臺灣高等法院民事判決 八十八年度上字第一五五二號
上 訴 人 鼎興工程顧問股份有限公司法定代理人 陶恆生訴訟代理人 何榮源律師被上訴 人 美商西華顧問股份有限公司 設台北市○○路○段○○○號七樓法定代理人 朱怡訴訟代理人 張至剛律師右當事人間請求強制執行異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十八年九月二十八日臺灣新竹地方法院八十八年度訴字第六○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人在第一審之訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、被上訴人主張抵銷之原因事實，係發生於上訴人取得執行名義之前。㈠按債務人異議之訴，須以其主張消滅或妨礙債權人請求之事由，係發生於執行
名義成立後者，始得為之，若其主張此項事由在執行名義成立前即已存在，則非異議之訴所能救濟。債務人所主張之消滅或妨害債權人請求之事由，不論其是否成立，依債務人主張之原因事實，既均在執行名義成立以前即已存在，依前揭說明自不能謂債務人得依該法之規定，提起債務人異議之訴，以排除強制執行。最高法院著有七十四年度台上字第三四○號判決可參，合先敘明。
㈡查本件被上訴人所主張之抵銷債權，係以上訴人因設計錯誤基於兩造間之「北
二高新店高架橋鋼構細部設計服務合約」關係，對被上訴人應負賠償責任云云為據，而上開抵銷債權之原因事實，被上訴人於八十五年七月二十三日時即已發現且要求上訴人賠償等事實，亦有上訴人八十一年間為被上訴人完成工作，訴外人唐榮公司於八十二年九月十七日函向被上訴人索賠因上訴人提供之製造圖等發生錯誤，造成唐榮公司修改材料費用合計三百三十六萬五千三百四十元整（詳八二唐機技字第四二四四號函，原審被證三）後，被上訴人旋於八十二年九月廿日將上開唐榮公司函及所附資料轉予上訴人（詳西八二字第八二○二一三號函，原審被證四）；嗣被上訴人復於八十五年七月廿三日函予上訴人，要求上訴人依雙方合約一、㈤、⑶節內容規定，就唐榮公司主張之「『細部設計錯誤、致使該廠受有損害』提出高達四百一十萬七千八百五十元整之損害索賠」承擔相關訴訟費用之賠償及責任等語（詳西華八五○七二三號函，原審被證五）可資為證。
㈢是以本件上訴人係於八十七年元月十四日取得系爭執行名義而言，被上訴人主
張之抵銷債權原因事實係發生於執行名義成立之前甚明。原判決亦採信上訴人前開主張，而認被上訴人之主動債權係在八十五年七月廿三日即已存在等語（詳原判決第十九頁倒數第六行）在卷。按依前開判決意旨，被上訴人自不得提起債務人異議之訴，以排除強制執行至明。從而，原判決認被上訴人提起債務人異議之訴有理由云云，即有違誤。
二、被上訴人於上訴人取得執行名義前確已行使抵銷之意思表示。㈠按抵銷為消滅債務之單獨行為，其性質為形成權之一種，是一方向他方為此意
思表示即生消滅債務之效果，原無經法院裁判之必要。又抵銷不以雙方債權明確為要件，故損害賠償當事人間，雖於其成立或範圍有所爭執，亦非必俟判決確定後始得抵銷；有最高法院二十二年度上字第一一一二號判例可考。是依前開判例意旨，抵銷債權已否行使與抵銷債權是否明確、其成立或範圍有無爭執無關。另抵銷得據為強制執行法第十四條消滅債權人請求之事由，以敗訴之一方在言詞辯論終結前未主張抵銷之意思表示，並非以主張抵銷之效果是否成立為限，此亦可觀最高法院二十九年度上字第一一二三號判例意旨即明。易言之，倘於言詞辯論終結前已主張抵銷之意思表示者，依法亦不得以抵銷之事由提起債務人異議之訴至明。
