臺灣高等法院民事判決 八十八年度上字第一六三七號
上訴人即被上訴人 甲○○訴訟代理人 李振生律師被上訴人即上訴人 中租迪和股份有限公司 設台北市○○○路○○號四樓法定代理人 簡茂男 設台北市○○○路○○號四樓訴訟代理人 呂榮海律師複代理人 羅惠民律師
蔡惠琇律師右當事人間請確認本票債權不存在等事件，兩造對於中華民國八十八年九月十四日臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第五○九號第一審判決各自提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人甲○○後開第二項之訴暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人中租迪和股份有限公司應再給付上訴人甲○○新台幣貳拾萬貳千肆佰柒拾壹元。
上訴人中租迪和股份有限公司之上訴駁回。
第一、二審本訴訴訟費用及反訴訴訟費用均由被上訴人中租迪和股份有限公司負擔。
事 實
甲、上訴人即被上訴人甲○○方面：
壹、聲明：求為判決：
a、本訴部分：
一、原判決不利於上訴人甲○○部分廢棄。
二、右開廢棄部分，被上訴人中租迪和股份有限公司 (下稱中租迪和公司)應再給付上訴人甲○○新台幣 (下同)二十萬二千四百七十一元。
三、中租迪和公司之上訴駁回。
b、反訴部分：
一、駁回上訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同部分，茲予引用外，並補稱
一、上訴人於起訴時請求被上訴人給付累積之利息十三萬八千六百六十四元及自民國(下同)八十六年六月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，其中利息十三萬八千六百六十四元係自各期給付時起計算至起訴時之八十六年五月三十一日止，按年息百分之五計算之累計總金額，故就遲延利息部分係請求自八十六年六月一日起算，現為避免再計算利息，爰將已累積之利息部分延長計算至八十八年七月三十一日止，共計二十萬二千四百七十一元，就此部分即未再請求法定遲延利息。原法院既已准甲○○自八十八年八月一日起計付利息之請求，則前開利息部分，僅計算方法不同，亦應一併准許。
二、本件貸款文件均在中租迪和公司所持有，故甲○○是否負有連帶保証人之責，中租迪和公司應知之甚詳，且甲○○所以開始給付，係本於中租迪和公司所寄送之傳真票據明細表及相關買賣契約等文件，然中租迪和公司故意將未連帶保証之債務，一併傳送與甲○○本人，是其明知無給付義務甚明，依法自得請求被上訴人受領時起附加利息返還。
三、甲○○一併給付未為保証之志旻五金船舶股份有限公司（下稱志旻公司）之債務，實因遭中租迪和公司蓄意矇騙所致，自屬故意不法侵害權益。再依中租迪和公司於甲○○不為給付後，多次向法院追訴，使甲○○為之混淆，故其付款確係遭中租迪和公司之誤導所致。
參、證據：除援用原審立証方法外，並補提出第一八三號、三七四號、六０三號存証信函影本各一份為証。
乙、被上訴人即上訴人中租迪和公司方面：
壹、聲明：
Ａ、本訴部分：
一、原判決不利上訴人中租迪和公司部分廢棄。
二、右廢棄部分，被上訴人甲○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、如受不利之判決時，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、被上訴人甲○○之上訴駁回。
