就草約附註所指之「正式契約」，性質上決非「本約」，充其量為雙方就簽訂草約後如有補充約定，應再行一併作成一份契約書之意。況上訴人業依系爭草約第四條約定收訖被上訴人所支付之「保證金」，而該保證金所擔保者既為建商之「合建義務」，而非擔保「簽訂本約」之義務，此可參照該條關於地主之還款時程足證。
(二)、系爭草約中之「甲方」雖有四人，但該四人之合建權利與義務均屬可分，並非
不可分之債權與債務，此由草約中之甲方乃各自提供其所有土地參與合建、各自受領保證金、各自獲分配房屋、各自負擔稅金、各自受領補貼、各自於因自己之故致不能繼續合建時，給付違約金予「乙方」即被上訴人、得各自行向乙方行使權利（如乙方違約而沒收保證金）等約定可稽。從而上訴人指訴外人許鴻淇早已解約（被上訴人否認已生解約效力，理由有二：１、被上訴人並未收到訴外人許鴻淇表示解約之存證信函，２、被上訴人否認應負該信函內容所指之遲延責任），足致系爭草約目的不達，顯與事實不符，且基於甲方四人之權利義務具屬可分之前提，縱然許鴻淇早已解約，是否即足致契約目的不達亦有可議，然上訴人於系爭草約仍於兩造存續期間內，逕將其等所有應提供作為合建基地之土地過戶予第三人，致兩造間之合建不能繼續乙節，則極為明確。
(三)、上訴人於上訴理由中另就「協議書」主張依該協議書第二條第二項約定：「甲
乙雙方應依原合約履行，不得再作額外要求，否則本協議書不生效力」，應解為「甲乙雙方未履行契約或提出額外要求，即不生效力」。因此訴外人許鴻淇既已解除系爭草約，且許鴻淇不願簽定「協議書」，應認兩造間所訂之「協議書」亦失其效力。然查：
１、先就系爭協議書全部內容觀之，顯見兩造間乃為補充草約內容而作成協議，而協議內容亦不脫被上訴人同意額外再給予上訴人更優厚之合建條件，以促使其等履行草約。自兩造上開約定意旨，亦足證系爭草約並非「預約」，否則兩造間所應履行者為「簽訂本約」，並非就合建條件再為補充並作成協議。
２、系爭協議書第二條第二項約定「一方得主張不生效力而解除契約」之條件，應僅指「他方不履行草約、雙方合意不履行草約或他方再作額外要求」等情形，不含「自己不履行草約」之情形。此不惟就上開條項之表面文義應作如是解，且探求當事人間約定之真意，亦絕無可能作成不論任何原因未履行草約，該協議均不生效力之約定，蓋任何一方如未履行草約或協議，卻得主張解除草約或協議（含主張解除條件成就），顯非事理之平，亦完全喪失兩造為繼續執行合建而議定書面協議之目的。
３、再就上訴人主張曾因未於簽訂草約後三十日簽訂正式契約而以口頭向被上訴人聲明解約，及因訴外人許鴻淇已解除系爭草約，故曾對被上訴人聲明解約等節，被上訴人否認有此事實，即上訴人從未曾向被上訴人為任何解約之口頭或書面聲明。
４、「協議書」既由上訴人三人各自簽訂，足認該協議書之效力乃各別存在於簽約之相對人間，如有第三人未簽「協議書」，充其量僅該第三人不受協議內容拘束，絕不發生已簽訂協議書之當事人亦不受拘束之法律效果，是訴外人許鴻淇縱然未與被上訴人簽訂「協議書」，亦不足表示許鴻淇與被上訴人間簽訂之「草約」已失效力，僅許鴻淇不能依協議書之約定取得較優厚之合建條件而已。
(四)、上訴人於上訴理由中一再表示被上訴人明知系爭草約及協議均失效，而向上訴
人提出與訴外人日勝建設公司合建計劃，並以原審卷內被證三之計算式為憑，被上訴人否認該主張為真正，實則上訴人所提並指為被上訴人所製作之「計算式」係出於日勝建設公司於八十七年間另取得系爭土地之相鄰土地所有權而知悉兩造間另有合建契約關係，乃出面邀集兩造洽商一併合建事宜，被上訴人本於兩造利益，深恐上訴人違約，另單獨與日勝建設公司簽約，乃提出此「計算式」。依該計算式之內容，乃以兩造之合建關係存在為前提，始一併與日勝建設公司洽談合建，則六十七地號除原合建可分配之坪數外，另增加二二‧九四坪、六十九地號可增加二○‧一四坪，被上訴人所有之六十八地號可增加二一‧五四坪，絕非如上訴人所指乃明知本件草約無效，且已無意履約，才有此舉，況該「計算式」無論就形式或實質上均不足以佐證上訴人之上開主張為真正，毋待煩論。
