臺灣高等法院民事判決 八十八年度上字第一六六一號
上 訴 人 乙○○
送達代收人 紀復儀律師訴訟代理人 紀復儀 律師被 上訴人 甲○○ 住新訴訟代理人 盛枝芬 律師右當事人間請求註銷登記事件，上訴人對於中華民國八十八年十月二十日臺灣桃園地方法院八十七年度訴字第一○五六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於主文第一項確認被上訴人與上訴人於八十六年九月十日訂立自八十七年一月一日起至九十一年十二月三十一日止之共同經營亞洲聯合建築師事務所之合夥關係不存在部分，及訴訟費用之裁判，均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
(一)、原判決廢棄。
(二)、被上訴人在第一審之訴駁回。
(三)、第一、二審之訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
(一)、本件爭點厥為兩造合夥契約是否解除：
１、兩造於雖於民國八十七年三月十三日簽訂拆夥協議，惟有一附加條件，即須「待」上訴人確認「中榮案」之簽證費為工程造價之百分之一‧五，拆夥協議始成立，然上訴人並未同意，嗣被上訴人復二次提出不同版本之拆夥協議書。按上訴人若同意簽證費為工程造價之百分之一‧五，則拆夥協議生效，並於八十八年二月二十八日結算，但兩造就該協議書內容嗣後並未達成共識，原判決未採上訴人在原審之主張，實有不當。
２、被上訴人向台灣桃園地方法院檢察署提出之答辯狀記載：「經告訴人（即上訴人）考慮後，對中榮案簽證費用（工程造價百分之一‧五）又不同意，故雙方拆夥談判即告終止。」，是被上訴人已自承該拆夥協議因未達成共識而未成立，誠不知兩造將如何進行清算？
(二)、次就原判決主文第一項「確認原告與被告於八十六年九月十日訂立自八十七年
一月一日起自九十一年十二月三十一日止共同經營亞洲聯合建築師事務所之合夥關係不存在」提出質疑：
１、兩造於八十六年九月十日所訂立者為一合夥契約，契約為法律關係發生之原因，非法律關係本身，不得作為確認之訴之標的。
２、該主文所確認之合夥關係橫跨過去與未來，與確認之訴係以確認現在之法律關係為限相去甚遠，該判決主文顯然有誤。
(三)、再者，兩造之合夥關係並未消滅：
１、設本件兩造合夥關係已因拆夥協議而解散，即需開始清算，然在清算完結前合夥關係是否存續，民法並無明文規定。參照民法第四十條第二項及公司法第二十五條，皆明定法人至清算終結前，在清算必要之範圍內，視為存續，足證合夥在解散後、清算終結前，合夥關係並未消滅。
２、最高法院十八年上字第二五三六號判例意旨及八十六年度台上字第五五三號判決意旨，皆明示合夥解散後，尚需經清算程序，合夥關係始歸消滅，上訴人於原審業已主張，茲不贅述。又「兩造間之合夥因目的事業已完成而解散，仍需經清算程序，在清算完結時，其合夥關係始歸消滅。」、「合夥解散後，在清算完結前，於清算範圍內視為猶尚存續，與人涉訟，除合夥執行人以合夥名義起訴或應訴外，其起訴或應訴，仍應以原合夥人全體為當事人。」最高法院八十年度台上字第一四二九號、七十四年度台上字第二五一四號判決意旨亦足參照。
(四)、被上訴人請求註銷登記之請求權基礎何在？
被上訴人在原審之請求權基礎一再變更，而原判決理由卻未提及其請求權何在，於鈞院審理中，被上訴人主張係依據誠信原則而生之附隨義務，惟查附隨義務係根據主給付義務而來，試問本件之主給付義務何在？又附隨義務之不履行，僅得依不完全給付之規定請求損害賠償，而被上訴人之主張顯非如此，又迄今被上訴人仍未正確提出訴之聲明之請求權依據，依法自當駁回其訴。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提被上訴人之刑事答辯狀、被上訴人重新提出之拆夥協議書為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
