臺灣高等法院民事判決 八十八年度上字第一五五六號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 黃秀禎律師被上訴人 復華證券金融股份有限公司 設台北市○○○路○段○號五樓法定代理人 殷文俊訴訟代理人 潘莉臻
曹敏麗右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十八年九月十六日臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第二三○七號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡右廢棄部份被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠查上訴人與被上訴人所簽訂之融資融券契約書乃是一約定在上訴人同意之金額範
圍內得向被上訴人融資或融券之契約，其性質係預定性消費借貸契約，其借貸關係是否成立及金額等均須視是否實際借貸而定，因此每筆借貸關係均屬分別獨立發生，故是否確實成立均須個別為檢視其成立及生效要件。八十七年九月三十日在上訴人帳戶內之「中鋼構」股票並非上訴人所買進，該筆交易與上訴人無關，依前述，上訴人與被上訴人間就該筆融資借貸根本就未成立借貸關係。
㈡盜用人方美玲確實因偽造文書等案遭提起公訴，現由台北地方法院審理中，顯見
上訴人帳戶確實遭方美玲盜用，系爭之中鋼構股票之融資係即非由上訴人向被上訴人所借貸者，雖然被上訴人將該筆借款撥付至上訴人之帳戶，然上訴人並未取得該筆款項，且非用於支付上訴人所購買之股票之交割款，因此該筆消費性借貸關係應不存在於上訴人與被上訴人間。
㈢本件上訴人於民國八十七年九月三十日共進出兩筆股票，賣出一筆順大裕係由上
訴人自行轉帳交割，另筆中鋼構股票部份則係方美玲以上訴人名義匯款至上訴人帳戶交割，該筆金額之匯款單上雖寫明係由上訴人甲○○本人匯款，然該匯款單上所記載之電話號碼卻與上訴人之電話號碼不符，且上訴人住在彰化，亦無須為一筆匯款而遠至台北辦理匯款，再者倘該筆買賣係上訴人所為，上訴人端無分開轉帳及匯款交割之理，足證該筆買賣確非上訴人所為。
㈣上訴人從無任何違約之紀錄，且於八十七年九月三十日後仍進出數筆買賣並向被
上訴人為融資借貸亦依約支付利息本金，倘上訴人系爭「中鋼構」買賣係向被上訴人融資借貸者，則上訴人明知有支付不能之情形，應會悉數予以不清償，才符合常理。
㈤按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原
告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負舉證責任，此為舉證責任分擔之原則，最高法院四十三年台上字第三七七號判例著有明文。查本件上訴人與被上訴人間並未就「中鋼構」股票成立融資借貸關係，該借貸關係係上訴人之帳戶遭方美玲盜用所成立者，與上訴人無關，依首揭判例之說明，被上訴人應就該筆交易確為上訴人所為，且該為融資借貸亦為上訴人所為負舉證責任。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：買賣報告書暨合併交割憑單乙份、存摺乙份、亞太商業銀行匯款解付傳票乙份、上訴人融資融券交易紀錄三份等影本為證，並聲請訊問證人方美玲。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠按信用交易制度，上訴人與被上訴人間簽訂融資融券契約，上訴人按該契約從事
有價證券信用交易，被上訴人依該契約就成交之交易予以授信，上訴人對於帳戶內所從事之交易即應依契約負履行清償義務。上訴人信用帳戶內各筆交易雖各自獨立存在，然上訴人須應依兩造間融資融券契約對於整個信用帳戶內之交易負履行清償責任，故不可主張本件有虧損之交易係由案外人盜買，而藉以卸責。
㈡系爭股票由案外人方美玲購入之事實，上訴人於事後業已承認，依民法第一百七十條之規定，對上訴人非不生效力。
㈢關於案外人方美玲自首偽造文書刑事案件乙節，雖經台灣台北地方法院檢察署函
覆已起訴，然該刑事案件之犯罪事實係是否涉及系爭股票之買賣，尚無從該函文中知悉，故實不能率爾認定案外人方美玲有盜用上訴人帳戶之情事。況本件融資融券契約欠款之紛爭，亦非以案外人之刑事判決為判決基礎，縱方美玲如涉於上訴人帳戶之盜用而被起訴，亦不影響且未使上訴人得以免除依融資融券契約應負之清償責任。
㈣現行有價證券集中交易市場，均採帳簿劃撥交割，並得免辦理交割單據之簽章，
惟證券商於交割前將受託買賣相關資料通知委託人，並留存確認紀錄，此有台灣證券交易所股份有限公司營業細則第七十五條第三項定有明文，又依市場習慣，證券商均制作每月交易對帳單交由上訴人核對進出之交易明細，系爭股票買進後，上訴人收受對帳單後，均無任何意思表示，上訴人顯已知悉買進事實，事後又收受案外人出具承諾書，益見上訴人事後承認系爭股票之交易。
