台灣高等法院民事判決 八十八年度上字第一六四七號
上 訴 人 乙○○ (即被上訴人 甲○○
張炳輝右當事人間返還工程款事件，上訴人對於中華民國臺灣士林地方法院八十七年度訴字第七○八號第一審判決提起上訴，經最高法院第次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人乙○○給付部分，及該部分准、免假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一(除確定部分外)及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
(一)、原判決不利於上訴人部分廢棄。
(二)、右廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
(三)、第一、二審之訴訟費用由被上訴人負擔。
(四)、如受不利之判決，上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
(一)、名美室內設計裝潢有限公司 (下稱名美公司)於締結系爭工程承攬契約時早已
成立，僅尚未完成變更名稱登記，且上訴人代表名美公司締結系爭契約時明白告知韻瑜有限公司將辦理更名登記之事，上訴人並無詐欺之情事：
(二)、退萬步言，縱使被上訴人因受詐欺而撤銷系爭契約，上訴人就已完成園藝造景
、藝術鍛鐵及鋁門窗框等工程對被上訴人產生之債權部分，亦得主張抵銷，茲就已完成之系爭工程款項部分，條列如下：
１、園藝造景工程：
(１)、園藝造景工程屬總工程之一部分，依兩造訂約時估計總價為新台幣 (下同)九
十六萬二千九百二十元，分為「一樓露臺」、「地下二樓梯下乾景」及「Ｂ２水景工程」三部分。
(２)、其中「一樓露臺」，已完成「砌天然石花台」、「水泥砂漿」部分；「地下二
樓梯下乾景」未作；「Ｂ２水景工程」，除「天然綠化植栽」外，其餘項目皆已完工，總計完成工程部分共七十六萬九千七百元。
(３)、八十七年三月廿日追加工程，完成「砌花台貼石片 (含頂蓋花崗石)」、「填陽明山土」、「排水層碎石不織布」三項工程，共為五萬一千八百元。
(４)、上開完成之工程部分，加計已支出之運費、工資一萬零五百元部分，總計八十三萬二千元，為被上訴人應給付上訴人之報酬。
２、藝術鍛鐵工程：兩造約定系爭房屋大門裝設W110XH210（即寬一百一十公分、高二百一十公分）規格之鍛造藝術門組（見原審被證五號，系爭承攬合約估價單中「藝術鍛造雕花工程第一項），上訴人依約定規格為被上訴人訂購並安裝門斗（樘）後，被上訴人認為風水不對，要求更改為較寬W146XH205之鍛造藝術門組，上訴人不得不拆除原已安裝之門斗，從新訂製新規格之大門及門斗，門組十三萬六千五百元，舊門斗一萬四千八百元，新規格門斗一萬四千九百四十元，共計支出一十六萬六千二百四十元（見原審被證十一號）。
３、鋁門窗工程：上訴人已完成「B2-1200型落地四片氣密式鋁門窗」「Ｂ麻將室平窗」「Ｂ長輩中間一大片玻璃固定二邊推窗」之窗框安裝，上訴人於八十六年十一月廿二日就上開已完成之安裝工作給付廠商鋁門窗工程款項六萬元，為被上訴人所受之利益，致上訴人生有損害，上訴人得請求被上訴人返還。
４、上訴人徵得被上訴人同意於八十七年一月十八日給付七萬五千元之訂金予廠商，以訂購義大利進口純手工打造之彩晶玻璃，並徵得被上訴人同意於八十六年十二月二日給付五萬元訂金予廠商，以訂購紅木樓梯及扶手，皆為上訴人為履行系爭工程契約使被上訴人受有利益，致上訴人受有損害，上訴人自得請求被上訴人返還。