(一)、上訴駁回。
(二)、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
(一)、按「建築師在未領得開業證書前，不得執行業務。」、「建築師開業，應設立
建築師事務所執行業務，或由二個以上建築師組織聯合建築師事務所共同執行業務，並以其登記開業之省市，為其執行業務之區域。其在其他省市執行業務時，應向當地主管機關登記，免設分事務所。」，建築師法第九條、第六條分別定有明文。
(二)、建築師組織聯合建築師事務所時，建築師成員仍應個別發給開業證書，其作業
規定為：「申請組織聯合建築師事務所應檢附合夥契約書及各成員建築師開業證書，向所在縣市主管機關申請核轉省建設廳辦理建築師開業證書之合夥建築師姓名。」，有內政部八十六年一月九日台八六內營字第八六七二０七四號函可證；又合夥解散時，有關聯合建築師申請註銷登記，應由兩造依合夥契約書暨拆夥協議書內容，檢具開業時由前台灣省政府核發之聯合建築師開業證書、建築師業務手冊正本及建築師證書正本向主管機關辦理，俟聯合建築師事務所註銷後，始可另申請個人開業證書，內政部八十八年六月十四日八八營署建字第一五一七五號函、前省府建設廳八十八年四月二十七日八八建四字第六一０九四一號、六一九０一九號函可資參照。
(三)、據前述說明，兩造原各自領有個人建開證字第一四二六、一七六八號開業證書
，因合夥而檢附原開業證書申辦聯合建築師事務所之開業證書，前台灣省政府建設廳即依法註銷兩造原有之個人開業證書，並各自發給兩造聯合事務所之開業證書，分別為建開證字第一八五一、一八五一之一號。兩造合夥解散後，雙方必須會同申辦聯合事務所開業證書之註銷登記，再重新申請個人開業證書，不得再使用原聯合事務所之名稱。
(四)、兩造因「中榮案」發生爭議，於雙方協議解散合夥後，上訴人挾其持有亞洲聯
合建築師事務所印鑑章之便，仍繼續使用亞洲聯合建築師事務所之名稱執行建築師業務，受理案件並向公會掛號等，故意不與被上訴人會同申辦亞洲聯合建築師事務所開業證書之註銷登記，致被上訴人無法重新申請個人之開業證書執行業務。又上訴人誣告被上訴人侵占之刑事案件，業經二次不起訴處分，現雖發回台灣桃園地方法院檢察署續行偵查，被上訴人已對上訴人提起誣告之告訴。上訴人雖以亞洲聯合建築師事務所名義執行業務，並否認兩造合夥關係已解散，此由上訴人以乙○○建築師名稱於自由時報徵才即知，顯見上訴人於合夥解散後，即已違反有關建築師之管理規定對外使用個人名義，利用持有聯合建築師事務所之印章承辦業務，於訴訟中否認兩造業已解散合夥，拒絕會同辦理聯合建築師事務所開業證書之註銷登記，蓄意阻撓被上訴人執行業務，實有違誠信。
(五)、兩造於八十六年九月十日所訂立之合夥契約書已於八十七年三月十三日因協議
解散合夥而歸於消滅，此參上訴人所寄桃園郵局第十七支局第二三六號存證信函及兩造拆夥協議書即明。兩造協議終止合夥契約解散合夥時，因合夥期間承辦個案尚有多件需時間處理，乃於八十七年三月十三日約定八十八年二月二十八日再會同清算合夥財產，雙方並同意註明清算之合夥期間自八十六年九月十日至八十七年一月二十六止。被上訴人因本件註銷登記事件，在八十八年二月二十八日約定清算期日前函文催告上訴人提出合夥期間之帳務以便會同清算，詎料上訴人拒絕提出帳務供被上訴人查閱，且片面以合夥關係之存廢與清算問題進行協商訂定協商期日，被上訴人認合夥早已解散，且清算之方式早於八十七年三月十三日議定，毋須再協商，乃再度催告上訴人交付合夥期間之帳簿清冊以便被上訴人查閱清算，惟上訴人迄今皆置之不理。