Ｂ、反訴部分：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人甲○○應給付上訴人二百二十七萬六千元，其中一百二十二萬六千元自自八十六年二月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息暨按日息萬分之三計算之違約金；其中一百五十萬元自八十六年二月十日起至清償日止，按年息百分之二十計算之利息。
三、願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同部分，茲予引用外，並補稱：
一、中租迪和公司之反訴係給付之訴，與甲○○之消極確認之訴，非同一事件。
二、甲○○在原審之起訴係就原審八十六年北簡字第五六七一號案提起反訴，嗣因該案之本訴未符合民事訴訟法第二百四十四條而遭駁回，而使其反訴成為另一獨立訴訟，中租迪和公司在該案審理程序中，因甲○○依民事訴訟法第五百二十九條第一項之規定聲請法院限期命中租迪和公司起訴，而提起反訴，並不違反民事訴訟法第二百五十九條第三項禁止反反訴之規定。
三、中租迪和公司前依法向法院聲請本票裁定許可強制執行之裁定，係屬非訟事件，無既判力，則再提起訴訟，於法並無不合。
四、債務承擔不以書面為必要，債務承擔人亦不以原為債務人之人為必要，故本件中租迪和公司受領系爭付款，係甲○○與莊發展、郭俊哲間對志旻公司債務代償分擔，確屬存在，且係其內部問題，對外而言，中租迪和公司既經通知債務承擔，亦有甲○○之給付債務行為而收受系爭償款，自非不當得利。
五、本件債務承擔，經莊發展通知中租迪和公司，復由中租迪和公司將金額通知甲○○，甲○○亦依該金額按時匯款，則其行為自外觀上已足令中租迪和公司相信確有債務承擔之事實，自不容其事後否認。
六、甲○○指稱係遭中租迪和公司所詐騙云云，與事實不符，其所提出之傳真文件中租迪和公司否認其為真正，再依傳真文件之日期以觀，八十五年九月八日、同年十一月七日、同年十二月一日、八十六年二月二十日均在甲○○代償之後，則其主張係因遭傳真矇騙才付款，顯然不符。
七、依據甲○○自行寄給莊發展之存証信函已明示：
(一)其本人明知非連帶保証人。
(二)其係應莊發展之要求代為清償中租迪和公司之剩餘帳務約三百零二萬六千元。
(三)其係基於己意而陸續償還中。
(四)包括其他彰化銀行三民分行（約二百千一百六十四萬元）、華南銀行前鎮分行（約四百十三萬三千元）及中租迪和公司另筆五百六十七萬九千元債務，甲○○雖為連帶保証人，但無負擔全部債務之義務，仍代為清償，足見其與莊發展確有債務承擔之約定，甲○○同意承擔債務。
參、證據：援用原審立証方法，並補提出第一七九號存証信函一份，公司變更登記事項卡為証，並聲請訊問証人莊發展，王道民。
理 由
甲、本訴部分：
一、本件被上訴人中租迪和公司之法定代理人原為王恆文，上訴後已變更為簡茂男，業據其提出公司變更登記事項卡在卷（見本院卷第九十六頁至九十八頁），並經簡茂男聲明承受訴訟，自應准許。次按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限」「前條規定，於左列各款行為無礙：．．．二、擴張或減縮應受判決事項之聲明」民事訴訟法第二百五十五條第一項、第二百五十六條第一項第二款分別定有明文。經查，甲○○原起訴請求中租迪和公司應給付一百二十一萬七千六百六十四元及自八十六年六月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息（詳見原審簡易庭八十六年度北簡字第五六七一號八十六年六月四日反訴狀），嗣追加請求中租迪和公司應給付一百二十八萬一千四百七十一元，及其中一百零七萬九千元自八十八年八月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息 (見原審八十八年六月二十五日言詞辨論筆錄) ，屬擴張應受判決事項之聲明，依前開說明，無庸得對造之同意，應予准許；又甲○○原本於民法第一百七十九條、第一百八十二條第二項之不當得利返還請求權而為請求，嗣後復追加民法第一百十三條回復原狀或損害賠償請求權，民法第一百八十四條損害賠償請求權，應屬訴之追加，對造就其追加無異議而為本案之言詞辯論，依前開規定，亦應准許。