５、上訴人於八十六年十二月廿九日代為向廠商購買「磁磚保護板」一百片，每片二百元，共計二萬元，已施用於系爭裝潢工程，被上訴人無法律上之原因受有利益，上訴人自得請求返還；又系爭工程進行中，上訴人進行二次清潔工程，載運垃圾及清潔，以利裝潢工程之進行，每次八千元，共支付一萬六千元，亦為被上訴人所受有之不當得利。
６、兩造約定被上訴人應給付工程管理費百分之三，查上開已完成之園藝造景工程八十三萬二千元及藝術鍛鐵工程一十六萬六千二百四十元部分及鋁門窗工程六萬元，總共已完成工程一百零五萬八千二百四十元，以百分之三計，被上訴人應給付三萬一千七百四十七元之工程管理費[(832, 000+166,240+60,000)X3%=31,747.2]之不當得利。
７、上訴人繪製五大本並交付予被上訴人之施工圖，為被上訴人所受有之不當得利：兩造簽訂系爭工程承攬契約時，將裝潢工程委由上訴人經營之名美公司施工，被上訴人希望設計費全部由上訴人來吸收，上訴人為了優待被上訴人，才未另收取設計費，將「室內設計委託合約書」之內容悉數刪除，惟上訴人花費一年多時間協商修改多張透視圖，其中三十三張為被上訴人認同採用，簽訂契約後又花費相當多之時間心力繪製成五大本施工圖（地上三層、地下二層，每層樓各乙本），並已交付被上訴人之施工圖，顯係為達施作系爭承攬裝潢工程目的所完成之工作，具有相當之經濟效用，被上訴人可據以施工完成裝潢工程，亦為被上訴人所受有之利益，爰以每坪五千五百元計算，實際裝潢設計面積為三二三‧五坪，共計一百七十七萬九千二百五十元，扣除被上訴人已給付之透視圖製圖費十一萬五千五百元，被上訴人應再返還一百六十六萬三千七百五十元之不當得利。
(三)、綜上，上訴人主張抵銷債權部分，與被上訴人主張返還工程款之金錢債權，給
付種類相同，且並無有不能抵銷之情事，而主張抵銷「不必以訴為之」，原審本應加以審理，詎原審竟以上訴人所主張抵銷之債權與被上訴人之請求「訴訟標的不同」，認為「乃另訴請求之問題」（見原審判決書第四十一頁倒數第七行以下），對上訴人之主張置之不理，判決顯有違背法令！
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
(一)、被上訴人已依法撤銷被詐欺而為之意思表示，系爭工程合約應視為自始無效，
上訴人依法本應返還0000000元，扣除已施作園藝造景 (估價七八四○○○元，完成三分之二為五二二六○○元)，藝術鍛鐵 (估價一三○○○○元，已全部完成計一三○○○○元) ，鋁門窗框三○○○○元，合計六八二六○○元，上訴人應退還被上訴人0000000元 (0000000－減六八二六○○＝0000000) 。經被上訴人委請謝清福律師代為催促上訴人於文到後七日內退還，上訴人仍置之不理，不得不依法提起本訴。是本件之請求權之基礎所依據之法律條文為民法第一一三條、一七九條或二六三條準用二五九、一七九條，亦即本件工程契約不論視為自始無效或依終止之法律關係，上訴人均應返還上開工程款。
(二)、上訴人自承「名美公司」於八十七年六月二十二日始由「韻瑜公司」變更而來。換言之，本案訂約時，由「韻瑜公司」變更而來之「名美公司」並不存在。
