台灣高等法院民事判決 八十八年度上字第一七一七號
上 訴 人 即 甲○○附帶上訴人 庚○○○
辛○○乙○○丙○○丁○○壬○○戊○○訴訟代理人 己○○右當事人間請求債務不履行損害賠償事件事件，上訴人對於中華民國八十八年十月二十九日台灣台北地方法院八十七年度重訴字第一三五六號第一審判決提起上訴，上訴人並為上訴聲明之追加，被上訴人提起附帶上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應再連帶給付上訴人新台幣壹佰零貳萬壹仟貳佰伍拾元，及自民國八十八年一月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
被上訴人附帶上訴駁回。
第一審及第二審關於上訴部分之訴訟費用，由被上訴人連帶負擔五分之一，餘由上訴人負擔。第二審訴訟費用關於被上訴人附帶上訴部分，由被上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：上訴人於民國（下同）八十八年十一月二十四日所提民事聲明上訴狀（見本院卷㈠第十頁反面）上訴聲明第二項記載為：「右廢棄部分，被上訴人（即附帶上訴人）應連帶賠償上訴人新台幣（下同）四百七十五萬元違約金，．．」；嗣於八十九年十二月十四日所提民事更正並擴張訴之聲明狀（見本院卷㈡第四五頁正面），擴張訴之聲明為：「被上訴人等應再連帶給付上訴人八百五十五萬元及法定遲延利息」，依民事訴訟法第四百四十六條準用第二百五十五條第一項第三款規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人等之被繼承人潘正義於七十七年元月九日與伊簽訂合建協議書，約定潘正義應負責於訂約日起四個月內，就台北市○○段○○段四二○、
四二一、四一六之一五及四一六之一六地號土地（下稱系爭土地），辦妥其他合建戶之簽約事宜及負責取得土地使用同意書、印鑑、所有權狀交予伊，伊則交付保證金九十五萬元，若有不履行協議書內容時，潘正義願賠保證金十倍即九百五十萬元予伊。詎系爭合建協議書簽訂後，潘正義未進行任何履約之行為，甚且於協議書約定之四個月期間經過，仍藉詞搪塞，之後即避不見面，迨至八十三年間，伊始發現潘正義已於八十二年七月間死亡，被上訴人等均為潘正義之繼承人，其權利義務應概括由其等共同繼承，則潘正義及被上訴人等迄未履約，顯已構成不為給付及給付不能之債務不履行事由，爰依民法第二百二十六條第一項、第二百二十七條（舊法，八十八年四月二十一日修正，起訴時八十七年十一月仍應適用舊法）之規定請求被上訴人等負連帶損害賠償責任，並依民法第二百五十條之規定，及系爭合建協議書第七項之約定，請求被上訴人等連帶給付違約金九百五十萬元，及自起訴狀繕本最後送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。又伊確已交付系爭保證金九十五萬元予潘正義，潘正義至七十七年五月九日不能達成取得系爭土地所有人及其共有人合建之約定，已屬債務不履行，被上訴人等謊報權狀遺失並搬遷無蹤，如今否認事實，致伊受有重大損失等語（原審判決被上訴人等應連帶給付上訴人九十五萬元及自八十八年一月十三日起算之利息。上訴聲明為：㈠原判決上訴人敗訴部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人應再連帶給付上訴人八百五十五萬元及自起訴狀繕本送達後之八十八年一月十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。附帶上訴答辯聲明為：上訴駁回）。
