臺灣高等法院民事判決 八十八年度上字第一六七六號
上 訴 人 甲○○
丙○○被 上訴人 乙○○訴訟代理人 鄭庭壽律師右當事人間變更抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十八年九月二十九日臺灣桃園地方法院八十八年度訴字第一一九五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、上訴人丙○○方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠、兩造當時之和解條件係由上訴人甲○○提供其所有坐落新竹縣○○鎮○○段上三屯小段二一六之四及二一六之二十三號土地（下稱關西土地）作為擔保，並言明如上訴人丙○○無法於六個月內清償新台幣（下同）二百萬元，則甲○○應將上開關西土地無條件過戶予被上訴人，以解決二百萬元借款之糾紛。惟因該土地須有自耕農身分始能登記，上訴人尚未想到以何人名義登記，期限亦未到期，丙○○乃在吳鏈珠代書要求下，先在空白之土地房屋移轉契約書上蓋章，甲○○亦將其土地所有權狀交由湯芬齡代書保管以便日後過戶之用。
㈡、被上訴人之訴訟代理人鄭律師於簽立和解書後，曾要求上訴人二人至其律師事務所辦理土地移轉事宜，然因甲○○之印鑑證明已超過六個月，辦理過戶之吳鏈珠代書乃要求甲○○重新申請，並當場書寫一份辦理土地移轉所需之證明文件交予甲○○，俟甲○○另行申請印鑑證明後再辦理，嗣因鄭律師不願依其要求先撤銷本件民事訴訟，致甲○○未再提供資料辦理過戶。
㈢、上訴人丙○○原提供之抵押房地，當時已由法院拍賣中，依一般經驗法則，如須經拍賣程序償還債務，丙○○又何必另提供擔保物予被上訴人？足見上訴人甲○○係提供土地作為擔保，而非設定抵押權充當義務人。
㈣、被上訴人因房地跌價，恐接收該筆土地後仍不足抵償二百萬債權，乃不願辦理過戶並辯稱甲○○係提供抵押物之義務人，以便拍賣該二筆土地後，仍可就不足清償債權部分再向上訴人丙○○追償。
乙、被上訴人方面：被上訴人未於言詞辯論期日到場，據其於準備程序中聲明及陳述如左：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠、依證人湯芬齡所證各語，可見上訴人甲○○確係提供土地設定抵押權之義務人，債務人則是丙○○，上訴人甲○○稱其僅提供擔保並無提供土地設定抵押之意思，實無可取。
㈡、上訴人丙○○於原審時陳稱：「同意被上訴人請求」，上訴人甲○○則稱：「當初丙○○請求擔保期間半年，現在已到了，八十七年七月二日他們立和解書一事，我也不知道，事後才知道」，茲改稱：「如果未能在六個月內還款時，將土地移轉予被上訴人，而非設定抵押用」云云，足見上訴人所言並非事實。
㈢、至於吳鏈珠代書雖曾於上訴人甲○○要求將土地過戶予被上訴人時在場，但伊僅為了解土地能否過戶、土地價值若干，並非前來辦理過戶事宜，且因系爭關西土地是山坡保護區，須有自耕農身分才能過戶，而被上訴人非自耕農，因此並未同意辦理過戶。
理 由
一、被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形之一，應依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人起訴主張：上訴人丙○○因積欠被上訴人二百萬元，原提供坐落桃園縣平鎮市○○街○○○號房地（下稱平鎮房地）設定抵押權予被上訴人，因三年未償還借款，乃於八十七年七月二日簽立和解書，約定另提供上訴人甲○○所有關西土地，供被上訴人設定第一順位抵押權，被上訴人則應塗銷原所設定之平鎮房地之抵押權，以方便上訴人丙○○出售，並約定伊自塗銷抵押權登記之日起六個月內應償還被上訴人二百萬元。惟依和解書約定，債務人係上訴人丙○○，上訴人甲○○則係同意提供土地設定抵押權之第三人即義務人，並非債務人，然承辦設定抵押權登記事宜之代書湯芬齡，竟將甲○○錯列為債務人，爰依和解書之約定及不完全給付債務不履行損害賠償請求權，求為命上訴人丙○○、甲○○協同被上訴人辦理債務人名義變更登記之判決。
二、上訴人則以：甲○○提供之關西土地係為擔保丙○○在六個月內償還債務，如丙○○未能如期還款時，即應將土地所有權移轉登記予被上訴人，甲○○並非提供土地設定抵押權，充當義務人。且兩造已於空白之土地房屋移轉契約書用印，並曾商討過戶事宜，但因上訴人甲○○之印鑑證明超過六個月，須重新申請而未辦妥，且因被上訴人不肯先行撤銷本件訴訟，致仍未過戶等語置辯。
三、被上訴人主張之前開事實，業據其提出與所述相符之和解書、抵押權設定契約書、他項權利證明書為證，上訴人雖以前揭情詞為辯；惟查：