當時存在的僅「韻瑜公司」。但被上訴人並未與「韻瑜公司」訂約。亦即上訴人於訂約時，並不是以「韻瑜公司」之名義訂約，訂約後，再將﹁韻瑜公司﹂變更為「名美公司」。上訴人完全是以當時並不存在之「名美公司」名義訂約，雖再將「韻瑜公司」變更為「名美公司」，但變更後之「名美公司」，實與訂約時之「名美公司」不同。又上訴人一再以公司之變更登記僅為對抗要件，非生效要件，認﹁名美公司﹂於訂約時早已存在，僅未辦理更名登記而已，應非實在。蓋公司需先有存在，才有變更名義問題。「名美公司」訂約時，並不存在，為兩造所不爭。訂約時存在者僅「韻瑜公司」，但上訴人並非以「韻瑜公司」名義與被上訴人訂約，觀之契約書即可明白。既然訂約時並非以「韻瑜公司」，即不發生所謂﹁韻瑜公司﹂變更為﹁名美公司﹂之問題。是上訴人之見解，顯不適法。
(三)、關於﹁設計費﹂部分：上訴人與被上訴人訂立「工程承攬合約書」時，將背面所附之「室內設計委託合約書」部分，全部劃掉刪除，兩造間並無「室內設計委託合約書」，被上訴人無需支付所謂之設計費甚明。況訂約前被上訴人已支付上訴人工程透視圖費三十三張，每張三五○○元，共計一一五五○○元，因為訂約前，有如此費用之支付，才會在訂約時把「室內設計委託合約書」刪除。上訴人把設計費分為「示意圖」「施工圖」，並將費用分為「製圖費」「設計費」等等，完全是企圖混淆事實，上訴人顯無請求設計費之依據，況被上訴人之房屋依建物所有權狀記載僅二五八‧八坪，何來三二三‧五坪之設計面積，上訴人有故意施詐牟取所謂設計費之嫌！至上訴人辯稱被上訴人於八十七年四月廿九日兩造契約終止後，被上訴人於電話中曾明白表示，願意支付上訴人繪製施工圖之設計費云云，亦屬不實，有斷章取義情形，
(四)、關於上訴人主張以「泥作契約」之價款「抵銷」部分：兩造另簽訂之「泥作契
約書」，經被上訴人依契約約定實際數量以現場施作數量為準，清查結果，上訴人尚應退還被上訴人超支之泥作工程費計新台幣五萬五千七百七十二元，詳細計算如下：
１、依泥作合約書工程項目：打牆搬運垃圾七五、○○○元泥作工程0000000元磁磚0000000元小計0000000元：：：Ａ設計錯誤變更及增加泥作︵未結算先支付︶四一○、二三○元：：：Ｂ增加Ｂ１打女兒牆及變電室砌磚二五○○○元：：：Ｃ管理費三％七六四四○元：：：Ｄ以Ａ＋Ｂ＋Ｃ＋Ｄ泥作工程共計0000000元
２、泥作刪減及浮報坪數，暨溢付設計錯誤變更等項目上訴人已承認未作部份及退回磁磚三○八三一五元：：：：Ｅ浮報坪數差額三四一三○七元：：：Ｆ溢付設計錯誤變更及增加泥作七二九五○元：：：Ｇ以上泥作減少Ｅ＋Ｆ＋Ｇ計七二二五七二元
３、被上訴人已支付金額如下：(688,000＋586,000＋382,200＋250,000＋76,440＋410,230)＋ (722,572)減少工程)＝3,059,670(泥作總工程費)＝55,772元正 (上訴人應退還被上訴人之泥作工程費) 被上訴人曾函上訴人詳細結帳，上訴人置之不理，另有存證信函︵在原審所已呈證八︶可考，上訴人稱被上訴人總計積欠上訴人公司泥作工程部分，共計六十九萬八千三百元，扣除：：尚應給付上訴人公司，共計三十八萬九千九百八十五元：：」云云，顯不實在。
(五)、關於上訴人所稱「已支付廠商之訂金」部分：兩造之契約是「包工包料」，上訴人與第三人供應材料廠商之關係與被上訴人無關，至於上訴人對第三人違約而被沒收定金，與被上訴人更無關連，上訴人主張「已支付廠商之訂金部分」應予扣除，顯無理由。。
(六)、上訴人稱代被上訴人向廠商購買「磁磚保護板」一百片云云，被上訴人否認之
。且該物品屬於泥作契約部分，與木作無關，又上訴人稱二次清潔工程費，兩造約定由被上訴人負擔，被上訴人否認之，且木作工程尚未開工，何來清潔費？況本件工程款根本未完成，上訴人僅略微部分施作，何來管理費３％？原判，對此部分，判決上訴人敗訴，非常正確。
(七)、關於已施作部分：
