臺灣高等法院民事判決 八十八年度上字第一五四九號
上 訴 人 冠宇國際電訊股份有限公司法定代理人 陳國燦被上訴人 良晨電子資訊有限公司法定代理人 洪勝川右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年九月八日臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第二二六四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣伍佰肆拾貳萬捌仟肆佰壹拾玖元及自民國八十八年十一月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔二十分之十九，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人預供擔保新台幣壹佰捌拾壹萬元後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣伍佰肆拾貳萬捌仟肆佰壹拾玖元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、本件上訴人主張：伊公司向被上訴人公司購買行動電話電池合計共一萬二千個，貨款總額共新台幣（下同）五百八十三萬八千一百零五元，被上訴人公司亦於民國八十七年七月二十二日交付前開買賣標的予伊公司，惟被上訴人交付之電池具有瑕疵，雙方協議由被上訴人自八十七年十一月一日起至同年十二月三十一日止，在中國大陸地區代為處理與銷售前開買賣標的，如屆時無法完成處理與銷售，將無條件更換功能合格之前開買賣標的，又兩造公司再於八十七年十二月九日協議伊公司將前開買賣標的交付被上訴人公司指定之中國大陸上海辦事處，並自交付之翌日起二個半月內由被上訴人公司代為銷售，期滿由被上訴人公司與伊公司結算價額，如未銷售完者由被上訴人公司自行處理，並另行交付未售完數量之同型且品質完好之產品予伊公司，被上訴人公司未依約履行前條義務時，願按兩造原交易價格賠償伊公司短缺數量之損失。按兩造所簽訂協議書第三條約定係屬定期性給付約定，期限之始期自上訴人公司將前開震動電池送交被上訴人公司之翌日起，約定期限為二個半月，被上訴人公司須於約定期限內逐一依序完成前開三個義務，始可謂之依約完成協議書第三條約定之義務。然被上訴人公司迄八十八年三月六日止並未依約履行協議內容，迭經伊公司催告，均未獲合理交待，自當賠償伊公司短缺一萬一千一百六十七個電池之損失，合計共五百四十二萬八千四百十九元本息等語。上開請求，原審判決上訴人敗訴，上訴人上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人五百四十二萬八千四百一十九元及自本起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：以兩造間協議書第三條之約定，渠同意自上訴人送交約定之第一批貨翌日起二個半月內，以每只人民幣一二五元代為銷售，期滿由兩造結算價額，如有未售完者，由渠自行處理，並另行交付上訴人未售完數量之同型品質完好無瑕之產品。渠無論依何原因未予銷售或價格未達約定之金額，均止於交付同型同數量完好無瑕產品之義務，上訴人並無逕為依損害賠償請求渠給付原交易價格計算之金額之權利。至協議書第三條約定「二個半月」之期間，係渠代為銷售之期限，並非交付未售完數量震動電池之履行期限，上訴人既未催告給付，交付期限並未屆至，上訴人自不得以渠違約而逕依同協議書第六條請求賠償損失。