㈡查本件中華民國仲裁協會八十六年度商仲麟聲（忠）字第六三號仲裁案（下稱
第一次仲裁判斷）中，就被上訴人之抵銷主張予以審認判斷，亦有該判斷書第
九、十頁可稽。是被上訴人於上訴人取得執行名義之言詞辯論終結前有主張抵銷之意思表示，已無庸疑，原判決亦認被上訴人有於第一次仲裁程序中為抵銷之主張（詳原判決第十九頁倒數第四行）。準此，依前開判例意旨，被上訴人已不得以抵銷事由提起異議之訴甚明。原判決疏未注意抵銷意思表示行使與抵銷效力有無不同，以為債務人異議事由之「抵銷」以抵銷有效為前提，實有誤會。
三、第一次仲裁判斷確有為實體之認定。查第一次仲裁判斷，上訴人係於八十六年五月三日聲請，迄至八十七年一月十四日判斷主文形成，前後期間長達八個月有餘。是第一次仲裁判斷斟酌被上訴人確有充份主張其有利事實及證據之程序保障下，判被上訴人對於其主張之抵銷債權是否確曾支付，及該債權與上訴人之行為有無因果關係等事由皆未予證明，而認被上訴人主張之抵銷不足採等語（詳見該判斷書第九、十頁）；其中「是否確曾支付」「有無因果關係」均係與抵銷債權原因事實有關之實體事項，並為被上訴人主張之抵銷是否成立、範圍為何之重要爭點而言，自勘認定第一次仲裁判斷業就被上訴人主張之抵銷債權之實體事項判斷甚明。原判決執第一次仲裁判斷之不合民法第三百三十四條債務抵銷之要件乙語，即謂第一次仲裁判斷並未有為調查、未為實體判斷云云，亦有謬誤。
四、八十八年商仲麟聲愛字第四七號仲裁判斷確有違反一事不再理原則。㈠詎原審未查第一次仲裁判斷主文「相對人（即被上訴人）應給付聲請人（即上
訴人）新台幣貳佰貳拾陸萬捌仟壹佰捌拾玖元整及自八十五年八月廿五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息」等語已確認上訴人有該債權存在之效力；第二次仲裁判斷主文「確認相對人（即上訴人）對聲請人（即被上訴人）之債權於超過新台幣伍拾壹萬陸仟玖佰零參元整及其自八十五年八月廿五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部份不存在。」乙語，已顯與第一次仲裁判斷確認範圍相抵觸應屬無效，竟反認第二次仲裁判斷並無違誤云云，其認事用法亦失妥適。
㈡又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，如不能舉證或其所舉
證不能證明所主張事實之存在者，則不問被告反證如何均應將其訴予以駁回；有最高法院四十年度台上字第一二三三號判決（附件四）可參。查被上訴人於第一次仲裁長達八個月餘之程序中，本可早日提出對其有利之抵銷原因事實及證據，惟其遲不提出，自行選在仲裁程序即將結束之時提出，對於主張抵銷之證據，復未能舉證說明，致第一次仲裁庭為不利其之判斷，依前開判決意旨，被上訴人本應就此證據不充分或陳述不充足致生訴訟上之不利益負責，自難以可歸責於其之遲誤情事作為認定第一次仲裁關於抵銷僅程序判斷之由。另查，第二次仲裁判斷就被上訴人主張之晒圖費乙節，亦有以被上訴人無法確切舉證，而認被上訴人之主張不可採信，應予駁回（詳該判斷書第十七頁第八行）。