(六)、按「合夥解散後，始生清算問題，原審一面認二造之合夥並未解散，一面又認
上訴人請求清算為有據，理由殊有矛盾。」最高法院五十八年台上字第八○號判例意旨足資參照；又「合夥因所列事項之一而解散：二、合夥人全體同意解散者」、「合夥解散後，其清算由合夥人全體．．．為之」、「合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析」，民法第六百九十二條第二款、第六百九十四條第一項、第六百八十二條第一項分別定有明文。揆諸前開判例意旨及相關規定，明示合夥解散後合夥關係即歸於消滅，且合夥解散後才有清算之問題，且清算之後才能請求分析合夥財產即請求返還出資及分配賸餘財產，上訴人於原審所舉最高法院十八年上字第二五三六號判例意旨，乃因民法第六百九十七條之規定所為之判決，係對合夥解散後，合夥之財產關係須經清算，而清算又必需依法先行清償合夥債務，再返還出資，再分配賸餘財產等，此觀該判例意旨強調對於合夥財產在清算未完結以前，不得由合夥人之一人，向執行清算人請求按其成數先行償還股本即明，否則如上訴人謂須先經清算後合夥才解散，則將產生如前揭最高法院五十八年台上第八○號判例意旨所指之情形，即既認合夥並未解散，又認請求清算為有據之違法矛盾情形。上訴人所舉最高法院之判決、判例皆係針對合夥解散後之清算問題所表示之法律上見解，上訴人竟曲解為必須經清算，合夥始解散，則產生未經解散合夥如何清算之矛盾，實為引喻失當。
(七)、末查建築師之登記與管理業務原屬臺灣省政府建設廳承辦，八十八年七月一日
精省後，原臺灣省政府建設廳之業務改由內政部營建署中部辦公室承辦，內政部營建署又將關於建築師之登記與管理業務改由各縣市政府承辦，有內政部營建署八十八年八月十日八八營建署中建字第七七Ｂ－0000000號函示可稽，故兩造欲辦理亞洲聯合建築師事務所開業證書之註銷登記，即應共同向桃園縣政府申請辦理。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提內政部八十六年一月九日台八六內營字第八六七二○七四號函、八十八年六月十四日八八營署建字第一五一七五號函、前台灣省政府建設廳八十八年四月二十七日酋建四字第六一○九四一、六一九○一九號函、開業證書、存證信函、拆夥協議書、律師函等文件為證。
理 由
一、本件被上訴人主張：兩造均係建築師，於八十六年九月十日訂立合夥契約，約定以亞洲聯合建築師事務所經營合夥業務，期間自八十七年一月一日起，至九十一年十二月三十一日止，惟被上訴人於八十七年一月二十六日聲明退股，上訴人亦同意終止合夥關係，因建築師執業須先領得開業證書，建築師自行停止營業須向原主管機關申請註銷開業證書，本件被上訴人須先註銷因合夥經營亞洲聯合建築師事務所所領得之開業證書，方能再行申請自行開業證書，今上訴人否認合夥關係不存在，且拒不協同辦理亞洲聯合建築師事務所開業證書註銷登記，爰提起本訴，求為確認兩造間於八十六年九月十日訂立自八十七年一月一日至九十一年十二月三十一日之共同經營亞洲聯合建築師事務所之合夥關係不存在，上訴人應協同被上訴人向主管機關桃園縣政府就台灣省政府建設廳於八十七年一月四日核發建開證字第一八五一、一八五一之一號亞洲聯合建築師事務所之開業證書申請辦理註銷登記之判決。