二、第按「確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽之訴亦同」民事訴訟法第二百四十七條定有明文，而「民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在。．．．」最高法院二十七年上字第三一六號著有判例可稽。本件甲○○主張面額一千五百萬元之本票非伊所簽發，該本票所擔保之買賣契約價金債務，伊無清償之義務，為中租迪和公司所否認，中租迪和公司並已持該本票聲請本票裁定確定，甲○○為推翻該裁定之效力，避免遭強制執行，自有即受確認判決之法律上利益之必要。
三、本件甲○○於原審起訴主張：訴外人志旻公司於八十三年十一月十日向中租迪和公司借款一千四百四十一萬五千元，並於八十三年十一月十六日由志旻公司、莊發展、楊秉衡、楊舒婷及楊鄭美春共同簽發面額一千五百萬元，到期日為八十五年五月十六日之本票，並將之交付與對造，用以擔保志旻公司八十三年間與對造間買賣契約之價金給付 (以下簡稱８４ｋ契約) ，然伊並非系爭本票之共同發票人，亦非系爭本票所擔保８３Ｋ契約之連帶保證人，依法不必清償該票據債務；又伊雖於八十四年一月十日與志旻公司、莊發展、楊秉衡、楊舒婷及楊鄭美春共同簽發面額一千二百萬元，到期日為八十五年六月十日之本票，用以擔保志旻公司八十四年間與對造間買賣契約之價金給付 (以下簡稱８４ｋ契約），負有依票載意旨給付該票款之義務，惟實際上伊於志旻公司無法給付後，即自八十五年六月起按期清償該紙面額為一千二百萬元（到期日為八十五年六月十日）本票之票款至八十六年一月共已清償二百八十萬元（尚欠一百八十萬元未付清），復遭對造之詐欺誤導而清償前開非屬發票人之面額一千五百萬元之本票票款共計二百八十七萬九千元，對造就此部分顯屬非債清償之不當得利，經伊於八十六年四月間發現後，拒絕再為給付，竟遭對造持該面額一千五百萬元之本票向高雄地方法院聲請本票裁定，請求就其中三百零二萬六千元之本票債權及約定利息准予強制執行，並經高雄地方法院以八十六年度票字第五二七一號民事裁定准許在案，爰依法求為確認前開高雄地方法院八十六年度票字第五二七一號裁定內所載，面額一千五百萬元本票中之三百零二萬六千元及自八十五年六月十日起至清償日止按年息百分之二十計算之利息之本票債權不存在。又伊於八十六年四月二十三日發現被騙後，即依民法第九十二條之規定，撤銷其意思表示，伊所為之給付，遠超過伊尚積欠之債務一百八十萬元，自得先依民法第三百三十四條規定主張抵銷，並依民法第一百十三條、第一百七十九條及第一百八十四條等規定請求對造返還一百零七萬九千元，又因對造受領時明知無法律上之原因，其以詐欺之手段使伊誤為清償，自得依民法第一百八十二條第二項及民法第一百八十四條、第一百十三條之規定，請求返還利息損失共二十萬二千四百七十一元，爰依法求為命對造給付一百二十八萬一千四百七十一元及其中一百零七萬九千元部分應自八十八年八月一日起至清償日止之法定遲延利息之判決等語。