是以關於晒圖費，第一、二次仲裁判斷之理由相同，僅說明有簡、詳之別而言，益證第一次仲裁判斷確有為實體審理至明。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴人之上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：緣上訴人之上訴理由，無非係謂「被上訴人主張抵銷之原因事實，係發生於上訴人取得執行名義之前」、「被上訴人於上訴人取得執行名義前確已行使抵銷之意思表示」、「第一次仲裁判斷確有為實體之認定」、「八十八年商仲麟聲愛字第八十七號仲裁判斷確有違反一事不再理原則」云云，惟查：
一、按「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。」、「仲裁人之判斷，於當事人間與法院之確定判決有同一效力。」強制執行法第十四條第一項前段、仲裁法第三十七條第一項（原商務仲裁條例第二十一條第一項）分別定有明文。本件上訴人對被上訴人之尾款仲裁，於民國八十七年一月十四日即作成判斷（詳原證一號）。然被上訴人對訴外人唐榮公司之仲裁，遲於民國八十七年四月三十日始作成判斷（詳原證三號），被上訴人並隨即以存證信函第一一九一號內載「．．．貴公司（即上訴人）設計錯誤致本公司（即被上訴人）遭業主唐榮公司抵銷工程尾款金額達一百八十四萬三千四百五十九元，使本公司確定受有一百八十四萬三千四百五十九元之損失．．．」，向上訴人主張抵銷之意思表示（詳原證四號）。在時間上，明顯係在上訴人對被上訴人取得執行名義後。既被上訴人主張抵銷發生在上訴人取得對被上訴人執行名義之後，自符合債務人異議之訴「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生」之要件甚明。今上訴人聲稱「被上訴人主張抵銷之原因事實，係發生於上訴人取得執行名義之前」云云，顯未辨明被上訴人據以消滅、妨礙上訴人強制執行請求之事由為何。
二、再者，抵銷須兩造間互負債務，具備「抵銷適狀」亦即適合抵銷之狀態，始足抵銷，且縱令兩造間互負之債務適合抵銷時，非當然發生抵銷之效力，必當事人之一方向他方為抵銷之意思表示，始生抵銷之效力。本件，被上訴人固曾在中華民國商務仲裁協會八十六年度商仲麟聲忠字第六十三號仲裁事件之民國八十七年一月九日仲裁程序中表示抵銷，惟經仲裁人以：金錢是否確曾支付．．．不合民法第三三四條債務抵銷之要件為由，認定不具備「抵銷適狀」，不生抵銷效力。既被上訴人該抵銷主張經仲裁判斷不生效力，則被上訴人嗣後所為抵銷之意思表示，自無重覆可言、更無不許之理。今上訴人主張「被上訴人已不得以抵銷事由提起異議之訴」云云，誠屬有誤。
三、第查，八十六年度商仲麟聲忠字第六十三號仲裁判斷，明白記載被上訴人之抵銷主張「不合民法第三三四條債務抵銷之要件，此抵銷之主張即不足採。且此項主張係仲裁程序預定終結日始提出，亦有不妥」，自非實體之認定甚顯。而八十八年度商仲麟聲愛字第四十七號判斷亦認「本仲裁庭認為依上開第六十三號仲裁判斷之內容可知，聲請人（該案相對人）在該案中抵銷之主張係於仲裁程序預定終結日始提出，且亦未就是否有與相對人（該案聲請人）有因果關係提出說明，顯見該案之仲裁庭亦未就此部分做任何實體之審查，故有關此節，相對人之主張，尚不可採；而聲請人雖於八十五年七月間即函相對人要求相對人承擔費用之賠償及責任（相證六），然聲請人是否確應對其業主唐榮公司負擔任何損害賠償責任及數額之多寡，均係於八十七年四月三十日本會仲裁庭作出八十五年度商仲麟聲（仁）字第一一一號之仲裁判斷後始能確定，在此之前聲請人尚無法向相對人主張任何權利，故相對人抗辯聲請人之主張罹於時效部分，本仲裁庭亦不予採信。」。是上訴人主張「第一次仲裁確有為實體之認定」云云，即無可採。