(五)、系爭草約簽訂後，被上訴人均已積極履行契約義務，惟上訴人毀約（即於八十
一年三月六日簽訂補充協議書後，雖被上訴人積極規劃建築圖面予上訴人參酌並請配合辦理建照申請，有原審卷內之圖面可憑，但上訴人仍一再拒絕配合被上訴人辦理有關合建申請建照事宜），而與訴外人日勝建設公司洽商系爭土地買賣事宜，終致合建不能續行。查依系爭合建標的土地分別為六十七、六十八、六十九三筆地號土地，其中六十七地號土地為上訴人等三人共有，六十九地號土地為訴外人許鴻淇所有，被上訴人為促成此三筆地號土地整體合建（蓋六
十七、六十九地號土地均為畸零地，不能單獨興建），乃同意於簽訂系爭草約後買斷六十八地號土地一併合建，此由系爭草約第八條約定「倘乙方未能以七百五十萬元內之價格買斷六十八地號房地或．．．乙方得終止本草約。」等語足資為憑。嗣於簽訂草約後，被上訴人確亦斥資買斷六十八地號土地，詎知上訴人已無意履約，造成被上訴人所投資之六十八地號土地形成「畸零地」而無法單獨建築，損失之鉅，容後詳述。
(六)、末就上訴人主張違約金過高乙節，謹就並未過高之事證，詳陳如后：
１、首就被上訴人依系爭草約第八條之約定，為完成系爭土地之合建，於七十七年八月三十日斥資買斷六十八地號土地（先以盧雅禛名義買受，於八十年十二月九日再移轉登記至李傳昌名義，有土地登記簿謄本為憑），因上訴人等違約，致合建不能繼續，則閒置土地而造成價金利息之損失迄今十年，已達一千六百萬元。
２、次就上開土地為畸零地，不能單獨興建，惟如併同六十七及六十九兩筆地號土地，則可興建後對外出售。現因上訴人違約致合建不能繼續，足使被上訴人喪失因繼續合建所可獲之利益，達四千五百五十五萬元。有關前開損害之計算式，詳原審卷內原證六。
(七)、上訴人於原審及鈞院準備程序終結前皆未否認「系爭六十八地號土地為被上訴
人出資所購」乙節，竟於鈞院準備程序終結後之言詞辯論期日為否認之主張，依民事訴訟法第二百七十六條之規定，應不得主張之。由於系爭六十八地號土地，是否為被上訴人依系爭草約第八條之約定出資承購，直接影響被上訴人攻擊防禦方法之提出，並足使被上訴人所主張之損害金額在實體法上失其依據。查系爭六十八地號土地為被上訴人於七十六年十二月八日簽訂系爭草約後，經被上訴人與該地號地主多次洽商後，於七十七年七月十九日透過訴外人簡清永向六十八地號所有權人詹麗娥以一千五百八十三餘萬元之價格購買，有買賣賣契約書、支出傳票及付款收據為證（其中用以付款之支票為被上訴人之負責人盧明珠所簽發，收款之簽收人為該買賣契約書賣方之代理人詹堯一，詳見買賣契約書當事人簽名處之記載），被上訴人並指定登記為盧雅禎名義，嗣於八十年十二月間再指定登記為李傳昌名義，而登記名義人李傳昌亦就系爭土地書有承諾書乙紙，載明伊乃系爭地號土地受託登記之名義人，系爭土地實際確為被上訴人所有，李傳昌並切結隨時應被上訴人公司之要求，將系爭地號土地移轉登記至被上訴人名義，並不得主張任何補貼等語。綜上事證，應認系爭地號土地確為被上訴人依系爭草約第八條之約定出資承購無疑。
三、證據：引用原審立證方法外。
理 由