１、園藝造景部分，僅完成３分之２，估價五二二六○○元，尚未試水，流水設備及燈具不在現場，應予扣除，有照片在卷可考 (見原審卷證九)。另上訴人要求已完成此部分之「運費」「工資」一萬零五百元，亦屬無據。
２、鍛鐵門已完成，依約定為一三○○○○元，(至施作錯誤，門框重作，應由上訴人負擔，與被上訴人無關，上訴人所稱：「風水不對：：要求更改」云云，並非實在。
３、鋁門窗框 (空框)大小六個框，以材料尺長一枝一五○○元計算，本案空框共一五七‧八尺，共計才一四七九四元，連工資支付，被上訴人願給付三○○○○元，已足足有餘，亦有照片在卷可考，至上訴人所辯：支付廠商六萬元云云，並不正確。因為廠商與上訴人之關係，與被上訴人無關。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張上訴人乙○○於八十六年十一月十日以未經公司登記之「名美公司」負責人楊苧及乙○○本人名義，就伊所有臺北市○○○○街○○○巷○○○號房屋木作工程訂立工程承攬合約書，總工程款一千一百二十六萬三千七百三十一元，上訴人保證於八十六年十二月二十日前交付施工圖，並於六個月內完工，伊於訂約當日即支付百分之三十之工程款三百二十五萬九千元予上訴人，連同訂約前先行支付之鍛鐵門訂金十二萬元，合計三百三十七萬九千元，詎上訴人得款後，未見依約履行，又未見其訂購材料，僅就園藝造景、藝術鍛鐵門、鋁門框等工程略為施作，以資搪塞，經被上訴人一再催促，置之不理，其有詐欺之故意，至為明顯，伊已依民法第九十二條、第九十三條之規定，於八十七年五月二十五日以存證信函通知上訴人撤銷前開因被詐欺而為之意思表示，準此，上開工程合約應視為自始無效，退萬步言，上開合約即使不能撤銷，由兩造往來之存證信函意旨，亦可知兩造已合意終止系爭工程契約，上訴人依法均應返還被上訴人已交付之預付款三百三十七萬九千元，扣除已施作之園藝造景、藝術鍛鐵、鋁門窗框等工程款六十八萬二千六百元，上訴人尚應退還伊二百六十九萬六千四百元，為此，依民法第一百十三條、一百七十九條或二百六十三條準用二百五十九、一百七十九條之法律關係，求為判命上訴人與同案被告名美公司應連帶給付被上訴人二百六十九萬六千四百元及法定遲延利息。(原審判命上訴人乙○○給付被上訴人二百六十九萬六千四百元及遲延利息，而駁回其餘之請求，被上訴人就同案被告名美公司全部及上訴人乙○○敗訴部分未聲明不服，此部分已告確定。)
二、上訴人則以系爭工程契約之主體為名美公司，非上訴人乙○○個人，而名美公司係由「韻瑜有限公司」更名而來，於締結系爭工程契約時早已成立，僅尚未完成公司變更登記而已，且上訴人代表名美公司簽訂系爭工程契約時已告知被上訴人名美公司更名登記之事，並無詐欺之情事，被上訴人以被詐欺為由，依民法第
九十二、九十三條規定撤銷系爭工程契約之意思表示，顯然於法無據；又上訴人簽約後即著手繪製五大本設計圖，被上訴人迄未支付設計費，依每坪五千五百元計算，被上訴人應給付上訴人設計費一百七十七萬九千二百五十元，扣除被上訴人先前給付之透視圖製圖費十一萬五千五百元，被上訴人應再給付上訴人設計費一百六十六萬三千七百五十元；另被上訴人於簽訂系爭工程契約後，已完成部分之園藝造景、藝術鍛鐵、鋁門窗框等工程，連同已支付廠商之材料訂金、代墊費用及工程管理費等，合計為一百二十五萬零九百八十七元，被上訴人主張已施作之園藝造景、藝術鍛鐵、鋁門窗框工程部分為六十八萬二千六百元，顯與事實及估價內容不符，；另被上訴人尚積欠名美公司先前已完成之泥作工程款項三十八萬九千九百八十五元，上開已完工之款項與被上訴人請求返還之三百三十七萬九千元相互抵銷結果，上訴人公司僅需給付被上訴人七萬四千二百七十八元等語置辯。
