臺灣高等法院民事判決 八十八年度上字第一五一○號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 魏錦芳律師複 代 理人 白德孚律師
指定送達代收人 高維娜 住台北市○○○路○段○○號十樓之五被 上 訴人 乙○○○訴訟代理人 羅青勝 住台北縣板橋市○○○路○段○巷○號一樓右當事人間確認地上權登記事件，上訴人對於中華民國八十八年八月二十七日臺灣新竹地方法院八十七年度訴字第二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）請求確認就被上訴人所有坐落新竹縣○○鎮○○段○○○號建地，如起訴狀附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ斜線部分範圍土地，面積減縮為五十七．六平方公尺，上訴人向地政機關申請登記為地上權人之請求權存在。
（三）被上訴人應容忍上訴人前項請求辦理地上權登記之行為。
二、陳述：除與原判決書之記載相同者外，補稱略以：
（一）上訴人依民法第七百七十條、第七百七十二條之規定，主張與已故前手溫章琦合併以行使地上權之意思占有系爭土地，前後已逾十五年，可依法向地政機關申請時效取得地上權之登記，惟被上訴人否認上訴人之占有及時效主張，以致登記機關以涉及私權爭執為由，駁回上訴人之登記案，此顯然上訴人須以確認之訴排除請求登記程序之障礙，被上訴人則負有容忍登記之義務，上訴人始能為時效取得地上權之登記，從而上訴人顯有即受確認判決之法律上利益。惟本件先前上訴人起訴狀請求確認土地登記地上權之面積依序為九十八、一百、九十九平方公尺，經查上開面積部分係空地及道路用地，並無地上建物，故上訴人認為應按原審就建物占用本件土地之實測面積為準，減縮原起訴狀請求登記土地地上權之面積，。
（二）依最高法院八十三年台上字第三二五二號判決要旨記載：「此容忍義務為不作為義務，因占有人行使地上權登記請求權而發生」。按占有人之地上權登記請求權行使對象為地政機關，故土地所有權人之容忍義務係因占有人行使登記請求權而發生，從而占有人因時效主張向地政機關請求登記為地上權之程序受阻時，即有以確認之訴排除障礙，確認登記地上權之請求權存在，並使土地所有權人負有容忍上訴人登記之義務。上開判例之判決前言亦記載：「右當事人間請求容忍地上權登記（確認地上權存在）事件．．．」亦認該請求容忍登記之訴並非給付之訴，而為確認之訴。占有人起訴之目的既在排除登記之障礙，則其提起確認之訴時，法院即應查明該確認之訴有無確認利益，如確認利益確實存在，法院即應就占有人主張之地上權登記請求權是否存在為實體上之審理。
（三）本件上訴聲明第三項並非訴之追加，係擴張應受判決事項之聲明：請求確認上訴人申請登記為地上權人之請求權存在，雖係確認之訴，但土地所有權人於占有人行使地上權登記請求權之權利存在時，即負有容忍之義務，故本件確認之訴應可衍生消極容忍不作為之義務，前開台上字第三二五二號判決要旨即謂：「此容忍義務乃不作為義務，係源自地上權登記請求權而發生」，另七十七年度台上字第二二七九號判決意旨亦謂請求同意辦理地上權登記則為請求履行作為義務，與請求容忍係屬兩事。故上訴人於二審時始列載「被上訴人應容忍上訴人前項請求辦理地上權登記之行為」，此應屬原有第二項確認之訴之擴張請求，而非訴之追加。復按擴張或減縮應受判決事項之聲明，其擴張或減縮聲明僅生訴之聲明之變更追加，並不同時生訴訟標的之變更或追加，依民事訴訟法第四百四十六條適用同法第二百五十六條第二款規定對於被上訴人之防禦或訴訟之終結並無影響，無需他造之同意。
（四）依新修正民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款規定，請求之基礎事實同一者，原告得將原訴變更或追加他訴，上訴人爰本於此規定追加上訴聲明第三項，請求被上訴人容忍上訴人請求辦理地上權登記之行為。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提土地登記申請書及登記清冊、最高法院八十三年台上字第三二五二號、八十六年台上字第一八一Ｏ號判決影本各一份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決書之記載相同者外，補稱略以：
（一）房屋和土地當時係與建商合建，後來建商倒閉，房屋未完工，沒有門戶，所以土地所有權不能移轉給建商，而上訴人僅買受土地上之房屋而已。
（二）被上訴人否認上訴人主張時效取得地上權，蓋稅金均由被上訴人繳納，上訴人並未給付租金，且上訴人及其前手實際亦無居住占有之事實。
理 由