二、被上訴人等則辯以：渠等事後查知被繼承人潘正義於訂約後，確有積極為履約之準備，奈因其餘地主以無具體方案為由而不同意，並非故意不履約；潘正義及渠等於八十二年六月前均未遷址，之後即設籍現址，而上訴人不僅於潘正義八十二年七月間死亡前後，均無催告潘正義或渠等履約，並迄八十七年間始提起本訴；渠等雖均為潘正義之繼承人，然庚○○○已五十九歲，前因肝炎病危救回，現無工作，辛○○已隨夫移民美國，丁○○尚在服兵役，壬○○、戊○○均因做生意失敗，列為銀行拒絕往來戶，現從事旅行業及跑單幫，丙○○、乙○○均在證券公司上班，己○○從事木工，或無收入或收入不豐，上訴人請求保證金十倍之違約金，實在太高，請予酌減；又上訴人明知合建土地僅部分為潘正義所有，顯然無法達成合建之目的卻仍約定合建，係以不能之給付為契約之標的，系爭協議書應屬無效；且系爭協議書係以其他地主嗣後皆願加入合建作為生效條件，然上開土地之地主並未全部同意，則上開違約金即未生效，原審以九十五萬元論處違約賠償，顯有不當等語（答辯聲明為：上訴駁回。附帶上訴聲明為：㈠原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。㈡右開廢棄部分，附帶被上訴人（即上訴人）在第一審之訴駁回）。
三、本件經民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷（見本院卷㈡第七十五、七十六頁及九十年四月三日言詞辯論筆錄）。查，被上訴人等之被繼承人潘正義確已收受上訴人交付之保證金九十五萬元，系爭合建協議書係上訴人與潘正義所簽等情，此為兩造所不爭執（見本院卷㈡第八九、九○頁被上訴人等所提之辯論狀，及第七五頁之準備程序筆錄），復有合建協議書在卷可稽（見原審卷第七頁至第九頁），堪信為真實。本件兩造之爭執點為：㈠系爭合建協議書是否合法有效？㈡系爭合建協議書之履行是否須經催告程序？㈢潘正義是否有先履行合建協議之義務？潘正義是否有違約情事？㈣上訴人與潘正義約定之違約金，上訴人是否仍須舉證證明損害始可請求依約賠償？被上訴人等可否證明上訴人未受損害而減免賠償？如須賠償，違約金是否過高？
四、關於系爭合建協議書是否合法有效，茲論述如下：㈠被上訴人等辯稱：系爭合建協議之簽立人甲○○（即上訴人）與渠等之被繼承
人潘正義係各以地主代表與建主代表身分簽約，然當時潘正義僅擁有上開四二○地號土地持分四分之一之權利，上訴人明知合建土地僅部分為潘正義所有，顯然無法達成合建之目的卻仍約定合建，係以不能之給付為契約之標的，依民法第二百四十六條第一項前段規定，應屬無效云云。查，契約自由原則有下列四端：①締結自由；②相對人選擇自由；③內容決定自由；④方式自由。故當事人間自得基於雙方之需要及協議決定契約內容及方式，且民法第二百四十六條之規定係屬標的不能，該契約無效，惟查：民法第二百四十六條只適用於自始客觀給付不能，並不包括自始主觀給付不能（參照最高法院六十五年度第九次民事庭庭推總會決議㈡可資參照）。系爭協議書乃由上訴人與潘正義間自由訂定，所約定之內容並未違反公序良俗或法律規定，且於立協議書人欄記載「地主代表：潘正義。建主代表：甲○○」，第六條約定：「甲方（即潘正義）自本日（七十七年一月九日）起四個月內負責所有地主之正式簽約手續，及一切有關資料，土地使用同意書、印鑑證明、所有權狀、印鑑章．．．等交出。．．」，足見潘正義為系爭土地之地主代表，縱其僅擁有四二○地號土地持分四分之一之權利，於契約第六條已約定，由潘正義負責所有地主之正式簽約手續，系爭合建協議並無客觀上絕對不可能履行義務之情事灼明。
㈡按契約乃當事人意思合致即屬成立，而系爭協議書乃由潘正義親自簽名並蓋章
，此為被上訴人等所不爭執，則系爭合建協議書，應屬有效成立。且被上訴人等亦不爭執系爭協議書之保證金九十五萬元已經潘正義收受，依合建協議書觀之，雙方並無附有條件、合意終止或作廢之明文或書面，潘正義或其繼承人（即被上訴人等）更無退回保證金，是被上訴人等辯稱系爭合建協議無效云云，自難憑採。
㈢被上訴人等另稱：系爭協議書分別以地主代表與建主代表作為簽約之主體，由
協議書第八條可知，該協議書顯係以其他地主嗣後皆願加入合建作為生效要件，然系爭土地之地主並未全部同意，則系爭協議書即未生效云云，查：按解釋契約應探求當事人之真意，依系爭協議書第八條約定：「如雙方不履行本合建事宜，願賠償對方本協議書內保證金拾倍之賠償」，被上訴人等亦稱此係在預防全部地主如同意加入後卻毀約不建所設之違約金懲罰條款（見本院卷㈡第九一頁被上訴人等所提之民事辯論狀），即表示係債務不履行時，以違約金作為賠償之約定，並非系爭協議書之生效要件。是被上訴人等辯稱系爭合建協議書未生效云云，亦難憑取。