四、中租迪和公司則以：志旻公司至八十六年五月止，應給付渠之買賣價金債務，就８３Ｋ買賣契約部分為四百一十萬五千元，就８４Ｋ買賣契約部分為四百六十萬元。對造自八十五年六月起至八十六年一月止，清償之總額為五百六十七萬九千元；就８３Ｋ買賣契約僅清償二百八十七萬九千元，仍積欠一百二十二萬六千元，就８４Ｋ買賣契約已清償二百八十萬元，嗣志旻公司再清償三十萬元整，故仍積欠一百五十萬元，二契約合計尚有二百七十二萬六千元未獲清償，對造為志旻公司之主要股東董事及前任董事長，其自八十五年六月起至八十六年一月止，每月均按志旻公司依８３Ｋ契約及８４Ｋ契約應給付之價金債務，自行匯款至渠公司，若其無承擔及清償８３Ｋ契約價金債務之意，何以按月匯款長達八月之久，況且債務承擔不以書面為必要，債務承擔人亦不以原為債務人之人為必要，本件債務承擔係經由莊發展通知渠公司，再由渠公司通知對造，而對造亦依該金額按時匯款，自外觀上足令渠公司相信有債務承擔之事實，自不容其事後反悔，況且對造主張係受渠公司之詐騙而為承擔債務之意思表示，縱令屬實，則其主張受詐欺而承擔債務係於八十六年二月時即為爭執，則其於八十七年六月進行訴訟時始主張撤銷承擔債務而為給付之意思表示，依民法第九十三條之規定，亦屬罹於時效而依法無從撤銷等語，資為抗辯。
五、甲○○主張伊並非志旻公司於八十三年間與對造間８３Ｋ契約之連帶保証人，亦未與志旻公司、莊發展、楊秉衡、楊舒婷及楊鄭美春共同簽發面額一千五百萬元，到期日為八十五年五月十六日之本票，伊僅係志旻公司八十四年間與對造間８４Ｋ契約之連帶保証人，與志旻公司、莊發展、楊秉衡、楊舒婷及楊鄭美春共同簽發面額一千二百萬元，到期日為八十五年六月十日之本票，以擔保志旻公司８４ｋ契約之價金債務，８４Ｋ契約價金債務尚欠四百六十萬元未付，但伊自八十五年六月起至八十六年一月止已清償８３Ｋ契約價金債務二百八十七萬九千元，８４Ｋ契約價金債務二百八十萬元之事實，業據其提出八十三年及八十四年買賣契約書二份，本票二紙，匯款條在卷 (見原審卷二之一第一三二頁至一五一頁)，且為對造所未爭執，自堪信為真實。
六、至甲○○主張伊係受對造之詐騙誤導，誤認就８３Ｋ契約負有連帶保証責任，而自八十五年六月起至八十六年一月代志旻公司清償債務二百八十七萬九千元，並非同意承擔志旻公司８３Ｋ契約之價金債務，故伊雖已給付五百六十七萬九千元，但扣除伊負有連帶保証責任之８４Ｋ契約價金債務四百六十萬元，伊不僅未積欠對造債務，對造尚應返還非債清償之不當得利一百零七萬九千元，台灣高雄地方法院八十六年度票字第五二七一號民事裁定所記載伊與志旻公司於八十四年一月十日所共同簽發之一千五百萬元本票，其中三百零二萬六千元及約定利息之本票債權應不存在云云，則遭對造所否認，並以前開情詞置辯，經查：
(一)清償係依債之本旨而實現債務標的之給付行為，債務因達其目的而消滅，而給付須基於債務消滅之原因，倘該給付義務不存在，該給付之人又非明知無給付義務存在，自得請求不當得利之返還，而主張清償人明知無給付義務而清償者，自應依法負舉証之責，志旻公司於八十六年五月止，應給付中租迪和公司之價金債務，就８３Ｋ契約為四百十萬五千元，８４Ｋ契約為四百六十萬元，此為兩造所不爭執，而甲○○既非前開８３Ｋ契約之連帶保証人，亦未與志旻公司、莊發展、楊秉衡、楊舒婷及楊鄭春美共同簽發金額為一千五百萬元 (前開本票之到期日為八十五年五月十六日)，故除非甲○○已承擔系爭８３Ｋ 契約之債務，否則即無清償前開８３Ｋ契約價金債務四百十萬五千元之義務。中租迪和公司雖辯稱系爭債務已由志旻公司之負責人莊發展與甲○○協議後，由甲○○承擔，並通知中租迪和公司之債云云，然而：
甲○○受通知要求付款時，曾多次要求中租迪和公司傳真文件、票據明細表以憑付款，惟中租迪和公司始終未將８３Ｋ契約及金額一千五百萬元之本票傳送與甲○○，其於八十五年六月十五日第一次傳真之票據明細表，僅列志旻公司八十三年及八十四年二筆借款之應付票據明細表，並未將有關借款文件影本及票據全部加以影印後交付，此有應付票據明細表在卷可稽 (見原審卷二之一第二五七頁)，而甲○○係因接獲中租迪和公司之存証信函催討，恐財產遭查封迫不得已而付款，亦有中租迪和公司第七七三六號存証信函可稽（見原審卷二之一頁第一五二頁至一五四頁），由該信函內一併提及８３Ｋ契約，足見中租迪和公司有意誤導甲○○甚明。