一、上訴人於本院追加上訴聲明第三項：請求被上訴人容忍上訴人請求辦理地上權登記之行為部分，依新修正民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款規定，請求之基礎事實同一者，原告得將原訴變更或追加他訴，且此項規定復為同法第四百六十三條之規定所準用。是上訴人本於此規定追加上訴聲明第三項之請求，即核無不合，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：坐落新竹縣○○鎮○○段○○號土地如後附實測圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ所示部分之土地（下稱系爭土地）係被上訴人所有，民國七十二年間被上訴人提供該筆土地與建商宋其佳合建兩層樓房屋多棟，由被上訴人與建商各自分取部分房屋。惟建商在起造合建房屋尚未取得使用執照前，因負債關係，受債權人聲請法院查封拍賣建商起造但尚未取得使用執照之建物四棟，分別於七十三年間拍定，其中門牌號○○鎮○○街○○巷○號、九號及三號等三棟二層樓房，係由伊前手溫章琦得標買受。因建商未於建造執照有效期限申報竣工，致建造執照被撤銷，無法申領使用執照辦理建物總登記。嗣後建物買受人溫章琦於七十七年九月七日死亡，上開房屋由其子溫錦仁繼承取得，於八十五年二月十六日復出售於伊，並於同月二十九日向新竹縣稅捐稽徵處竹東分處申報買賣移轉所有權之事實。故溫章琦及其子係以行使地上權之意思占有被上訴人土地，自始即為善意並無過失，又伊之占有合併伊前手之占有，前後期間已逾十三年。依民法第七百七十二條準用民法第七百七十條之規定，伊得向地政機關申請時效取得地上權之登記。爰訴請確認伊對系爭土地有地上權存在，被上訴人並應容忍伊請求辦理地上權登記之行為等語。
被上訴人則以：上訴人買受上開房屋實際上並未完工，並沒有門窗，上訴人及其前手亦從無居住占用之事實，伊否認上訴人時效取得地上權等語，資為抗辯。
三、上訴人主張：系爭七二號土地係被上訴人所有，於七十二年間被上訴人提供該土地與建商宋其佳合建兩層樓房屋多棟，由被上訴人與建商各自分取部分房屋。惟建商在起造合建房屋尚未取得使用執照前因負債關係，受債權人聲請法院查封拍賣建商起造但尚未取得使用執照之建物四棟，分別於七十三年間拍定，其中門牌號○○鎮○○街○○巷○號、九號及三號等三棟二層樓房，係由伊前手溫章琦得標買受。因建商未於建造執照有效期限申報竣工，致建造執照被撤銷，無法申領使用執照辦理建物總登記。嗣後建物買受人溫章琦於七十七年九月七日死亡，上開房屋由其子溫錦仁繼承取得，於八十五年二月十六日復出售於伊等情，業據提出土地登記簿謄本、原法院不動產權利移轉證書、建物所有權移轉契約書各一件為證（見原審卷第十一頁至第十三頁），且為被上訴人所不爭，應堪信實。
四、上訴人主張：伊之前手即於七十三年間標買前開房屋之溫章琦及其子係以行使地上權之意思占有被上訴人土地，自始即為善意並無過失，又伊之占有合併伊前手之占有，前後期間已逾十三年。依民法第七百七十二條準用民法第七百七十條之規定，伊得向地政機關申請時效取得地上權之登記，伊對系爭土地有地上權存在，被上訴人並應容忍伊請求辦理地上權登記之行為云云，則為被上訴人所否認，查：上訴人固主張自七十三年間起合併其前手即訴外人溫章琦投標買受前開房屋開始起算，迄今已逾十三年，伊就前開房屋占用系爭土地部分自得因時效取得地上權云云，惟按依時效取得地上權者，除在客觀上有公然、和平在他人土地上建築房屋達十年以上之事實外，尚須主觀上有以行使地上權之意思而占有，始足當之。又該十年之時效期間，固得合併前手之占用期間計算，然以前手主觀上亦有以行使地上權之意思而占用者為限，惟查被上訴人抗辯上訴人及其前手溫章琦父子自標買上開房屋迄今並無居住占用之事實一節，並不爭執。準此，上訴人及其前手既均無居住前開房屋之事實，又如何能以行使地上權之意思而占用系爭土地？且上訴人亦迄未能舉證證明伊及其前手主觀上確係以行使地上權之意思而占用系爭土地，及其占有之始為善意並無過失。是上訴人主張自七十三年間起其前手即訴外人溫章琦投標買受前開房屋開始起算，迄今已逾十三年，伊就前開房屋占用系爭土地部分自得因時效取得地上權，依民法第七百七十二條、第七百七十條之規定自得因時效取得地上權云云，自屬無據。被上訴人執為抗辯要屬可取。從而上訴人依民法第七百七十二條、第七百七十條之規定，求為確認伊就被上訴人所有系爭土地伊向地政機關申請登記為地上權人之請求權存在；命被上訴人應容忍伊就系爭土地為時效取得地上權登記，即非正當，不應准許。
原審就確認之訴部分為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論相同，仍應予以維持。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 五 日
臺灣高等法院民事第四庭
審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 張 蘭法 官 楊 豐 卿右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 六 日
書記官 殷 丹 妮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。