四、末查，被上訴人為免上訴人無謂爭執被上訴人抵銷之主張，業依兩造仲裁約定，向中華民國仲裁協會提出仲裁聲請，並經仲裁協會判斷「一、確認相對人對聲請人之債權於超過新台幣五十一萬六千九百零三元整及其自八十五年八月二十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分不存在。二、仲裁費用由雙方當事人各負擔二分之一。」在案（詳原證六號）。倘上訴人不服該仲裁判斷，自應依仲裁法第四十、四十一條等規定，在三十日不變期間內提起撤銷仲裁之訴，循合法體制管道，否定該判斷與法院之判決有同一效力。惟上訴人逾三十日不變期間，迄今未曾提起撤銷仲裁之訴訟，卻一再空言否定不利於己之仲裁判斷效力，在法言法，顯無理由。況上訴人所謂第一次仲裁判斷，並未就被上訴人抵銷主張為實體判斷（已如前述），尤不生一事再理問題。
理 由
一、程序方面：依據兩造簽訂之「北二高新店高架橋鋼構細部設計服務合約」第五項約定，就兩造因執行前開契約而引起爭議時，固應提付仲裁等情；惟查本件被上訴人係就上訴人對被上訴人之前開工程尾款債權有部分於執行名義成立後業因被上訴人行使抵銷權而有消滅上訴人請求之事由發生，依據強制執行法第十四條第一項前段提起債務人異議之訴，並非依據前開兩造之服務合約，且其訴訟標的為形成之訴，雖被上訴人主張之抵銷債權存否，因上訴人之抗辯或有爭執而涉及前開服務合約之爭議，惟此係當上訴人於訴訟程序中為抗辯或爭執時，始能得悉，與程序上得否提起本件異議之訴並無關連，且就本件異議之訴本身而言，法院所應探究者為被上訴人究竟有無消滅或妨礙上訴人請求之事由發生，而非有無前開對待請求（即抵銷債權）之本身，尚非屬前開合約之爭議範圍，自不受前開應付仲裁約定之拘束，本院仍得就本件異議之訴為審理，上訴人抗辯本件因須審認被上訴人之主動債權是否存在，而此為兩造約定應付仲裁之標的，上訴人自得為妨訴抗辯云云，自不足採。
二、本件被上訴人起訴主張：緣被上訴人與訴外人唐榮公司簽訂「新店高架橋工程技術服務契約」，被上訴人又與上訴人簽訂契約，將此部分技術服務契約轉由上訴人承作，上訴人乃就前開提供之技術服務尾款聲請仲裁，嗣經仲裁判斷認被上訴人應給付上訴人二百二十六萬八千一百八十九元，上訴人乃以前開仲裁判斷為據，對被上訴人聲請以台灣新竹地方法院八十七年度執字第五七五０號給付報酬執行事件強制執行，惟因上訴人設計錯誤，致被上訴人向業主即唐榮公司請求給付尾款時，遭唐榮公司主張抵銷抗辯，嗣經仲裁判斷認定被上訴人之工程尾款遭抵銷達一百八十四萬三千四百五十九元，而此部分本應由上訴人負責，被上訴人隨即向上訴人為抵銷之意思表示，另請求上訴人應返還被上訴人晒圖費用二十萬九千三百二十二元，而併予主張抵銷，又因上訴人就被上訴人前開所為抵銷債權之存在有爭議，被上訴人乃依據兩造之契約約定就此部分另行聲請中華民國仲裁協會仲裁，經該協會以八十八年商仲聲愛字第四十七號作成仲裁判斷，認被上訴人主張前開主動債權得抵銷之金額為一百七十五萬一千二百八十六元，因而確認上訴人對被上訴人之債權於超過五十一萬六千九百零三元及自八十五年八月二十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分不存在，上訴人就此亦未提出撤銷仲裁判斷之訴