二、上訴人則以：兩造於雖於八十七年三月十三日簽訂拆夥協議，惟有一附加條件，即須待上訴人確認「中榮案」之簽證費為工程造價之百分之一‧五，拆夥協議始成立，然上訴人並未確認該「中榮案」之簽證費為工程造價之百分之一‧五，拆夥協議並未生效；又兩造於八十六年九月十日所訂立者為一合夥契約，契約為法律關係發生之原因，非法律關係本身，不得作為確認之訴之標的，原判決主文所確認之合夥關係橫跨過去與未來，與確認之訴係以確認現在之法律關係為限者相去甚遠，況兩造之合夥關係並未消滅，被上訴人實不得提起確認之訴；且被上訴人係依據如何之法律關係請求註銷登記，迄未敘明，被上訴人主張係依據誠信原則而生之附隨義務，請求註銷登記，顯非合法等語，資為抗辯。
三、查被上訴人主張之事實，已據提出合夥草約、拆夥談定事宜文件、亞洲聯合建築師事務所開業證書、亞洲聯合建築師事務所印鑑及印片圖、向前台灣省政府建設廳申請註銷登記函、註銷申請書、律師函、存證信函、內政部八五台內營字第八六七二○四七號函、八十六年一月九日台八六內營字第八六七二０七四號函、八十八年六月十四日八八營署建字第一五一七五號函、前台灣省政府建設廳八十八年四月二十七日八八建四字第六一０九四一、六一九０一九號函、前台灣省政府建設廳函、前台灣省政府建設廳公告、台灣桃園地方法院檢察署檢察官不起訴處分書等為證，雖上訴人對於兩造曾簽訂合夥草約，約定自八十七年一月一日起至九十一年十二月三十一日止共同經營亞洲聯合建築師事務等情，亦不爭執，惟否認兩造間之合夥關係業已消滅，並以前詞置辯。
四、經查兩造確於八十七年三月十三日簽訂拆夥談定事誼文件，達成合夥解散之協議，並已明定結算期日為八十八年二月二十八日，有該拆夥談定事誼文件附卷可稽（見原審卷第一○頁），且上訴人寄交被上訴人之桃園郵局第十七支局第二三六號存證信函亦載明：「．．．後於八十七年三月十三日，台端（即被上訴人）與本人（即上訴人）達成拆夥協議．．．」等語，復有該存證信函可憑 (見原審卷第一七頁)。雖該拆夥談定事誼文件中曾就「中榮案」記載：「簽證費1.5％（工程造價），吳建築師（即被上訴人）提議，待劉建築師（即上訴人）確認」等情，惟此係兩造間就合夥解散後應如何計算「中榮案」簽證費之問題，並非合夥解散之先決條件，此觀該拆夥談定事誼文件尚記載「中榮案」之簽證費，應分四期開立票據付清，足以證之。益見被上訴人於拆夥談定事誼文件中提議「中榮案」之簽證費為工程造價之百分之一‧五，須待上訴人確認乙節，僅係其等合夥解散後之清算方法而已，要無疑義，上訴人辯稱此係合夥解散之先決條件云云，自不足採。足見上訴人於八十七年三月十三日簽訂拆夥談定事誼文件時，即已同意合夥解散。又亞洲聯合建築師事務所僅由兩造合夥所組成，故而兩造同意合夥解散，即屬合夥人全體同意解散，依民法第六百九十二條第二款之規定，已生合夥解散之效力，是以被上訴人主張兩造間之合夥業已解散，自堪信為真實。
五、次按合夥解散後，於清算之目的範圍內，視同存續，此觀諸民法第六百九十四條之立法理由自明。依兩造合夥經營亞洲聯合建築師事所之性質觀之，了結現務、收取債權、清償債務、分派盈餘或虧損、分派剩餘財產等，均屬清算之目的範圍。惟「建築師開業，應設立建築師事務所執行業務，或由二個以上建築師組織聯合建築師事務所共同執行業務，並以其登記開業之省市，為其執行業務之區域。其在其他省市執行業務時，應向當地主管機關登記，免設分事務所。」、「建築師在未領得開業證書前，不得執行業務。」，建築師法第六條、第九條分別定有明文。且建築師組織聯合建築師事務所時，建築師成員應個別發給開業證書，其作業規定為：「申請組織聯合建築師事務所應檢附合夥契約書及各成員建築師開業證書，向所在縣市主管機關申請核轉省建設廳辦理建築師開業證書之合夥建築師姓名。」