ｂ、八十五年九月八日中租迪和公司第二次傳真文件時係傳送八十二年一千六百萬元借款載有連帶保証人之買賣合約書後半部、本票及授權書，亦據甲○○提出在卷（見同上卷第二五八、二五九頁），上開文件與中租迪和公司所持之８３Ｋ契約，８４Ｋ契約之價金債務毫無關係，其竟予以傳送，顯係意圖矇混，致使甲○○誤認票據明細表所載之債務均有連帶保証之責，否則何須傳送已清償完畢之借款文件。
ｃ、嗣於八十五年十一月七日再傳送八十四年所借一千二百萬元借款載有連帶保証人之買賣合約書後半部、本票及授權書予甲○○（見同上卷第二六０、二六一頁），但未傳送前半部予甲○○，亦未傳送甲○○未為連帶保証人之八十三年一千五百萬元之買賣契約及本票。
ｄ、八十五年十二月一日所傳送業已清償完畢之八十二年借款買賣合約書全文予甲○○（見同上卷第二六二頁），因甲○○與訴外人郭俊哲均為該項借款之連帶保証人，致使甲○○誤認其就票據明細表所載之借款負有連帶保証之責。
ｅ、直至八十六年二月二十日中租迪和公司再傳送八十三年及八十四年借款買賣合約書之前半部及支票與甲○○，仍就記載有連帶保証人之後半部文件未予傳送（見同上卷第二六四頁、二六五頁），顯然有意使甲○○無法發現其對八十三年之借款無保証責任甚明。
ｆ、直至甲○○給付八十六年一月十日借款時，發現中租迪和公司所寄還之支票與票據明細表所載不符，以及甲○○已非志旻公司之法定代理人，而該支票竟蓋有甲○○之印章，始知有異而拒絕付款之情事，亦據甲○○提出支票影本二紙在卷（見原審卷二之一第二六六、二六七頁），依上所述，可見甲○○支付８３Ｋ契約債務實因受中租迪和公司之行為所誤導所致。
（二）至於志旻公司之法定代理人莊發展雖於原審到庭証稱：「在我接任董事長時，債務有一億多，後我去向農民銀行鳳山分行借了六千多萬元，而證人郭俊哲及原告均知情，後彰銀、華銀及被告部分，由他們二人 (即原告、證人郭俊哲)平分，而員工薪資、農民銀行、廠商借款等款（項），共一億七千萬元，由我負擔，而他們每人只負擔一千多萬元，他們並沒有說連帶之事件（即僅就有連帶保證之債務始負責），只是二分法．．．」云云（見同上卷第二四六頁），然此已據證人郭俊哲當庭否認，證人郭俊哲證稱：「是連帶保證的二分法，因彰銀、華銀部分（有連帶保證）我很清楚，而中租部分我不清楚．．．」「志旻公司我是董事，他（原告）是第一任董事長，當時我們除欠被告以外，尚有欠彰銀及華銀，有連帶保證的部分我們平分，沒有連帶保證的部分我們沒有承諾．．．我們負擔先返還彰銀及華銀，我與原告有說明有連帶部分我們平分，沒有約定何人負擔哪一家，沒有分開，均是平分．．．」（見同日之言詞辯論筆錄），原告亦於當庭陳稱「我們均是在協調，並不是開會，當時我已不是董事長，莊先生要我與證人郭負責彰銀、華銀及中租（被告）之債務，但我們並沒有答應．．．」（見同日言詞辯論筆錄），再參以證人莊發展於本院到場所証稱：『我沒有告訴蔡先生第二筆債務他不是連帶保證人，他也不知道他不是保證人之事，我是請其幫我清償債務，因為我當時週轉困難。』；『我當時是跟他說請他幫我先清償債務，否則中租實施假扣押對他也會受到影響。』；『我是請求蔡先生幫我清償債務，因為我們是多年的交情，他沒有承擔中租債務的義務。』；『存證信函是我寄給蔡先生的，信函裡面所提到的中租的債務是筆誤，中租的債務是應該是由我負責，我請他代為清償是基於朋友的立場。』等語（見本院卷第一○八頁至一一○頁），按甲○○本人就志旻公司積欠中租迪和公司之債務多數負有保證責任，莊發展憑其個人之交情請甲○○清償，尚難據此，而認甲○○有承擔志旻公司積欠中租迪和公司債務之意思。至於証人王道民雖於本院証稱是莊發展到公司告訴有關中租的債務由甲○○負責償還，志旻公司跳票後，即通知每一位保証人，甲○○說要暸解案情才決定，後來將資料傳給他，他就付款等語（見本院卷第一二０頁），惟其証言，不僅與莊發展所言有所不符，尚無法証明甲○○係表明承擔系爭債務，自不足取。