況渠業依約運交同型同數量完整無瑕之震動電池予上訴人，為上訴人所拒收，乃上訴人應負遲延責任，渠於八十八年十月十四日已交貨並經上訴人收受，並無違約等語，資為抗辯，並答辯駁回對造之上訴，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、查上訴人主張其向被上訴人公司購買行動電話電池合計共一萬二千個，貨款總額共五百八十三萬八千一百零五元，被上訴人公司亦於八十七年七月二十二日交付前開買賣標的於上訴人公司，因貨品瑕疵問題，雙方協議由被上訴人代為處理與銷售前開買賣標的，嗣再於八十七年十二月九日協議由上訴人將前開買賣標的交付被上訴人公司指定之中國大陸上海辦事處，並自交付之翌日起二個半月內由被上訴人公司代為銷售，期滿兩造結算價額，如未銷售完者由被上訴人公司自行處理，並另行交付未售完數量之同型且品質完好之產品，被上訴人公司未依約履行前條義務時，願按兩造原交易價格賠償短缺數量之損失等事實，業據提出協議書為證（見原審卷第二十八頁至第三十一頁），並為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。兩造就協議書第三條所定之「二個半月」究屬定期行為或係履行期間之約定，被上訴人如無法依協議書進行代銷，是否業構成給付不能？及被上訴人於八十八年十月間交付之產品，是否無瑕疵而符合兩造之協議。
四、上訴人主張於其八十七年十二月十七日及同年月二十二日先後交付被上訴人系爭電池，詎在被上訴人進行代銷前，即發生電池遭被上訴人員工偷竊事件，顯已給付不能云云。惟查兩造約由被上訴人代銷，係為解決兩造先前之買賣契約瑕疵品問題，則所定之代銷及期間，僅為決定被上訴人是否另為交付電池或以代銷價金結算之方式及履行過程期間，並非契約之目的，且依協議書第三條特約，被上訴人亦僅負交付同型無瑕疵電池義務，並非定期行為，自無給付不能之問題。
五、查被上訴人抗辯其依據系爭協議第三條約定於八十八年六月三日送交電池予上訴人為上訴人所拒收，嗣於八十八年十月十四日再交付始由上訴人收受，被上訴人不負遲延責任，且交付之電池並無瑕疵。上訴人則主張依系爭協議書第三條約定債之清償地為上海市○○○○路○○○○號，然被上訴人於八十八年十月十四日將系爭應交付之電池送至上訴人公司所在地（台北縣土城市），致生稅費之增加係屬違約，致生稅費之增加係屬違約，且八十八年十月十四日所交付之電池，具有嚴重瑕疵，且不合格數達拒收之程度，被上訴人未依債之本旨提出給付云云。
經查：
㈠上訴人主張被上訴人於八十八年十月十四日交付之電池有瑕疵，已達拒收程度，
業據提出震動電池測試報告影本二份為證（見本院卷第三三八頁至第三六五頁、第二九二頁至三○八頁），並經證人鄭鴻麟於本院證述確受託鑑定及其檢驗之
過程在案（見本院卷一第二八二至二八四頁），被上訴人雖否認有瑕疵，並以抽樣數太少為抗辯，且證人鄭鴻麟亦稱證稱：從數量龐大的電池中抽樣八只檢驗，其所代表的群體意義較低。從我研究統計的認知，一般可以接受的程度應該抽三十顆檢驗，較接近群體行為等語（見本院卷第二八三頁），惟查：
⑴兩造就驗收基準並未約定，且就鑑定方法並有爭執，本院依上訴人之聲請函詢中
華民國品質學會，據該會函覆稱：兩造就驗收基準並未約定，則宜先協商採用國家標準ＣＮＳ「計數值檢驗抽樣程序及抽樣表」訂定允收品質水準（ＡＱＬ）與檢驗等級，再「依正常檢驗次抽樣」執行；若已決定抽樣數與合格判定數後，採分梯次鑑定亦屬合理，若第一梯次即達拒收數，則可判定拒收，不必再作鑑定等語，有該會九十年三月七日品會字第二一號函可按（見本院卷第二三七頁），是上訴人主張依國家標準ＣＮＳ主要缺點不良率抽樣，應屬可採。
⑵次查依經濟部中央標準局所製頒ＣＮＳ國家標準觀之（見本院卷第一二四頁至一
三三頁），Erisson 388型電池計一六０五只，（介於批量1201至3200），按主要缺點不良率百分之一計算，如有四不良品即達拒收數，而上訴人委託財團法人台灣電子檢驗中心檢驗之電池抽樣數雖僅有四只，然該四只電池檢驗結果，與被上訴人提供應有之容量相較，均有不足，已達拒收數；另Erisson 768型電池部分，計九五六二只（介於批量3200至10000），對照數ＣＮＳ國家標準，就主要缺點不良率百分之一計算，拒收數為六只，若依嚴重不良率百分之零點六五計算，拒收數為四只，然該四只電池經鑑定後亦不符合要求，均有上述報告可按（見第二九二頁至三○八頁）。況被上訴人於八十八年十月十四日送交之電池，原係為補正上訴人前所購之二批電池瑕疵而交付，既係補正瑕疵而協議由被上訴人更換品質完好而無瑕疵之產品，自不容更換之產品再有瑕疵存在，始符合兩造因產品瑕疵約定更換之本旨。被上訴人補送之產品既仍有瑕疵存在，自難以抽樣數太少而免責，再參以被上訴人前交上訴人之二批電池均有瑕疵，始有上訴人退回由被上訴人代銷及更換無瑕疵產品之協議之情觀之，益徵上訴人主張系爭更換之電池仍有瑕疵，尚非無據。