一、本件被上訴人主張：上訴人於七十六年十二月八日與伊簽訂合作興建房屋草約，由上訴人提供所有坐落台北市○○區○○段三小段第六十七號土地，合作興建大樓。伊依系爭草約第四條約支付上訴人保證金每地號五十萬元，上訴人並已收訖。而系爭合建土地，上訴人已於八十七年八月十一日出賣予訴外人日勝建設公司，並於八十七年九月五日所有權移轉登記完畢，而無法繼續合建，顯係因歸責於上訴人之事由，致給付不能，依民法第二百五十六條規定，伊以起訴狀繕本送達作為解除契約意思表示，從而上訴人依民法第二百五十九條第二款規定，應負回復原動返還保證金五十萬元及附加利息之義務。且依系爭合約第十一條之約定，既出於因可歸責於上訴人之事由，致無法繼續本合建案而陷於給付不能，上訴人復應償伊三百五十萬元。爰訴請判命（一）上訴人甲○○應給付被上訴人三百六十六萬六千六百六十六元，暨其中十六萬六千六百六十六元，應自七十六年十二月九日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，其中三百五十萬元應自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。（二）上訴人丙○○應給付被上訴人十六萬六千六百六十六元，暨自七十六年十二月九日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。（三）上訴人乙○○應給付被上訴人十六萬六千六百六十六元正，暨自七十六年十二月九日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息之判決。
二、上訴人則以：系爭合約為約定將來訂立一定契約之「預約」，且雙方約定應於此草約簽訂後三十日內正式簽訂本約，而逾期未為簽訂正式契約者，此系爭草約應屬當然失效，不得拘束預約之雙方之當事人，被上訴人據此已然失效之預約第十一條為本件損害賠償之請求，實無理由；且簽訂本草約之另一地主訴外人許鴻淇亦於八十一年三月十七日以存證信函通知被上訴人為解除契約及沒收保證金意思表示，本件合建必須全部地主同意合建，始能達成合建之目的，此為不可分契約，本件系爭契約業經伊以口頭向被上訴人為解除此系爭草約之意思表示並沒收保證金，該系爭草約自已解除而溯及無效，被上訴人自不得據以請求。上訴人因被上訴人違約受有結束營業減少營收等損害二百五十萬四千元，上訴人之請求如有理由，主張以上開金額與之抵銷；縱使認定上訴人違約，雙方所約定之違約金亦屬過高，請予酌減，各等語，資為抗辯。
三、查本件被上訴人主張之事實，固據提出合作興建房屋草約、收據影本、協議書、土地登記簿謄本為證，上訴人對於簽立上開草約及協議書、收受保證金五十萬元，並將系爭土地出賣與第三人日勝建設公司之事實，亦不爭執，被上訴人此部分主張，固堪認真實。茲應審究者厥為被上訴人是否依給付之前解除契約請求回復原狀返還保證金及賭債損害。
四、按所謂預係保雙方當事人約定將來訂立一定契約之契約，目的在使當事人負締結一定契約（本約）之義務，其本質仍屬契約上一種，故由預約而立之權利義務關係，仍應依一般契約法則之規定斷之。故當事人締結之預約一經合法成立，雙方均應遵守，預約義務人如不訂立本約，除有特別情形外，預約權利人得請求其履行訂立本約之義務，並得請求違反預約之違約金或解除預約，僅不得逕依預定之本約內容請求履行或賠償預期利益。（最高法院六十一年台上字第九四六號判例意旨、七十四年台上字第一一一七號判決意旨參照）。又聯立之兩契約相互間，具有結合關係者，在法律所許範圍內，應依當事人立約之本旨，使兩契約同其存續時期（司法院院字第二二九○號解款意旨參照）。經查系爭草約附註「雙方合建重要條件均如本草約所訂，餘條款限參拾天內簽妥正式契約：」有兩造不爭之系爭草約影本可考（見原審卷第六頁），兩造於八十一年三月六日雖簽立協議書（見原審卷第二十九頁以下），但依其內容僅就稅負原款項為簡略約定，僅具補充草約之協議，並非正式之合建契約，顯非本約，從而系爭草約顯屬預約，已甚明瞭。又簽訂系爭草約之甲方出賣有上訴人及訴外人許鴻淇，乙方買受人則為被上訴人，依該草約第一、二、八條明載雙方共同為台北市○○街○○巷十四、十