五、關於系爭合建協議書之履行是否須經催告程序，茲論述如下：㈠被上訴人等辯稱：上訴人始終未向潘正義寄發存證信函主張權利或催告履約，
系爭合建協議係於七十七年一月九日訂立，上訴人直至潘正義過世後方在八十七年十月三十日起訴主張違約求償，如系爭協議違約條款係指上訴人與潘正義其中任何一方若有違反該協議任何條款即有違約金處罰，上訴人應在該協議限期四個月到期即七十七年五月九日時立向潘正義主張上開權利云云。查，依系爭協議書第六條約定，即定明潘正義應於四個月內履行契約，此為訂有期限之債務，依民法第二百二十九條第一項規定：「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」。系爭協議書既為訂有期限之債務，自不須經催告程序，被上訴人等以上訴人始終未向潘正義寄發存證信函主張權利或催告履約為抗辯，自屬無據。
㈡上訴人主張：潘正義於簽約後同意為伊設定最高限額壹仟萬元之抵押權設定，
此有潘正義提供之七十八年二月二十五日、八十年一月二十六日之印鑑證明正本，及土地建築改良物抵押權設定契約書可證，潘正義確已受履約催告並承諾違約賠償等語，並提出印鑑證明（見本院卷㈠第一八二、一八三頁）、抵押權設定契約書（見本院卷㈡第二二頁）為憑，查，依上開印鑑證明所載，係於七十八年二月二十五日、八十年一月二十六日所領取，均係簽定系爭協議書（七十七年一月九日）之後，而印鑑證明須本人親自申領，且依系爭協議書之約定，潘正義並無每年給付印鑑證明之義務，足見上訴人持有潘正義之上開印鑑證明，應係潘正義所交付無疑。是上訴人主張潘正義交付系爭印鑑證明，係因伊之催告，潘正義與伊就違約賠償事宜有所合意所致，輔以抵押權設定申請書之存在及其債權額因系爭協議書訂有期限，上訴人無須催告，即可依協議書之約定請求被上訴人等履約，已見上訴人之主張堪採。
六、潘正義是否有先履行合建協議之義務，潘正義是否有違約情事，茲論述如下：㈠被上訴人等辯稱：簽立系爭合建協議後，上訴人無法證明有為系爭土地進行購
地與準備合建事宜云云，上訴人則稱：伊於訂立系爭協議後即進行購地及合建之準備事宜等語。查，依系爭協議書第六條約定，潘正義須負責所有地主之簽約、取得所有權資料，並申請購買鐵路用地，而上訴人只需配合潘正義之履約行為為協辦即可，足證潘正義有先作為義務，潘正義並未依約於四個月期限內交付其他共有人之所有權及簽約等資料予上訴人，已違約明確，且潘正義明知系爭權狀係依約由其交付上訴人，並合意設定抵押權之用，卻向地政事務所謊報遺失（見本院卷㈡第二三、二四頁所附台北市建成地政事務所函），其拒絕履約之情甚明。
㈡按「解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不得拘泥於契約文字，但契約
文字業已表示當事人真意，無須別是探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解」；又按「契約之真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定標準，不能拘泥於文字致失真意」（參照最高法院十七年上字一一一八號、十九年上字第四五三號判例意旨）。查，系爭協議書第八條約定：「如雙方不履行『本』合建事宜」，被上訴人等辯稱「如雙方不履行合建事宜」，主張只有將來不合建才算違約云云，顯有誤解。
㈢被上訴人等辯稱渠等事後查知被繼承人潘正義於訂約後，確有積極為履約之準
備，奈因其餘地主以無具體方案為由而不同意，並非故意不履約，提出此主張係因違約金過高，上訴人亦有協助購地資金之義務，但未提出，依約亦應賠償等語。按「民法第二百五十二條僅規定約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，並未規定債務人之不履行債務，非由於故意或重大過失者，法院亦得減少違約金。原審既認債務人某等所稱違約金過高之主張為非正當，而又以某等之不履行債務非由於故意或重大過失，即減少其與債權人約定之違約金額，於法殊有未合。」（參照最高法院二十九年滬上字第十八號判例意旨）。