臺灣高等法院民事判決 八十八年度上字第一六○四號
上 訴 人 乙○○
丙○○戊○○丁○○兼 右共同訴訟代理人 甲 ○右 共 同訴訟代理人 林吉雄律師被上訴人 行政院原子能委員會核能研究所 設桃園縣○○鄉○○村○○路法定代理人 夏德鈺訴訟代理人 羅愛玲律師
馮博生律師蔡東賢律師右當事人間請求返還所有物事件，上訴人對於中華民國八十八年十月十三日臺灣桃園地方法院八十七年度訴字第一○八七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人甲○、乙○○敗訴部分廢棄，廢棄部分駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。
㈡原判決不利於上訴人丙○○、丁○○、戊○○敗訴部分廢棄，廢棄部分駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：㈠被上訴人取得所有權登記係出於作業錯誤，因錯誤登記而取得所有權名義之所有
人，依法自非民法第七百六十七條規定之所有人，職是，被上訴人之請求權己依法不應准許。
㈡於征收計劃時，即幅射範圍之考量將系爭土地劃為Ａ、Ｂ兩部，而Ｂ列入征收範
圍，Ａ即系爭土地列為不征收範圍，并在地籍圖右下說明部分，明白記載Ａ不予征收。
㈢本件系爭土地不在征收計劃內之事實亦在奉准之計劃書中載明，征收單位未依奉
准文件內容辦理，未將系爭土地先行分割後，再將應征收之Ｂ土地辦理原始登記，而誤將不征收之Ａ一併辦理移轉登記，其登記程序己出現嚴重錯誤。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：㈠系爭一五七號地號係全筆徵收，為原判決審認之事實，上訴人先祖蔡林勝並與原
地主共同具領系爭一五七地號土地之全部地價及全部地上物補償費，上訴人等辯稱：當時並未徵收云云，並非事實。
㈡第三人張添文既無參與徵收作業，並無證述所有參與徵收事實之資格，況其於協
調會中之發言，不過為其一己主觀臆測之詞，不能用為證明系爭一五七地號土地未先分割之依據，上訴人等辯稱：系爭土地或因作業錯誤而登記為國有、非屬被上訴人管領範圍云云，純屬子虛，亦不足採。
理 由
一、被上訴人於起訴時係列甲○、乙○○、丙○○、戊○○、蔡若君、蔡嫦娥六人為被告（其中上訴人蔡若君部分經被上訴人於原審訴訟中具狀撤回，蔡嫦娥部分經原審判決後未據上訴），嗣於原審訴訟中追加丁○○為被告，上訴人雖表示對被上訴人之追加不同意，然被上訴人所引之訴訟資料及事實仍屬同一，均可援用，上訴人之答辯亦為相同，是被上訴人此部分訴之追加並不甚礙上訴人之防禦及訴訟之終結，依民事訴訟法第二百五十五條第一項但書之規定，應准被上訴人此部分之追加，先此敘明。
二、本件被上訴人主張：坐落桃園縣○○鄉○○○段○○○○號土地於民國（下同）六十三年間因辦理國防部中山科學研究院「龍門計畫」用地所需而為政府全筆徵收，於八十四年間由被上訴人管理，上訴人甲○、乙○○二人無權占用上開土地如原判決附圖（以下簡稱附圖）所示Ｊ、Ｃ、Ｆ、Ｎ之系爭部分，於七十五年間共同出資興建門牌號碼為桃園縣○○鄉○○路○○○○號之建物供居住及栽種植物、堆置器具物品之用，另上訴人丙○○、戊○○及丁○○等人，則係居住使用上訴人甲○及乙○○前述興建之建物，上訴人丁○○並於前揭一○七二號建物經營哈佛幼稚園，上訴人等人無權占用，被上訴人爰依民法第七百六十七條所有物返還請求權及侵權行為請求權（此部分被上訴人於八十八年九月十五日之言詞辯論意旨狀仍主張之，於當日庭訊表示請求權基礎不包括民法第一百八十四條）等規定，訴請上訴人等人分別拆除地上物並遷離等語。