六、十八號（即台北市○○段○○段六十七、六十八、六十九等地號）房地合建事負，由甲方提供右列地段六十七（甲方共有）與六十九（許鴻淇所有）地號土地，乙方則買入第六十八地號土地，以營建大樓（見同上草約）。而上開各案土地均為畸察地，單獨不能興建，如合併建築，則可建築後對外求售而產生利益，為被上訴人所陳明（見原審卷第八六頁），八十一年三月六日兩造後訂協議書，並為上訴人所不爭，基於債之相對性，固可認為被上訴人分別與上訴人及許鴻淇同時訂立數個契約，然依上說明，各立約當事人之立約本旨，具有不可分性，數個契約相互間具有結合關係，屬學說上之聯立契約，各契約應同其存續時期。
五、次查上訴人主張同屬甲方出賣人之一之許鴻淇，簽立系爭草約後，亦因被上訴人拖延不當簽訂正式合建契約，已就八十一年三月十七日以 存證信函通知被上訴人為解除契約等情，有該存證信函影本附原審卷可考（見該卷第二十四頁），被上訴人雖於本院主張未收到該存證信函云云，然被上訴人於原審已自承收到該函（見原審卷第八五頁狀述），參照被上訴人亦自承迄今未對許鴻淇未履約行為提起任何訴訟，且被上訴人嗣後已將自己提供之合建房屋（十六號）出租營利，並鼓勵上訴人另與日勝建設公司合建，有現場照片，被上訴人向上訴人提出之合建條件草案附原審卷第二十五頁以下可考，被上訴人亦不否認上情，又已逾十年等情以觀，上訴人主張許鴻淇已合法解約，自堪採信。基於前述聯立契約之特質，許鴻淇解除契約後，兩造凹之契約亦同時消滅，已無可疑。上訴人於契約關係消滅後，將系爭土地轉賣第三人日勝建設公司，自不生給付不能之問題，系爭草約早已消滅，被上訴人遲至八十七年十月二十八日始以本件起訴狀繕本送達上訴人作為解除契約之意思表示，自不生解約之效力，其基於已消滅之系爭草約第十一條約定訴請上訴人甲○○賠償三百五十萬元本息，自屬無據，原審失察，遽命給付，自屬可 ，甲○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，為有理由，應予廢棄改判。
六、駁回上訴部分：查上訴人係依系爭草約第四條規定收受五十萬元保證金，依該條規定：乙方（被上訴人）支付甲方保證金每地號五十萬元，甲方則分于①地下室完成②四樓底板完成③結構體完成④申請使用執照等四期償還乙方（見同前草約影本）。足見上開保證金係針對本約履行後所為之約定，並非針對預約之約定，上訴人據以主張沒收，自不足採。又契約經解除者雙方當事人應負回復原狀之義務，為民法第二百五十九條定有明文，本件系爭草約既因聯立契約當事人之一許鴻淇解除而無效，被上訴人即得請求回復原狀返還保證金，不受其自行事後不生效力之解約所為之影響。至於上訴人主張被上訴人違約，致其結束營業滅少營收利益等損失二百五十二萬四千元，主張抵銷乙節，查上訴人並未確切證明有損害之剸生，何況上開損失何以被上訴人不履行合建契約（本約）為計算標準，依首開說明，本件系爭草約具預約性質，亦不得本於預定之本約內容而請求損害賠償，上訴人此部分抵銷抗辯，並無可採。原判決命上訴人返還保證金五十萬元本息，理由雖有不同，但與其應受敗訴判決並無二致，仍應予維持，上訴意旨，仍執陳詞，聲明上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回此部分上訴。兩造其餘之攻擊、防禦方法與判決結果不生影響，爰不通一論制，附此敘明。
據上論結，本件甲○○之上訴為一部有理由，一部無理由，林逢山、乙○○之上訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 三十一 日
臺灣高等法院民事第八庭
審判長法 官 鄭 三 源
法 官 王 淇 梓法 官 郭 松 濤右正本係照原本作成。
兩造均如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 三 日
書記官 董 曼 華