，該仲裁判斷於兩造間與法院之確定判決，有同一效力，雖上訴人抗辯前開兩造間之第一次仲裁判斷業經仲裁庭就被上訴人抵銷之抗辯為認定云云，惟依據兩造間第二次仲裁判斷書所載，足見兩造間前開第一次仲裁判斷，僅係對前開抵銷債權為程序上之判斷，並不生一事不再理之問題，從而雖上訴人對被上訴人之前開契約尾款之請求業經仲裁判斷，惟被上訴人對訴外人唐榮公司之仲裁係在前開仲裁判斷作成後始為仲裁判斷，而被上訴人係在對訴外人唐榮公司聲請仲裁作成判斷之後，始向上訴人為抵銷之意思表示，自在上訴人對被上訴人取得執行名義後，因此，被上訴人主張抵銷之事實確係發生在後，且足以妨礙債權人即上訴人之強制執行之請求，自符合強制執行法第十四條第一項前段之要件，至兩造間之服務合約第五條固約定「雙方同意如遇執行本合約而引起爭議時，提付仲裁」，惟本件異議事由之爭訟，主要在於被上訴人主張抵銷，非執行服務合約，今上訴人爭執被上訴人抵銷之主張，顯與前開約定先行提付仲裁之約定不符，自不生應先經仲裁程序問題，從而上訴人對於被上訴人之尾款請求，業經仲裁判斷僅在五十一萬六千九百零三元之範圍存在，其餘債權在執行名義成立後業因抵銷而消滅，被上訴人自得提起債務人異議之訴等情。
上訴人則以：兩造訂立前開服務契約後，上訴人於八十一年間即為被上訴人完成工作，而唐榮公司曾於八十二年九月十七日即以上訴人提供之製造圖等發生錯誤，造成唐榮公司修改材料費用合計三百三十六萬五千三百四十元之損害，被上訴人並將前開唐榮公司函及所附資料轉予上訴人，嗣被上訴人又於八十五年七月二十三日通知上訴人唐榮公司已就細部設計錯誤，提出四百一十萬七千八百五十元之損害賠償，而請上訴人據理力爭，並承擔相關訴訟費用之賠償及責任，由此可知至遲在八十五年七月二十三日被上訴人已發現瑕疵且要求上訴人賠償，是倘認上訴人因設計錯誤對被上訴人應負契約之賠償責任，於八十五年七月二十三日之前即已存在，又兩造間在第一次仲裁程序進行中，被上訴人於八十七年元月九日亦抗辯主張因前開上訴人設計錯誤而主張共計三百九十五萬六千五百二十元之債權得予抵銷，仲裁庭亦就被上訴人前開抵銷主張予以審認判斷，是被上訴人在本件所主張抵銷之主動債權，實已經仲裁程序予以審認判斷不成立，且係為實體上之判斷，並非如被上訴人所稱係程序性質之駁回，是被上訴人對於上訴人既無其主張之債權存在，即無主張抵銷之權利可言，至兩造第二次仲裁之仲裁庭不顧第一次仲裁判斷文句所彰顯之意義，而竟認前開第一次仲裁庭就該部分抵銷主張之判斷未做任何實體審查云云，顯有未洽，按主張抵銷之對待請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，不得更行主張，民事訴訟法第四百條第二項定有明文，查被上訴人在本件主張抵銷之主動債權，既已在兩造第一次仲裁程序事件為主張，並經仲裁庭予以實體判斷不成立，則被上訴人以前開第二次仲裁判斷更行主張，即非合法，復查被上訴人主張抵銷之主動債權，係於八十七年元月九日即已為抵銷之意思表示，是茍其主張抵銷之主動債權確實存在，當時已生抵銷之效力，其消滅上訴人請求之事由顯然發生在本件執行名義之前，則其據嗣後第二次抵銷而提起本件債務人異議之訴，即與異議之訴規定不合，復依兩造訂立之前開服務契約有關執行本合約而引起爭議應提付仲裁之約定，被上訴人未經仲裁程序以確定其主動債權，即無從為合法有效之抵銷，是本件雖為形成之訴，惟卻須審認被上訴人之主動債權是否存在，而此為雙方約定應付仲裁之標的，上訴人自得為妨訴抗辯等情置辯。