三、查上訴人乙○○以名美公司負責人之身份，代表名美公司於八十六年十一月十日，就被上訴人所有座落臺北市大湖山莊廿三巷廿四號房屋木作工程與被上訴人簽定工程承攬合約，工程款項為一千一百二十六萬三千七百三十一元，並於同年月十日訂約當日給付面額三百二十五萬九千元之支票乙紙，連同前所給付之十二萬元，合計三百三十七萬九千元，有被上訴人提出之系爭工程承攬合約書、面額十二萬元、三百二十五萬九千元之支票各一張為證，堪信為真實。而被上訴人主張上訴人乙○○應與名美公司連帶返還工程款二百六十九萬六千四百元，無非以:乙○○以未經公司登記尚不存在之「名美公司」名義與被上訴人訂立工程承攬合約書，並保證於六個月內完工，但上訴人得款後未見其訂購材料，僅園藝造景、藝術鍛鐵門、鋁門框（空框）部分略為施作，以資搪塞，經被上訴人一再催促，置之不理，其有詐欺工程款之故意，至為明顯，被上訴人已依民法第九十二條、第九十三條之規定，以存證信函通知上訴人撤銷前開因被詐欺而為之意思表示，上開合約應視為自始無效，退萬步言，上開合約即使不能撤銷而歸於無效，由兩造往來之存證信函意旨，亦可推知兩造已合意終止工程契約，依法亦應返還被上訴人交付之工程款，而兩造在訂約時，主管機關並無名美公司之登記資料，名美公司既不存在，且上訴人乙○○本人亦在工程合約內具名，依法應由行為人即上訴人乙○○負責等語為其依據。
四、查上訴人乙○○為韻瑜有限公司之負責人，該公司於民國八十五年四月九日取得經濟部核准設立登記，營業項目為室內設計裝潢工程，化妝品及美容保養品之買賣業務及服飾買賣業務等，嗣於八十七年六月二十二日變更公司名稱為「名美室內設計裝潢有限公司」，負責人仍為乙○○，公司股東及所持股分皆相同，統一編號仍為00000000號，有經濟部核准之公司登記及變更登記執照為憑（見原審被證一號及被證二號），由此可見名美公司並非重新設立登記之公司，僅係由韻瑜公司變更公司名稱而已，此觀名美公司之公司執照上明白記載「韻瑜有限公司申請公司變更登記，本部已予登記特發給執照：：公司名稱：名美室內設計」益為顯明（見原審被證二號），再者，依公司法第十九條第一項、第十二條規定，公司登記事項，除了「設立登記」屬於成立要件外，其餘變更登記皆僅為對抗要件，因此，變更公司名稱登記顯然僅屬於對抗要件，並非生效要件。而本件工程契約之承攬人在尚未變更名稱為名美公司前，係以韻瑜公司之名稱存在，並非公司不存在，被上訴人認為名美公司在契約簽訂時並不存在，顯然將公司設立登記與變更名稱登記混為一談，並與上開公司法之規定不符，況上訴人代表名美公司簽訂系爭承攬契約時，尚於契約中特別標明公司之統一編號00000000，而公司標明其登記執照之統一編號之作用在於表示為合法登記之公司，公司是否同一得以統一編號加以識別，如同自然人之身分證統一編號，不論個人之姓名如何變更，身分證統一編號皆相同，同理，韻瑜公司與變更名稱後之名美公司統一編號皆為00000000號（見原審被證一號及被證二號），足見二者為同一公司，名美公司於兩造簽訂契約時雖尚未辦理變更名稱登記完畢，但仍以韻瑜有限公司之名稱存在，並非不存在，系爭契約中既載明公司統一標號即已表明公司主體之存在，得為法律行為而成為系爭契約之權利主體，上訴人認為韻瑜公司未變更名稱為名美公司時，名美公司尚不存在，不等於當時之韻瑜公司云云，顯有誤解。