三、上訴人對前開一○七二號建物目前為上訴人甲○、乙○○、丙○○、戊○○及訴外人蔡若君等五人共同居住使用，上訴人丁○○則在上址經營哈佛幼稚園等情並不爭執，惟以：上訴人等之先父及先祖父蔡林勝自日據時代開始，即向原地主公業觀音祀（現已更名為大溪新觀音祀，現管理人為張永枝）承租桃園縣○○鄉○○○段第一五七地號土地作為耕作使用，蔡林勝並基於雙方間之租賃關係取得地主之同意於土地上興築建物作為農舍使用，嗣後被上訴人甲○、乙○○再出資就原有建物加以修補成今日規模，故現今之哈佛幼稚園為亡故之蔡林勝及上訴人甲○、乙○○等三人出資興建、整修，其本體亦早在六十三年徵收當時即已存在，而原一樓之建物既經地主同意所興建，則目前整棟建物就所在土地自有基於租賃關係之合法使用權源，況徵收當時即有就建物所在土地不予徵收之承諾，是上訴人非無權占有，被上訴人訴請拆屋還地並無理由等語資為抗辯。
四、查被上訴人主張坐落於桃園縣○○鄉○○○段○○○○號土地，原係國防部為辦理中山科學研究院「龍門計畫（含桃園計畫）」所需用地，經報呈行政院函准徵收，而於六十三年間土地經全筆徵收，面積計一四○二八平方公尺，其後該筆土地於八十四年十一月二日由行政院核准撥用予行政院原子能委員會，於同年十一月二十八日管理機關則變更為被上訴人，而上訴人甲○、乙○○目前使用上開土地如附圖所示Ｊ、Ｃ、Ｆ、Ｎ部分（面積各為三九一、二九三、二五○、五十六平方公尺，以下簡稱系爭土地）居住並用以栽種植物、堆置器具物品，該處門牌號碼編列為桃園縣○○鄉○○路○○○○號，另上訴人丙○○、戊○○、丁○○等三人（分別為上訴人甲○、乙○○之子、媳及長女），則係居住使用該建物，上訴人丁○○並於前揭一○七二號建物經營哈佛幼稚園（即哈佛幼兒學院）之事實，業據被上訴人於原審提出土地所有權狀及土地登記謄本影本各一件為證，復經原審於八十七年十二月十日履勘現場，並囑託桃園縣大溪地政事務所人員測量屬實，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖附於原審卷可稽，而上訴人甲○、乙○○對曾出資興建該建物，且於蔡林勝死亡後其二人對該建物有事實上之處分權不爭執（見原審八十七年十月二十八日言詞辯論筆錄），另上訴人丙○○、戊○○、丁○○對與上訴人甲○及乙○○均共同占有使用系爭土地及建物亦不爭執，是此部分堪認被上訴人之主張為真實。
五、被上訴人再主張：上訴人等六人無權占用系爭Ｊ、Ｃ、Ｆ、Ｎ土地，被上訴人基於管理人之地位，本於民法第七百六十七條之物上請求權請求上訴人分別拆除地上物並遷離等語，惟為上訴人所否認，並以：上訴人等之先父及先祖父蔡林勝自日據時代即基於與地主公業觀音祀之租賃關係，於系爭土地上建築房屋作為農舍使用，故現今哈佛幼稚園之本體早於徵收當時即已存在，則現存修補後之整棟建物自有基於租賃關係之合法使用權源，且建物及所在土地亦屬當年不予徵收之範圍，是上訴人非無權占有等語資為抗辯。茲應先審究者，厥為上訴人是否有基於租賃之合法占有權源，經查：
(一)按「國有財產撥給各地機關使用者，名義上雖仍為國有，實際上即為使用機關行使所有人之權利，故本院對於是類財產，向准由管領機關起訴代國家主張所有權人之權利」，最高法院五十一年台上字第二六八０號著有判例可稽，是被上訴人本於管理者之地位行使民法第七百六十七條所有人之物上請求權，於法並無不合，先此敘明。