三、本件兩造之主要爭執而首應探究者為兩造間中華民國商務仲裁協會八十七年一月十四日八十六年度商仲麟聲（忠）字第六三號仲裁判斷（下稱第一次仲裁判斷）是否有就被上訴人所提出之抵銷主張為實體之判斷，而生一事不再理之效力，抑或僅為程序上之判斷而不生既判力。次應探究者為上訴人依第一次仲裁判斷取得執行名義後，是否確有抵銷適狀發生，即被上訴人是否確有消滅或妨礙上訴人之請求事由發生。
四、上訴人雖辯稱被上訴人所主張之抵銷債權業於兩造間第一次仲裁判斷程序即已主張，亦經該次仲裁判斷認定被上訴人前開抵銷債權不成立，是兩造間第二次仲裁判斷再就此部分抵銷主張為實體判斷，有違反一事不在理云云；被上訴人則主張前開第一次仲裁程序雖曾主張前開抵銷，惟因不符合抵銷之適狀，而經仲裁庭在程序上駁回原告所提出之此部分抗辯，並非為實體上之判斷等情。按主張抵銷之對待請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，不得更行主張，民事訴訟法第四百條第二項固定有明文；惟此所謂抵銷之對待請求經裁判者，係就此對待請求調查有無此項權利及是否合於抵銷之要件，並對之加以裁判，調查之結果，如認上訴人有此對待請求，並具備法定抵銷要件者，在其主張抵銷額之限度內，以判決駁回被上訴人之訴，自生確定之效力，又如認上訴人無此對待請求，於判決理由中加以判斷，而為被上訴人勝訴之判決，因係就上訴人主張抵銷之對待請求不成立之裁判，應認亦有確定力，惟如係因不合於抵銷之要件，而為不許抵銷之判斷，則不生確定力。本件兩造間之第一次仲裁判斷就被上訴人所主張之抵銷抗辯係謂「然相對人（即被上訴人）對於以上金錢是否確曾給付，其與聲請人（即上訴人）之行為有無因果關係等皆未予證明，不合民法第三百三十四條債務抵銷之要件，此抵銷之主張即不足採」等語（原審卷第十五頁正面及背面），顯係就被上訴人此部分抵銷對待請求認不符合抵銷之法定要件而未准抵銷，並非認定被上訴人並無前開主張抵銷之債權自明；復查本件被上訴人在前開第一次仲裁程序係於八十七年元月九日提出仲裁答辯（四）狀，以前開對待請求對上訴人行使抵銷，而中華民國商務仲裁協會係於同年月十二日收到該答辯狀，嗣於八十七年元月十四日進行最後一次仲裁程序等情，有上訴人所提出之前開答辯狀上所蓋戳記及前開仲裁判斷書各一份在卷可按，加以該協會於收到前開答辯狀再轉送仲裁人之行政流程所需時間，足見在仲裁人收到前開答辯狀至最後一次仲裁程序前，至多僅有約一日餘之時間，而仲裁判斷書亦謂被上訴人係在仲裁程序預定終結日始提出抵銷之抗辯，足見前開第一次仲裁程序之仲裁庭對於被上訴人所主張抵銷抗辯，亦即就抵銷之對待請求是否存在並未有所調查，依前開說明，亦難謂該次仲裁判斷有對被上訴人之抵銷抗辯是否可採為實體上之判斷，自不生確定之既判力。復查兩造間八十八年六月二日八十八年度商仲麟聲愛字第四十七號仲裁判斷（下稱第二次仲裁判斷）亦認：「本仲裁庭認為依上開第六十三號仲裁判斷之內容可知，聲請人（即被上訴人）在該案中抵銷之主張係於仲裁程序預定終結日始提出，且亦未就是否有與相對人（即上訴人）有因果關係提出說明，顯見該案之仲裁庭亦未就此部分做任何實體之審查，故有關此節，相對人之主張，尚不可採；而聲請人雖於八十五年七月間即函相對人要求相對人承擔費用之賠償及責任，然聲請人是否確應對其業主唐榮公司負擔任何損害賠償責任及數額之多寡，均係於八十七年四月三十日本會仲裁庭作出八十五年度商仲麟聲（仁）字第一一一號之仲裁判斷後始能確定，在此之前聲請人尚無法向相對人主張任何權利，故相對人抗辯聲請人之主張罹於時效部分，本仲裁庭亦不予採信。」