（三）至中租迪和公司辯稱本件之債務承擔係經莊發展通知中租迪和公司，再由其通知甲○○，而甲○○亦按時匯款，其行為自外觀上已足令人相信有債務承擔之意云云，然查莊發展業已到本院証稱：『我沒有打電話告訴中租，蔡要替我還錢，存證信函是我在高雄開庭時提給法院的』等語（見本院卷一一一頁），而甲○○之所以按時匯款係因誤認中租迪和公司所給付之票據明細伊應負連帶保証之責任，已如前述，則其清償８３Ｋ契約債務時難認有承擔債務之意，此部分中租迪和公司之辯解，尚不足取。
（四）按「第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人，不生效力」「依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受領者，債之關係消滅，民法第三百零一條、第三百零九條分別定有明文。所謂「承擔債務」，乃指第三人承擔原有債務人對債權人之債務，而債務人脫離原有之法律關係之謂，故學理上稱為「免責之債務承擔」；設債務人與第三人為債務承擔之約定，但債務人仍不免責者，學理上稱之為「併存之債務承擔」，因「併存之債務承擔」法律關係中，另加入第三人對債權人負同一債務，使債權人之債權多一層保障，故通說認為，併存之債務承擔無需經債權人同意。倘債權人援引併存之債務承擔契約，請求第三人履行債務，第三人卻否認該併存債務承擔契約之存在，依舉證責任分配之原則，債權人自應對併存債務承擔契約成立生效之事實，負舉證責任。中租迪和公司雖提出甲○○分數期清償之事實，而認其已有承擔債務之意思，然甲○○係以替自己清償保証債務之意思而為清償，已如前述，則其清償後尚可對志旻公司取得代位請求權，即難認係承擔志旻公司之債務，而中租迪和公司受領時復明知甲○○並無給付之義務，而蓄意隱瞞上情，則其就甲○○就８３Ｋ契約所為之給付二百八十七萬九千元即屬不當得利。
（五）第按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互相抵銷」「因被詐欺或脅迫，而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示」「前條之撤銷，應於發現詐欺或脅迫終止後，一年內為之」民法第三百三十四條本文、第九十二第一項本文、第九十三條本文分別定有明文。甲○○主張伊尚積欠中租迪和公司８４ｋ買賣價金債務一百八十萬元，而中租迪和公司並自稱因志旻公司已清償三十萬元，故甲○○僅積欠伊一百五十萬元應堪認定，而依前所述，中租迪和公司受領甲○○所給付之二百八十七萬九千元，係屬不當得利，則甲○○以該二百八十七萬九千元作為主動債權，用以抵銷伊積欠被告一百五十萬元之債務，自應准許。抵銷後，得請求中租迪和公司返還之數額為一百三十七萬九千元，然甲○○僅聲明請求返還其中之一百零七萬九千元（其餘乃利息損失部分，理由如後述），自應准許。又甲○○就前開一千五百萬元本票既非發票人，自無清償票款之義務，而其就一千二百萬元本票所擔保之８４Ｋ契約債務，依前所述，復已清償完畢，故中租迪和公司於八十六年四月間以一千五百萬元（實為一千二百萬元之誤─見同上卷第二三０頁、二三四頁至二三六頁）向高雄地方法院聲請就其中三百零二萬六千元之本票債權裁定准予強制執行，即不存在，從而，其請求確認高雄地方法院八十六年度票字第五二七一號民事裁定所載之本票債權不存在，即屬有理由。