(二)又查前○○○鄉○○○段○○○○號土地（地目：田）於六十三年五月一日經政府徵收前之原所有權人為公業觀音祀（已更名為大溪新觀音祀）之事實，業據證人即於五十一年至八十六年間擔任該祀管理人之曾水樞於原審到庭證稱：徵收前該土地係出租予上訴人之父親蔡林勝耕作之用，承租人並未變更過，租金係由上訴人甲○之之大哥交予伊所收取，公業觀音祀有同意蔡林勝於土地上建屋，但租賃契約至土地被徵收後即消滅，因承租人知土地被徵收租賃關係已無，故亦未再繳租金等語明確（見原審八十八年五月十二日、八月十八日言詞辯論筆錄），足證土地原所有權人與蔡林勝間所存之租賃業因土地經徵收而已合意終止，況上訴人亦自承：土地被徵收後即未繳過租金，亦未曾提存等語，顯見上訴人於主客觀上，均非基於承租人之地位而占有土地，故不論系爭門牌號碼○○○鄉○○路○○○○號建物本體係於徵收前已存在或係於土地經徵收後始興建，上訴人甲○等基於其父親或祖父蔡林勝與大溪新觀音祀間已消滅之租賃關係，進而主張有何因出租人不為反對之不定期租賃或買賣不破租賃而仍存租賃關係以抗辯有正當占有權源云云並不可採。
(三)況查，「公用徵收之性質與買賣有別，非屬繼承取得乃係原始取得，被徵收者之權利非直接移轉於徵收者而係徵收者依法律之力以取得新權利，同時被徵收者之權利在與此不能兩立之限度內無形歸於消滅」（行政法院二十四年度判字第十八號判例意旨參照），又「各級政府機關因舉辦土地法第二百零八條所列公共事業需用公有土地，經依同法第二十六條規定，由該管市縣政府層請行政院核准撥用者，乃政府基於公法上之權力，使需用土地之機關取得該土地之權利，而該土地原使用人之權利，因與此不能並存遂歸於消滅」，「政府因徵收耕地而取得所有權者，為原始取得，既為原始取得，即無繼受前所有權人出租義務可言」（最高法院五十二年台上字第四０三一號判例，七十一年度台上字第四三三三號判決意旨參照），又依內政部訂頒之「耕地三七五租約清理要點」第十一點規定，耕地租約如其耕地全部經政府徵收或收購時，主管機關得依該要點設定逕為註銷租約登記。經查系爭耕地租約業由龍潭鄉公所依據桃園縣政府八十三年十一月十六日八三府地用字第二三○五七七號函辦理租約註銷登記在案，此所以龍潭鄉公所八十八年六月七日書函，函稱前揭一五七地號土地並無訂立三七五租約。揆諸首揭說明，上訴人亦無基於徵收前與原所有權人有租賃或甚而使用借貸等關係而對徵收後之土地管理機關有占有權利可得主張，上訴人前揭租約繼續存在之辯詞，實無足採。故被上訴人主張上訴人甲○、乙○○、丙○○、戊○○、丁○○非基於租賃關係有占有權源等情，自屬有據。
六、上訴人另抗辯：其於土地經徵收當時有取得承辦單位國防部中山科學研究院人員對系爭建物及所在之土地不予徵收之承諾，故嗣後由舊有建物修建之現今哈佛幼稚園範圍上訴人得繼續占有使用土地等語，並提出被上訴人八十七年六月四日核秘字第八七０三三八四號函（附協調會會議記錄）影本一件、國防部中山科學研究院八十六年二月十一日核秘字第八六０七九０號簡便行文表影本一件、桃園縣龍潭鄉戶政事務所門牌證明書影本二件（八十八年七月十四日）、台灣電力公司桃園區營業處八十八年七月九日桃園費核代字第Ｊ0000000號書函影本一件、電錶照片二張、台灣電力公司桃園區營業處八十八年七月十七日桃園費核代字第Ａ0000000號書函影本一件、桃園縣稅捐稽徵處代收移送法院滯納案件稅款收據影本六件、土地建物買賣所有權移轉契約書影本一件、證明書（張永枝八十八年四月四日出具，蔡林亮八十八年四月三十日出具，翁國興八十八年五月一日出具）三件等為證，惟為被上訴人所否認，並主張：徵收承辦單位並無對建物或部分土地不予徵收之承諾，且依徵收補償資料所顯示，上訴人所指之現○○○鄉○○路○○○○號建物於六十三年土地徵收當時並不存在，係上訴人甲○及乙○○於七十五年始興建，上訴人於土地徵收後所建之建物並無占有權源等語，復提出桃園縣龍潭鄉公所八十八年六月七日龍潭民字第八八０一二二二五三號函影本一件、最高法院五十九年台上字第二四九０號判例、王澤鑑民法學說與判例研究第六冊第二二三頁影本一件、現場及電錶照片十二張、台灣電力公司桃園區營業處八十八年九月六日桃區費字第0000－0000號函影本一件等為證。是次應審究者，係現存之系爭一０七二號建物或建物所在土地是否有不予徵收之事實。經查：