顯見第二次仲裁判斷亦認為第一次仲裁判斷並未做任何實體之審查，查第二次仲裁程序之仲裁人陳煥文亦曾為前開第一次仲裁程序之仲裁人，自明瞭前開第一次仲裁程序之仲裁判斷就被上訴人所為抵銷主張究否有為實體之判斷，亦足證上訴人此部分所辯不足採，是前開第一次仲裁判斷僅就被上訴人主張不符合抵銷法定要件之認定，並不生確定力，自無民事訴訟法第四百條第二項規定之適用。上訴人就此部分雖聲請訊問前開第一次仲裁程序之仲裁人藍瀛芳、陳煥文、劉光傑，惟查依據第一次仲裁判斷之理由，已足認該事件仲裁人就前開抵銷主張並未為實體上被上訴人並無對待請求之認定，且無論就被上訴人提出抵銷與仲裁終結之時間，前後二次仲裁程序之仲裁人等，均可認前開第一次仲裁判斷並非上訴人所抗辯之已為實體之認定，是本院認無傳訊前開仲裁人之必要。
五、上訴人復抗辯：被上訴人在前開第一次仲裁程序中，本可早日提出抵銷或甚至不予提出抵銷主張，卻選在仲裁程序即將結束之時提出，本應自行負責云云；惟查被上訴人就其對待請求本得選擇另行請求或為抵銷之主張，至抵銷之時機法律並無限制，本件被上訴人提出抵銷抗辯之時機雖甚緊迫（僅距仲裁終結五日），但如其對待請求經仲裁庭予以實體審究，自仍應發生確定力，初不因提出之時機不洽當，而影響該抵銷判斷之效力，惟如上所述，兩造第一次仲裁判斷僅係認不符抵銷要件而駁回被上訴人之抵銷主張，並未為實體上認定被上訴人並無抵銷之債權，自與被上訴人提出之時機是否洽當無關，是上訴人此部分抗辯亦不足採。又上訴人抗辯被上訴人於仲裁答辯狀中已詳述其抵銷債權發生始末，並提出相關證據，並非未就是否與上訴人有因果關係提出說明云云；惟上訴人此部分所辯縱令屬實，亦僅係前開第一次仲裁程序之仲裁庭何以未就被上訴人之抵銷主張為調查及實體認定之當否問題，仍無從即謂前開第一次仲裁判斷已就原告之抵銷主張為實體之判斷。
六、次就上訴人於取得第一次仲裁判斷之名義後，是否確有消滅或妨礙上訴人之請求事由發生論之：查被上訴人與訴外人唐榮公司間請求前開服務工程之尾款，因訴外人唐榮公司主張前開提供之服務設計有瑕疵，而向被上訴人主張抵銷，經被上訴人聲請仲裁，嗣經中華民國商務仲裁協會於八十七年四月三十日以八五商仲麟聲仁字第一一一號作成仲裁判斷，認定唐榮公司所得向被上訴人主張抵銷之金額為一百八十四萬三千四百五十九元，因此部分係上訴人之設計錯始造成被上訴人之損失，而應由上訴人負責，另被上訴人認上訴人應返還晒圖費用二十萬九千三百二十二元，乃於第一次仲裁判斷執行名義成立後之八十七年八月間向上訴人為抵銷之意思表示，業據提出八五商仲麟聲仁字第一一一號仲裁判斷書一份、第六次詢問筆錄一份、存證信函一份（原審卷第十七至八十七頁，原証二至原証四號）等為證，上訴人就被上訴人有於本件執行名義成立後以上開事由向上訴人主張抵銷等情，亦不爭執，惟否認被上訴人有前開抵銷債權云云；而查被上訴人主張上訴人就本件服務合約因設計錯誤造成其損失而得以向上訴人主張之契約損害賠償請求權，此部分既經上訴人有所爭執，自係屬因執行前開合約所引起之爭議，參諸兩造簽訂之前開服務合約第五項約定，被上訴人就此部分損害賠償請求權之主張是否成立自應先經仲裁，被上訴人嗣依前開約定就此部分抵銷債權之存在與否於本件訴訟程序中另行聲請中華民國仲裁協會仲裁，經該協會於八十八年六月二日以八十八年商仲聲愛字第