（六）至於甲○○主張中租迪和公司以詐騙手段，使其陷於錯誤，誤為清償系爭８３ｋ買賣價金債務，致伊受有利息部分二十萬二千四百七十一元及本金一百零七萬九千元之損害，爰依據民法九十二條撤銷該意思表示，並依據侵權行為、回復原狀或不當得利之法律關係請求返還云云。然查，縱令中租迪和公司有詐欺之行為，依據甲○○八十六年四月十二日寄發之存證信函（見同前卷第一五八頁至一六０頁）載明「．．．貴公司．．．又私下與莊發展先生協議換票．．
顯有聯合詐欺、不當得利之嫌」，足徵甲○○至遲於八十六年四月十二日已知其詐欺行為，惟該存證信函中並無撤銷其意思表示，直至本件訴訟時，甲○○之訴訟代理人於八十七年六月九日始具狀撤銷該意思表示，而於同月十六日將該準備書狀繕本送達對告，此觀該準備書狀及送達回證自明（見同前卷第一二八頁反面、一六七頁），則其其撤銷意思表示已逾越第民法九十三條所定之一年除斥期間，從而，其依據詐欺侵權行為，回復原狀之法律關係，請求中租迪和公司返還利息損失，尚屬無據。
（七）惟按不當得利受領人於受領時知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益或知無法律上之原因時所現存之利益附加利息一併返還，民法第一百八十二條第二項定有明文，本件中租迪和公司既係以故意以誤導方式使甲○○誤認係連帶保証人而清償８３Ｋ契約之債務，則其於受領甲○○之給付時即屬知悉其受領並無法律上之原因，故依前開說明，即應將受領時所得之利益附加利息一併返還，經查中租迪和公司自八十五年六月十五日起，即分別自甲○○取得款項，算至八十八年七月三十一日止，計算利息之公式為每次給付金額利率期間，（詳如附表），惟因甲○○尚應自八十六年二月起給付中租迪和公司每月三十萬元共六次，及其自八十五年八月十六日起多付中租迪和公司六次每次三十萬六千元，甲○○已表明願與之相抵銷，故僅第一、二期所給付之五十二萬元未抵銷，此部分計算至八十八年七月三十一日止（計算方式如附表），合計利息金額為二十萬二千四百七十一元（就此利息部分未再請求遲延利息），應予准許。
七、綜上所述，甲○○請求（一）確認高雄地方法院八十六年度票字第五二七一號民事裁定中所載甲○○與志旻公司於八十四年一月十日共同簽發之本票內載憑票交付中租迪和公司一千五百萬元，其中之三百零二萬六千元，及自八十五年六月十日起至清償日止，按年息百分之二十計算利息之本票債權不存在，（二）中租迪和公司應給付一百二十八萬一千四百七十一元及其中一百零七萬九千元自八十八年八月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，應予准許，原審就前開應予准許部分，所為中租迪和公司敗訴之判決，並無不合，中租迪和公司上訴論旨指摘原判決此部分不當求予廢棄改判，為無理由；原審就前開應予准許部分所為甲○○敗訴之判決，尚有未合，甲○○上訴論旨指摘原判決該部分不當求予廢棄改判，為有理由。
乙、反訴方面：
一、按「當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴」民事訴訟法第二百五十三條定有明文，又「上訴人於被上訴人對之提起本件消極確認之訴後，亦以反訴主張該法律關係成立，求為積極確認之判決，不得謂非違背民事訴訟法第二百五十三條之規定」「．．．