(一)本件建物所占有○○○鄉○○○段○○○○號土地面積一四０二八平方公尺於六十三年五月一日係經政府全筆徵收之事實，業經證人即負責系爭土地徵收業務之承辦人邱金益於本院審理中到庭結證無訛，並有被上訴人所提之土地所有權狀及土地登記謄本影本各一件附於原審卷及桃園縣政府人員邱金益庭呈本件徵收土地計劃書附件之「擬徵收面積」欄位在卷可稽，復有桃園縣政府民國八十九年二月十四日函文內容可稽，且經原審依被上訴人聲請向國防部軍務局調取龍門計畫徵收計劃書等所附之徵收土地地號、面積等資料核閱無誤，有國防部中山科學研究院八十七年十一月十六日蓮藝字第一三九七五號函及國防部軍務局八十七年十二月二十二日怡惇字第六四六八號函各一件在卷足稽，上訴人先祖並與原地主於民國六十三年七月二十五日共同具領一五七地號土地之全筆地價補償費，亦有卷存「徵收土地業戶具領補償費聯單」及「補償地價清冊」可資為證。是上訴人抗辯有部分土地未經徵收云云，實無可取。至就系爭建物於徵收當時是否已存在且有無不予徵收補償，而有占有權源乙節，據前開證人曾水樞於原審證稱：於徵收當時該地即有蔡家之建物存在，土地經徵收後上訴人仍住於該處，徵收時係由伊代表地主公業觀音祀領取地價補償，地上物補償費係由佃農即承租人自行領取等情無訛。再依上訴人所提之桃園縣稅捐稽徵處代收移送法院滯納案件稅款收據影本六件所示，上訴人甲○欠繳桃園縣龍潭鄉佳安村淮子埔三鄰十九號五十五年二期、五十六年二期之房屋稅捐，其妻即上訴人乙○○於同地經營蔡裕豐商店積欠六十三年一月、三月、六月之營業稅，而此十九號門牌號於八十年九月五日整編○○○鄉○○村○○路一０七二、一０七六、一０八二號，亦有桃園縣龍潭鄉戶政事務所八十八年七月二十一日（八八）桃龍戶字第三八七０號函一件在卷足稽，另該一０七二、一０七六及一０八二號建物於先前已各由蔡林勝分予上訴人甲○、甲○之大哥蔡林俊、甲○之二哥蔡林潘及家人所分別居住，此亦經原審於八十七年十二月十日至現場履勘無誤，故再依欠稅資料可認蔡氏兄弟於分家後屬上訴人甲○夫婦之一０七二號建物於六十三年徵收當時即已存在。證人翁國興於原審亦證稱：該處建物昔日即已存在等語，是上訴人抗辯佳安村文化路一０七二號現址於六十三年土地經徵收當時係存在有建物應為可採。再觀之徵收時就土地上農林作物等地上物補償清冊，就上訴人之父親蔡林勝部分其僅領取水稻及竹木等農林作物之補償費，並未領取建物補償費或遷移費，另自徵收計畫所進行之協調會議紀錄可知，房屋等建築物本即須依政府規定標準之價格補償，而據六十二年底起即於桃園縣政府地用課任職之承辦人員邱金益於與上訴人甲○進行之第三次協議會議中表示：「房屋部分從徵收計畫書內容及地上物補償清冊中均未見民房補償之紀錄，應可推定未徵收」，另國防部中山科學研究院職員張添文於會議中亦表示：「該院於徵收當初或有保留祖厝部分不予徵收之可能，以顧念客家人之傳統，本案當初辦理徵收作業過程中或有瑕疵，土地未先分割，地上物未一併徵收」等情，此有上訴人所提由被上訴人所發之八十七年六月四日核秘字第八七０三三八四號函所附之協議會會議紀錄影本一件在卷為憑，是雖上訴人所指徵收當時於國防部中山科學研究院承辦徵收作業之證人范震宇無法傳訊到庭，然依前述證人證詞及徵收補償之紀錄可知，上訴人抗辯前開一０七二號門牌號碼所原存有之舊有建物於六十三年時係未予徵收乙節應為可採，至土地經徵收部分，其上建築改良物未一併徵收不符土地法二百十五條徵收之規定，或縱有徵收錯誤或徵收不當情形，亦屬行政訴訟問題，應另循行政訴訟程序解決。