，有內政部八十六年一月九日台八六內營字第八六七二０七四號函可證（見原審卷第一一三、一一四頁），而有關聯合建築師申請註銷登記，則應由兩造依合夥契約書暨拆夥協議書內容，檢具開業時由前台灣省政府核發之聯合建築師開業證書、建築師業務手冊正本及建築師證書正本向主管機關辦理，俟聯合建築師事務所註銷後，始可另申請個人開業證書，亦有內政部八十八年六月十四日八八營署建字第一五一七五號函、前省府建設廳八十八年四月二十七日八八建四字第六一０九四一號、六一九０一九號函及桃園縣政府八十八年十月六日桃縣工建（戊）字第一二五一三號函可稽（見本院卷第四一至四四頁及原審卷第一一二頁）。再者，建築師之登記與管理業務原屬前臺灣省政府建設廳承辦，八十八年七月一日精省後，此業務改由內政部營建署中部辦公室承辦，嗣內政部營建署又將此業務改由各縣市政府承辦，有內政部營建署八十八年八月十日八八營建署中建字第七七Ｂ－0000000號函可考（見本院卷第七○頁），故本件合夥解散後，兩造應共同向桃園縣政府申請辦理亞洲聯合建築師事務所開業證書之註銷登記，亦屬其等應予了結現務之一，否則兩造均無法再申請個人開業證書。而此辦理亞洲聯合建築師事務所開業證書註銷登記事宜以及收取債權、清償債務、分派盈餘或虧損、分派剩餘財產等清算事務，應分別辦理，並無扞格，即令先後或同時為之，均無不可，是以被上訴人以雙方合夥業已解散為由請求上訴人協同被上訴人向桃園縣政府申請辦理亞洲聯合建築師事務所開業證書之註銷登記，即屬正當。惟合夥解散後非清算完結，其合夥之關係尚未消滅，最高法院十八年上字第二五三六號判例意旨足資參照。本件合夥解散後，於清算之目的範圍內，視同存續，已如前述，則於所有清算事務及註銷登記等現務了結以前，兩造間之合夥關係尚未消滅，被上訴人一併請求確認兩造間之合夥關係不存在，即非正當。
六、綜上所述，被上訴人於合夥解散後請求上訴人協同被上訴人向桃園縣政府申請辦理前台灣省政府建設廳於八十七年一月四日核發建開證字第一八五一、一八五一之一號亞洲聯合建築師事務所開業證書註銷登記，即屬有據，原審為其勝訴判決，並無違誤，上訴意旨仍執陳詞聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。至於被上訴人另請求確認兩造間共同經營亞洲聯合建築師事務所之合夥關係不存在，則非有據，原審失察，遽為被上訴人勝訴判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄，並將被上訴人在第一審之訴駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法經審酌後，認與判決不生影響，爰無逐一論述之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，應依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 二十九 日
民事第八庭
審判長法 官 鄭 三 源
法 官 郭 松 濤法 官 黃 豐 澤右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 三 日
書記官 高 柑 柏附錄：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格其經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任釋明之。
上訴人未依第一項、第二項規定委任訴訟代理人，或雖依第二項委任，法院認為不適當者，第二審法院應定其先命補正。逾期未補正亦未依第四百六十六條之二為聲請者，第二審法院應以上訴不合法裁定駁回之。