⑶被上訴人另辯以該批電池於八十八年六月間即已備妥交付，為上訴人拒收，於八
十八年十月十四日始收受，距生產時已逾十一月，且交付後即由上訴人保管，上訴人保管方式、場所或貯藏方法均會影響產品云云。上訴人就其於八十八年六月間拒收該批電池，並不爭執，惟查：上訴人因兩造於訴訟中避不接受，固屬實情，惟上訴人不過受領遲延而已，依民法第二百三十七條至第二百四十一條規定，被上訴人在上訴人遲延中，固僅就故意或重大過失，負其責任，並得請求上訴人賠償其提出及保管給付物之必要費用，然並無棄置給付物不予保管，任其毀壞之權利（最高法院八十六年度台上字第二七九四號判決參照）。再依被上訴人於本院曾稱電池從生產至客戶手中，須約二個月以上時間，若儲存過久（半年以上）則須「充放電」約五次，另電池即使「儲存良好」也會因鎳氫電池之「自我放電」特性，而水份流失等語（見本院卷第九十九頁），而本件電池係一般商品，被上訴人於上訴人拒收受領遲延後，固僅就故意或重大過失，負其責任，惟其交付無瑕疵產品予上訴人之義務，並未免除，且被上訴人於上訴人拒收後，仍得將系爭電池另售他人，或妥為保管，且依其前述生產時程計算，系爭電池於八十八年十月十四日被上訴人再送交上訴人時，距生產時已逾半年以上（六月交付，生產當在四月間完成），其應「活化」電池再交付，然被上訴人並未證明其曾放電活化後交付，則系爭電池容量不足而有瑕疵，自屬當然。況上訴人於收受後即迅速抽樣，並旋即於八十八年十一月九日即將抽樣不合格之瑕疵情事以存證信函告知被上訴人，亦有存證信函附卷可按（見本院卷第三六七頁），而被上訴人並未舉證證明上訴人保管之方法有何致電池容量不足之情，是其上開抗辯，尚無足採。
七、依兩造協議書第三條之約定，被上訴人同意自上訴人送交約定之第一批貨翌日起二個半月內以每只人民幣一二五元代為銷售，期滿由兩造結算價額，如有未售完者，由被上訴人自行處理，並另行交付上訴人未售完數量之同型品質完好無瑕之產品。第六條則約定若被上訴人違反第三條約定時，願按兩造原各批每只交易價格計算，賠償上訴人短缺數量之損失，而本件被上訴人為補送更換瑕疵品之系爭電池，既非品質完好無瑕疵之產品，業如前述，已屬違反第三條約定，從而上訴人依第六條約定，請求被上訴人賠償，即屬有據。查上訴人雖於發現被上訴人交付更換電池有瑕疵時即得請求賠償，惟此究屬未確定期間之給付，仍應經上訴人催告，被上訴人仍未予賠償，始負遲延之責。本件上訴人於八十八年十一月九日以存證信函通知被上訴人有關之瑕疵（見本院卷第三六六頁），請求被上訴人於文到十日內賠償，惟被上訴人收受後迄今均未履行，此為被上訴人所不爭執，是上訴人請求之遲延利息，自應自八十八年十一月二十二日起算，逾此之請求，不應准許。
八、綜上所述，上訴人本於協議書之約定，請求被上訴人賠償短缺電池數量之金額在五百四十二萬八千四百十九元及自八十八年十一月二十二日起之法定遲延利息範圍，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依兩造聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人其餘請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經逐一審酌對前開論斷結果無礙，爰不逐一論述，併予敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 十二 日
民事第八庭
審判長法 官 鄭 三 源
法 官 郭 松 濤法 官 周 美 月右正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 十四 日
書記官 陳 啟 文附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。