四十七號作成仲裁判斷（即所謂第二次仲裁判斷），認被上訴人對於上訴人因設計錯誤之瑕疵而得請求之損害賠償為一百七十五萬一千二百八十六元，因被上訴人已為抵銷之意思表示，亦即確認上訴人對被上訴人之前開尾款債權於超過五十一萬六千九百零三元及自八十五年八月二十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分不存在，有前開仲裁判斷書一份（原審卷第一四五至一五四頁）在卷可按，是被上訴人主張對上訴人前開尾款之請求於逾前開範圍部分有消滅之事由發生，自屬有據。
七、上訴人另辯稱：依據被上訴人致上訴人之書函，倘認上訴人因設計錯誤基於契約關係對被上訴人應負賠償責任，此責任於八十五年七月二十三日之前即已存在，另被上訴人係於八十七年元月九日在前揭兩造第一次仲裁程序即已為抵銷，是茍其主張抵銷之主動債權確實存在，當時已生抵銷之效力，其消滅上訴人請求之事由顯然發生在本件執行名義之前，而與強制執行法第十四條之規定不合云云。惟查被上訴人對於上訴人有損害賠償請求權之對待請求，與被上訴人是否以此部分請求行使抵銷不同，是其對待請求之主動債權縱係在八十五年七月二十三日前即存在，但在該抵銷之對待請求經裁判或仲裁判斷確定前，亦不能即謂當然發生上訴人對被上訴人尾款請求權因抵銷而消滅之效果，如上所述，本件係在上訴人取得第一次仲裁判斷之執行名義後，被上訴人始對前開抵銷之主動債權存否，另行聲請仲裁，並經第二次仲裁判斷認定被上訴人對上訴人得主張之抵銷債權額為一百七十五萬一千二百八十六元，因被上訴人行使抵銷權之結果，確認上訴人對於被上訴人之系爭尾款請求權僅在五十一萬六千九百零三元及法定利息部分存在，則本件消滅上訴人之事由既發生在執行名義成立後，被上訴人提起本件異議之訴，自屬符合前開強制執行法第十四條第一項之規定，是上訴人此部分所辯亦不足採。
八、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第十四條第一項前段定有明文。綜上所述，本件在上訴人對被上訴人取得尾款債權二百二十六萬八千一百八十九元及自八十五年八月二十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息之執行名義成立後，被上訴人對上訴人所得主張之抵銷債權額既經仲裁判斷認定為一百七十五萬一千二百八十六元，且因被上訴人行使抵銷權之結果，確認上訴人對於被上訴人之系爭尾款請求權於超過五十一萬六千九百零三元及自八十五年八月二十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分不存在，則本件被上訴人以上訴人之前開尾款請求在超過五十一萬六千九百零三元及法定利息部分有消滅之事由，因而提起本件異議之訴，主張上訴人就超過五十一萬六千九百零三元及法定利息部分不許依本院八十七年度執字第五七五０號給付報酬執行事件之執行名義對被上訴人強制執行等情，即屬有據，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 二 日
臺灣高等法院民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 姜 素 娥法 官 林 樹 埔右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 三 日
書記官 林 初 枝