㈤依最高法院七十七年度台上第一七五六號判決、八十六年度台上字第八九一號判
決意旨，認事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之變態事實者，則須就其主張之事實負舉證責任。本件就常態上之事實而言，信用帳戶既係上訴人親自開戶，帳戶內之交易自應認係上訴人所為，準此，就上訴人主張信用帳戶遭第三人盜用，係屬反乎常情之變態事實，上訴人自應就第三人如何盜用之事負舉證責任，實非由被上訴人負舉證責任。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：華證券金融股份有限公司變更登記表、臺灣證券交易所股份有限公司營業細則摘錄條文等影本各乙份為證。
丙、本院依上訴人之聲請函調臺灣中小企業銀行汐止分行調閱匯款申請書，並向臺灣臺北地方法院檢察署函查方美玲涉嫌偽造文書案件之偵查結果。
理 由
一、本件被上訴人復華證券金融股份有限公司（下稱復華公司）之法定代理人變更為張昌邦，有復華公司變更登記表，附卷可稽，其依法聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、被上訴人主張：上訴人與伊簽訂融資融券契約，由上訴人在與被上訴人有簽訂代理契約之證券商處，以融資融券方式買賣股票。嗣上訴人依上開契約，於八十七年九月三十日，向被上訴人融資六百九十三萬元，買進中鋼構股票十四萬股，惟因該股票股價持續下跌，於八十七年十一月五日時，上訴人信用帳戶整戶之擔保維持率低於一二０％，經被上訴人於同年月六日通知後仍未依約補繳差額，被上訴人即依法於同年十一月二十四日處分上開股票，所得計三百八十六萬四千元，經扣抵自借款日起至交割前一日止之利息及部分本金後，仍不足三百十七萬三千六百八十一元，為此，請求上訴人給付上開不足金額及自八十七年十一月二十六日起至清償日止，按年息百分之九點九五計算之利等語。上訴人則以：系爭中鋼構股票係遭案外人方美玲盜用伊帳戶所買進，並以上訴人名義匯款交割，並非上訴人所為，業經方美玲自首在案，故該筆交易與上訴人無關，上訴人與被上訴人間，就該筆融資借貸關係並未成立，被上訴人不得向上訴人請求清償債務等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張上訴人在光和證券公司開戶，並與被上訴人簽訂融資融券契約，開立系爭信用帳戶，從事股票之融資融券信用交易，其名下之系爭信用帳戶曾於八十七年九月三十日經由被上訴人融資六百九十三萬元購入系爭股票，其於八十七年十一月六日接獲被上訴人追繳融資差額保證金之通知後，未於通知期限內補繳，嗣被上訴人自八十七年十一月十日，委託光和證券公司處分系爭股票，因市場成交量萎縮，未能成交，至八十七年十一月二十四日處分賣出，將其賣出交易之退還款三百八十六萬四千元，扣抵交割前之本息後，仍不足三百十七萬三千六百八十一元等事實，業據其提出與所述相符之成交明細表、被上訴人所發之追繳保證金通知等件為證，並為被上訴人所不爭執，堪信被上訴人之主張為真實。
四、至上訴人辯稱其名下之系爭信用帳戶在八十七年九月三十日向被上訴人融資六百九十三萬元購入系爭股票，並非其所為，而係遭光和證券公司營業員方美玲擅自以上訴人在光和證券公司之戶頭購入系爭股票，故被上訴人對上訴人就上開購入系爭股票之融資債權，應不成立借貸關係乙節，固據其提出方美玲承諾書為證，並請求本院函查台灣台北地方法院檢察署覆稱方美玲偽造文書案件已起訴，並於八十八年九月十四日送台灣台北地方法院審理；函台灣中小企業銀行汐止分行，檢送匯款申請書等，並舉證人方美玲為證。惟為被上訴人所否認，並主張縱使其帳戶為方美玲盗用，亦係上訴人與方美玲按間之損害賠償關係等語。按有價證券集中交易市場之信用交易所稱「融資」，係指投資人以部分之自有資金搭配授信機構之融通資金，於集中市場上買進股票，並以所買進之股票交由授信機構，擔保該筆融資債務，爾後將原買進之股票賣出時，授信機構得就賣出所得價款，於所融通及利息之範圍內抵充債權。依被上訴人融資融券業務操作辦法第七條第一項規定：「委託人（上訴人）申請融資融券，應先洽由代理證券商（買入系爭股票時之代理證券商為光和證券公司）之介紹，與本公司（被上訴人）簽訂融資融券契約，並開立信用帳戶後始得委託該代理券商進行融資融券交易。」，同辦法第十七條亦規定：「各代理證券商，每營業日應按融資融券買賣成交情形，編製本公司規定之各項表報及電腦媒體資料，在證券交易所、櫃檯中心規定有關交易報表輸入電腦主機時間前送交本公司，憑以彙編『信用交易交割清單』，向證券交易所、櫃檯中心辦理交割。委託人繳付之融資自備價款，代理證券商應依證券交易所、櫃檯中心有關規定，向證券交易所、櫃檯中心辦理交割。委託人應繳付之融資保證金，由代理證券商於成交日後第二營業日上午十一時（星期六上午十時三十分）前，繳存本公司指定之銀行帳戶；．．．。」