㈠、上訴人丙○○所承認真正之附原審卷第八頁和解書第二條約定「乙方（即丙○○）積欠甲方（相被上訴人）新台幣（以下同）貳佰萬元，原提供桃園平鎮市○○街○○○號房屋與坐落土地給予甲方設定最謂限額參佰萬元抵押權，甲方同意乙方另提供第三人甲○○所○○○鎮○○段上三屯小段二一六─四及二一六─二十三號土地全部給予甲方擔保設定第一順位最高限額貳佰萬元抵押權，以塗銷該平鎮市房地之抵押權，方便乙方出售，並於塗銷日起六個月內償還二百萬元，由大宇房屋梁小姐交付甲方，同時辦理塗銷關西鎮土地抵押權」等語，依其上所載「設定」「塗銷」抵押權等明確文義，足證被上訴人為方便丙○○出售原設有抵押權之平鎮房地，乃同意伊另提供甲○○所有關西土地設定抵押權以資保障其對於丙○○之原有債權甚明。上訴人丙○○辯稱其並非提供甲○○之土地設定抵押權，與上開約定內容不符，自無可取。又依丙○○與被上訴人之約定，被上訴人雖同意丙○○另提供甲○○所有土地設定抵押權，惟甲○○僅係提供抵押物之義務人，並未承擔丙○○之債務，丙○○亦不因而免除其為債務人之義務。亦即本件抵押權所擔保之債權債務主體並未發生變動，上訴人丙○○仍為債務人，至為顯然。
㈡、按八十七年七月二日被上訴人與上訴人丙○○簽立和解書時，上訴人甲○○雖未在場參與其事，惟伊並不否認提供土地為丙○○債務之擔保，且將設定抵押權登記所需之身份證影本、土地所有權狀、印鑑證明、印鑑章等交予丙○○，依此客觀事實，自足令被上訴人相信伊有授予丙○○代為依前揭和解文義，處理本件抵押權設定事宜之權限，至伊之真意縱僅係在六個月擔保期間後以土地抵充過戶予被上訴人，惟此係伊內心之意思，並未表現於外，復無證據證明此為被上訴人所明知，自不足以對抗善意之被上訴人。又丙○○亦承認由其蓋章於設定抵押權登記之申請文件，則以其為高中畢業之學歷，自能充份瞭解設定抵押權與移轉所有權登記文件之區別，縱其於蓋章時，該申請書類有關欄位為空白，惟丙○○亦不致於因而有所誤認，本件抵押權設定契約自屬有效無疑。
㈢、惟被上訴人委任湯芬齡代書依和解書申請新竹縣竹北地政事務所於八十七年八月二十一日收件第一０七五七０號就甲○○所有關西土地設定最高限額貳佰萬元之抵押權登記時，竟將甲○○列為義務人兼債務人，有他項權利證明書、抵押權設定契約書附原審卷可按，上訴人甲○○既僅係提供土地抵押權之義務人，本件抵押債務人仍為上訴人丙○○，其理由已若前述，顯見上開申請確有書寫錯誤之情形。湯芬齡於本院八十九年二月二十四日行準備程序中亦結證證稱：「當時兩造約定甲○○僅為提供擔保物的義務人，不是債務人，我在辦理設定時疏忽而辦錯了，設定完成後，鄭律師寫存證信函給我，告訴我上情，所以我通知他們前來辦理更正，但他們遲遲沒來辦理」等語，上訴人丙○○在原法院審理中亦陳明同意被上訴人更正之請求，（見原審卷第二六頁）嗣再辯稱：甲○○僅提供土地擔保，無意設定抵押權云云，顯係附和甲○○之說詞，不足為取。是則，被上訴人請求上訴人甲○○、丙○○協同辦理債務人名義變更登記，即非無據。至丙○○辯稱：甲○○僅提供土地擔保，並非設定抵押權云云，顯係附和甲○○之說詞，不足為取。
㈣、至上訴人雖另辯以：被上訴人訴訟代理人鄭律曾與上訴人商討過戶事宜，並委請代書吳鏈珠辦理，但因上訴人甲○○之印鑑證明超過六個月，須重新申請而未辦妥，惟已在空白過戶書類上先行蓋章云云；吳鏈珠到庭否認其事，雖伊語多保留，且避重就輕，所證尚難採信，然上訴人甲○○自承「這件案子之所以沒有辦成，是因為我要求鄭律師撤銷本件民事訴訟，鄭律師不肯，他要我先過戶後，再依訴訟程序辦理本件民事興銷事宜，但我認為這樣對我沒有保障，所以我也沒有再提供資料給鄭律師或證人吳鏈珠，所以他才沒有接這件過戶案子」等語，（見本院卷第七八頁）由是可見，兩造並未成立移轉系爭土地所有權之合意。況此係在和解書簽立及甲○○所謂之六個月擔保期限屆滿後，兩造尚在為解決紛爭之階段，亦不足以證明上訴人甲○○所辯伊無意設定抵押權乙節為真實可採。
四、綜上所述，上訴人所辯均非可採。從而，被上訴人請求上訴人應協同就新竹縣竹北地政事務所於民國八十七年八月二十一日收件第一０七五七０號以新竹縣○○鎮○○段上三屯小段二一六─四及二一六─二十三號土地設定最高限額貳佰萬元之抵押權登記債務人甲○○名義變更登記為丙○○，洵屬有理，自應予准許。是則，原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 二 日
民事第三庭
審判長法 官 張 宗 權
法 官 蕭 艿 菁法 官 吳 秀 美右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 四 日
書記官 常 淑 慧附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。