五、被上訴人雖主張被上訴人於簽約時故意隱瞞名美公司更名之事，顯有詐欺之故意云云，被上訴人則否認之。查兩造簽定系爭工程契約時，上訴人即明白告知被上訴人及其配偶張炳輝代書，日後「韻瑜有限公司」將更名為「名美公司」，經被上訴人同意，雙方才以「名美公司」及上訴人乙○○之別名「楊苧」名義簽訂工程承攬合約，被上訴人配偶張炳輝先生為代書，於雙方簽約前一日，尚要求上訴人於簽約時須攜帶「韻瑜公司」之公司執照正本及上訴人之身分證件等情，業據證人陳清富於本院證稱：「簽約前一天乙○○有打電話給我（詢問被上訴人要求攜帶公司執照及個人身分證之事），第二天我開車送他過去事務所，他有帶韻瑜公司的執照、印章等資料。我在外面等他。」等語在卷（見本院八十九年四月十一日準備程序筆錄），足見上訴人非但未隱瞞簽約時名美公司即將更名之事實，尚且依被上訴人之要求載明上訴人之「身分證字號」及「戶籍地址」（見原審被證四號），以證明楊宁即乙○○之別名，若上訴人意圖詐欺，何須如此。又被上訴人主張兩造簽約時乙○○沒有拿韻瑜公司執照，只有拿身分證，伊不知道乙○○及楊苧是同一個人，因為他的名片是別名楊苧，跟他的身分證不符，我才要求她同時用私人名字再蓋章，乙○○係以其個人之名義與被上訴人簽訂工程合約。」等語，惟查：系爭工程承攬合約「乙方承攬商」欄明白記載為「名美室內設計裝潢有限公司」「負責人：楊苧」（見原審被證四號、被證五號），顯然係楊苧即上訴人乙○○以名美室內設計裝潢公司負責人身分，代表名美公司簽訂系爭契約，名美公司方為承攬契約之當事人，況被上訴人如係與上訴人個人締結承攬契約，應另訂定工程承攬契約，表明契約當事人為被上訴人與上訴人乙○○或楊苧，而非使用以印製名美公司為承攬商之制式契約，更不會蓋公司大小章，再參照上訴人所提出之卷附估價單，均係以名美公司之名義製作，無一以乙○○個人名義為之，益見系爭工程契約之當事人為名美公司，並非上訴人乙○○個人所為，至為明確。至於被上訴人復主張上訴人於締約得款後，均不見履行，又未見其訂購材料，經被上訴人一再催促，置之不理，其詐欺上開款項，非常明顯云云。惟查兩造締約時，上訴人即著手繪製五大本施工圖，並著手園藝造景、藝術鍛鐵、鋁門窗等各項工程，業經原審法官前往現場履勘屬實 (見八十八年五月廿六日勘驗筆錄) ，並經證人張宏昇證述屬實，上訴人尚應被上訴人之要求，支付廠商彩晶玻璃、木樓梯及扶手等定金（見原審被證十一至十四號），以利系爭工程之進行，如上訴人蓄意詐欺，又何必進行上開之工程，並向廠商預購材料？況上訴人先前與被上訴人簽定之泥作工程，亦已大致完成，被上訴人始與上訴人續簽系爭木作工程合約，被上訴人自因上訴人施以詐術而陷於錯誤之可能，足見上訴人從未施行詐術使被上訴人陷於錯誤而為締約之意思表示，甚為顯然。
六、綜右所述，本件系爭工程契約之締約主體為名美公司與被上訴人，上訴人乙○○僅為名美公司之法定代理人而已，並非契約之當事人，而乙○○復無假借名美公司之名義向被上訴人詐取工程款之情事，故而名美公司縱未依照工程契約履行，而應返還其向被上訴人收取之工程款，亦與上訴人無涉，從而，被上訴人於扣除已施工部分之工程款後，主張上訴人返還被上訴人工程款二百六十九萬六千四百元，非屬正當，原審就此部分判命上訴人給付，並為准、免假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改，判如主文第二項所示。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 十 九 日
民事第三庭~B1 審判長法官~B2 法官~B3 法官中 華 民 國 九十 年 十二 月 十七 日~B 書記官 劉美垣得上訴。