；又依兩造所簽訂之融資融券契約書第二條規定：「甲方（上訴人）從事融資融券交易時，與乙方（被上訴人）之間所有款項及證券之授與，均以信用帳戶處理之。」，第四條第二項復規定：「乙方融資之金額，以甲方買進證券之成交價格，按融資比率核貸之。」，可知光和證券公司每營業日均將融資融券買賣成交情形編製報表及電腦媒體資料依法定時間前送交被上訴人，被上訴人再憑上開報表及電腦媒體資料彙編「信用交易交割清單」，向證券交易所、櫃檯中心辦理交割，上訴人繳付之融資自備價款，光和證券公司應依證券交易所、櫃檯中心有關規定，向證券交易所、櫃檯中心辦理交割。是以上訴人在光和證券公司所開設之戶頭縱於八十七年九月三十日遭方美玲擅自使用而買入系爭股票，因上訴人未向光和證券公司及被上訴人提出異議，光和證券公司乃將當日融資融券買賣成交情形編製報表及電腦媒體資料於法定時間前送交被上訴人，被上訴人即依據上開報表及電腦媒體資料彙編系爭信用帳戶購入系爭股票之「信用交易交割清單」，以上訴人戶頭買進系爭股票之成交價格，按融資比率核貸融資金額予上訴人，並向證券交易所、櫃檯中心辦理系爭股票融資部分之交割，是故被上訴人依光和證券公司送交之融資融券買賣成交資料，依兩造所簽訂之融資融券契約，按系爭股票成交價格之融資比率貸款予上訴人，自屬合法有據，上訴人主張其不知買入系爭股票乙事，被上訴人就購入系爭股票而核貸予其之融資債權，應不成立借貸關係云云，自不足採。
五、上訴人另抗辯八十七年九月三十日，自台灣中小企業銀行汐止分行匯款四百六十三萬六千一百六十八元進上訴人之帳戶，亦為方美玲冒用上訴人之名義所匯，並非上訴人之匯款，足見系爭股票非上訴人所買進云云。惟查前揭匯款之匯款人為上訴人名義，收款人亦為上訴人，有本院函調之匯款申請書可稽（見本院卷第五四頁），惟查上訴人於光和證券公司開設帳戶，用於買賣股票並進行交割，兩造間顯有委任及寄託關係，上訴人為委任人及寄託人，光和證券公司為受任人及受託人，無論購買股票之資金由何人所提供，凡存於上訴人帳戶內之股票，上訴人即得據以主張權利（最高法院八十五年度台上字第一九三二號判決要旨參照），是不論購買股票之資金係由何人所匯入，其上訴人帳戶內之股票，上訴人即得據以主張權利，並據以向被上訴人辦理融資，自不得以其買入之資金非其所繳交，而否認被上訴人依其兩造預定之融資契約所為融資貸款，蓋消費借貨因金錢或其他代替物之交付而生效力，為民法第四百七十五條所明定，但貨與物之交付，不以現實交付為限，被上訴人業已轉帳方式，將六百九十三萬元貸款轉入上訴人之帳戶內以代交付，自發生與現實交付同等之效力（最高法院七十一年度台上字第四八七六號判例參照），是該筆系爭股票之自有資金部分，縱使為方美玲自汐止所匯入，亦與本件借貸關係之成立，不生影響，上訴人之抗辯，亦無可取。至於方美玲因偽造文書案件，經檢察官起訴，並由台灣台北地方法院審理中，固有本院函查前開台灣台北地方法院檢察署函可稽，但方美玲盗用上訴人之帳戶，用以購買股票並向被上訴人申請融資，亦係上訴人與方美玲間之侵權行為的損害賠償關係，被上訴人係基於兩造之融資契約而貸放，且每次買進股票，其需辦理融資者，均須表明請求融資之意思，被上訴人既不知上訴人之融資帳戶有被盗用情事，上訴人亦未證明被上訴人明知其帳戶係被盗用，自不得以其帳戶被盗用對抗被上訴人，是上訴人此部分之抗辯，亦無可採。
六、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人向伊融資買進股票，嗣因股價下跌致維持率不足，經催告後仍不補足，被上訴人依約處分其擔保品抵償後，尚有三百十七萬三千六百八十一元及自八十七年十一月二十六日起之利息未獲清償等語，為可採，上訴人所辯係方美玲盗用其帳戶，並用以向被上訴人冒名申請融資，其借貸關係不成立云云，均為無可取。依兩造融資融券契約之約定，被上訴人自得請求上訴人返還借款及利息。從而，被上訴人本於融資融券契約之法律關係，請求上訴人給付三百一十七萬三千六百八十一元及自八十七年十一月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之九點九五計算之利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及攻擊防禦方法，經審酌與判決結果不生影響，不再一一論述；上訴人請求訊問證人方美玲，經本院通知而未到場，因本件事證已臻明確，無再訊問必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 四 日
民事第十一庭
審判長法 官 吳 景 源
法 官 滕 允 潔法 官 連 正 義右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 五 日
書記官 張 永 中附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。