故前訴以某請求為訴訟標的求為給付判決，而後訴以該請求為訴訟標的，求為積極或消極確認之判決，仍在上開法條禁止重訴之列」最高法院二十九年上字第一０三０號、四十六年臺抗字第一三六號分別著有判例可稽，足徵，依前開判例所示，僅於前開列舉之情形禁止他造提起反訴，對於前訴求為積極或消極確認之判決，而後訴以該確認之法律關係為訴訟標的，求為給付判決所提之反訴，未在上開判例禁止之列；況且，後訴之給付訴訟之給付判決有執行力，前訴之確認判決並無執行力，顯見後訴請求之範圍大於前訴確認之訴之範圍，不生重覆起訴禁止之問題。甲○○雖主張中租迪和公司所提反訴違一事不再理之原則云云，然查，本件甲○○之前訴訟乃確認系爭本票債權不存在之訴訟，然中租迪和公司提起之反訴，乃就該本票票款請求權之法律關係，請求給付票款，屬給付訴訟，據上說明，中租迪和公司所提起之反訴尚無違反重覆起訴禁止之問題。
二、至於甲○○雖又主張中租迪和公司提起之反訴，不具備權利保護要件，應以裁定駁回云云，並提出臺灣高雄地方法院簡易庭八十六年度雄簡字第一九八九號判決為證。然，所謂欠缺權利保護必要要件，乃指當事人提起該訴訟無法取得勝訴判決或為無益之起訴者言，例如當事人已在訴訟程序中主張抵銷抗辯，尚未經判決確定而更行起訴者是。從而，原告起訴時是否欠缺權利保護要件，自應從其聲明觀之，藉以審認原告起訴有無必要。本件中租迪和公司雖曾就面額一千五百萬元之本票向高雄地方法院聲請本票裁定確定（八十六年度票字第五二七一號），然該本票裁定尚無民事訴訟法第四百零一條之既判力，倘當事人為求解決紛爭，並取得既判力，而提起給付票款之訴，不得謂其訴無權利保護必要；更何況，就該一千五百萬元本票之內容觀之，甲○○未簽名於其上，中租迪和公司對此事實並不爭執，足見該本票裁定，竟以非發票人之甲○○為共同發票人；復依中租迪和公司之聲請記載面額為一千五百萬元，該裁定即有重大瑕疵，故中租迪和公司自有另行起訴，以取得執行名義之必要，足證其反訴並非無保護必要；至於前開高雄地方法院簡易庭之判決意見尚無拘束本院之效力。從而，本件中租迪和公司所提給付票款之反訴，已然具備權利保護之必要，至於其實體上有無理由，乃另一問題，甲○○就該項程序上之抗辯，不足憑信，應予說明。
三、本件中租迪和公司反訴主張志旻公司就系爭８３ｋ買賣價金債務尚積欠四百一十萬五千元，而甲○○復曾為債務承擔之意思表示，並已清償二百八十七萬九千元，則甲○○尚應再給付未清償之一百二十二萬六千元，另基於連帶保證之法律關係，請求甲○○給付系爭８４ｋ契約尚未清償之買賣價金一百五十萬元，二者共計二百七十二萬六千元及法定遲延利息云云，則遭甲○○所否認，並辯稱伊並無承擔系爭８３ｋ契約債務，而系爭８４ｋ契約債務業已抵銷等語，經查，甲○○所為之辯解，尚屬可採，其理由已如本訴部分之說明，從而中租迪和公司之反訴請求，即不應准許，原審就此部分所為中租迪和公司敗訴之判決，並無不合，中租迪和公司上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。
四、至兩造其餘攻擊或防禦方法，及未經援用之証據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無庸逐一詳予論駁，附此敘明。
據上論結，本件甲○○之上訴為有理由，中租迪和之上訴為無理由，應依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 三十 日
臺灣高等法院民事第四庭
審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 林 金 吾法 官 張 蘭右正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 四 日
書記官 應 瑞 霞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。