(二)再查，目前文化路一０七二號所存建物之構造分別為一樓加強磚造（構造別Ｃ）占一百三十九‧六平方公尺，磚造（構造別Ｆ）占一百平方公尺，鋼架造（構造別Ｊ）占七十三‧九平方公尺，二樓則為加強磚造一百三十‧六平方公尺，一樓建物之房屋稅分別自七十五年、八十二年及八十三年起課，二樓物則自七十五年開始起課，納稅義務人自起課迄今皆為上訴人乙○○，此有桃園縣稅捐稽徵處大溪分處八十七年十一月五日八七桃稅溪貳字第一四九九六號函所附一０七二號之房屋稅籍證明書在卷足稽。再據證人即原任職於被上訴人機關，至八十六年七月始退休之凌觀法於原審到庭證稱：據伊所知七十五年前系爭建物所在往裡編之位置有瓦房土牆，七十五年間於被上訴人八十八年五月十二日庭訊所提之編號二照片位置始興建房屋，七十五年前該地係草地等語（見本院八十八年七月十四日言詞辯論筆錄），證人曾水樞亦於原審證稱：土地經徵收時並無編號二照片所示之該棟建物等語（見原審八十八年五月十二日言詞辯論筆錄），上訴人甲○亦自承：建物最近一次翻修為七十五年，於七十五年前一部為竹子，一部為土磚語無誤，則可知該處原有之土角造房屋已於七十五年、八十二年及八十三年經陸續重建及新建，即先於七十五年以加強磚造結構興建一、二樓建物（面積均為一百三十餘平方公尺），於八十二年、八十三年分別以磚造及鋼架造結構於一樓興建共計一百七十三‧九平方公尺之建物以為學童教室使用，（此部分於七十五年稅捐機關課稅時並不存在），是現存哈佛幼稚園之建物就構造及面積大小與六十三年徵收當時之舊有建物已非同一，且建物之使用目的係營利性質，與當年租地建築農舍之性質亦大相逕庭，是系爭建物既經重建，自已非當時不予徵收之標的，另依卷附國防部軍務局函送本院之龍門計畫用地「建物拆遷補償價款名冊」中並無已故蔡林勝或上訴人甲○、乙○○等人之姓名；且「地上物補償費清冊」中亦載明系爭土地上之地上物為觀音木、竹木，其補償費並經已故蔡林勝用印領取，足見前揭建物於六十三年徵收之時並不存在，上訴人抗辯伊等係僅就舊建物為修補，故仍屬不予徵收之範圍而有權占有云云，即非有理。至證人翁國興於原審所證稱：前開一０七二號建物自始材質即為鋼筋水泥構造，並未加蓋但有維修，構造並未改過云云，及證人曾水樞於原審所證稱：現今哈佛幼稚園之構造於徵收前即為如此云云（分別見原審八十八年六月十六日、五月十二日言詞辯論筆錄）均與前述事實不符，而難以採信。
七、綜上所述，所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條前段及中段定有明文，本件上訴人基於租賃關係及建物所在基地連同徵收時已存在之建物未經徵收，故有權占有系爭Ｊ、Ｃ、Ｆ、Ｎ部分土地之抗辯，既非正當，是被上訴人基於前開法條之所有物返還請求權及所有權妨害除去請求權，訴請就地上物有處分權之上訴人甲○、乙○○應將如圖所示Ｊ、Ｃ、Ｆ、Ｎ之地上物拆除，將土地謄空返還予被上訴人，及請求亦有占有事實之上訴人丙○○、戊○○及丁○○遷出，亦屬有據，自應准許。兩造各陳明願供擔保分別請求為假執行或免為假執行之宣告，被上訴人勝訴部分經核並無不合，原審因而就被上訴人上述請求有理由，為被上訴人勝訴之判決，並分別酌定相當擔保金額併為准、免假執行之宣告。於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之主張陳述及攻擊防禦方法，核對判決結果並無影響，爰不一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 四 日
臺灣高等法院民事第二庭
審判長法 官 尤 豐 彥
法 官 梁 玉 芬法 官 魏 麗 娟右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 七 日
書記官 曾 瓊 安附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。