查，本院九十年四月三日言詞辯論時被上訴人等陳稱：「（問：你主張潘正義曾有進行購地及準備合建準備履約之事實？）答：是的」、上訴人則稱：「我們（即上訴人）否認有協助購地資金，依契約（即合建協議書）第六條對方（即被上訴人等）迄未提出協辦事項之需求與催告。我們（即上訴人）否認對方（即被上訴人等）有履約事實之存在。」，被上訴人等稱：「此部分我們（即上訴人）沒有證據證明。」等情，是被上訴人等亦無法舉證證明潘正義曾進行購地及準備合建履約，縱潘正義確已進行購地及準備履約，而非故意不履約，惟其確有違約，未於四個月內負責所有地主之正式簽約手續，及一切有關資料，仍無解於其依約應負賠償違約金之義務。
七、關於上訴人與潘正義約定之違約金，上訴人是否仍須舉證證明損害始可請求依約賠償，被上訴人等可否證明上訴人未受損害而減免賠償，如須賠償，違約金是否過高，茲綜論如下：
㈠按我民法所定違約金有兩種：
①一為以預定債務不履行之損害賠償為目的，屬於損害賠償約定之性質者，此
種違約金於債務人不履行債務時，債權人僅得就本來之給付或違約金擇一請求，不得併為請求，該違約金應視為就因債務不履行所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求其他賠償損害。
②二為以強制債務之履行為目的，屬於懲罰之性質者，此種違約金於債務人不
履行債務時，債權人除得請求違約金外，並得請求本來之給付或不給付所生之損害賠償。
㈡而當事人所定違約金究竟屬於何種，應依當事人之意思定之。查，系爭合建協
議書於第六條約定：「甲方（即潘正義）自本日（即七十七年一月九日）起四個月內負責．．」，復於第八條約定：「如雙方不履行本合建事宜，願賠償對方本協議書內保證金拾倍之賠償」等情，上訴人陳稱當時約定該條違約金，係懲罰性違約金，被上訴人等亦稱：系爭協議書第八條約款，係在預防全部地主如同意加入後卻毀約不建所設之違約金懲罰條款（見本院卷㈡第九一頁之書狀），已表示系爭協議書第八條所指違約金，係懲罰性違約金，雖被上訴人等嗣後於本院言詞辯論時改稱係損害賠償額預定性之違約金，惟依民事訴訟法第二百七十九條第三項之規定：「自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符，或經他造同意者，始得為之。」，被上訴人等無法證明嗣後之陳述與契約當時約定之事實不符，或經他造同意，復未撤銷前述懲罰性違約金之自認，被上訴人等嗣後所稱系爭協議書第八條所指違約金，係損害賠償額預定性之違約金云云，自難憑取。足見系爭協議書第八條所指違約金，應係指懲罰性違約金無疑。
㈢按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明
文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（參照最高法院著有七十九年台上字第一九一五號判例意旨）。本院斟酌上訴人交付保證金九十五萬元予潘正義時（七十七年一月），與八十七年十一月上訴人起訴時，系爭土地公告現值之差異（見原審卷第七七頁至第八○頁所附之系爭土地七十七年七月及八十七年七月之公告現值），及台北市（系爭土地坐落台北市）消費者物價指數（見本院卷㈡所附之消費指數總指數銜接表），系爭四一六之一五地號土地，七十七年七月之公告現值，每平方公尺為五萬七千元，八十七年七月之公告現值，每平方公尺為十四萬八千元，成長二．六倍（小數點第二位以下四捨五入）；系爭四一六之一六地號土地，七十七年七月之公告現值，每平方公尺為五萬七千元，八十七年七月之公告現值，每平方公尺為十四萬八千元，成長二．六倍（小數點第二位以下四捨五入），系爭四二○地號土地，七十七年七月之公告現值，每平方公尺為五萬二千九百六十元，八十七年七月之公告現值，每平方公尺為十三萬七千九百三十元，成長二．六倍（小數點第二位以下四捨五入），系爭四二一地號土地，七十七年七月之公告現值，每平方公尺為五萬三千八百六十元，八十七年七月之公告現值，每平方公尺為十三萬八千五百八十八元，成長二．六倍（小數點第二位以下四捨五入）；再依台北市消費者物價指數觀之，七十七年一月（上訴人交付九十五萬元予潘正義時）為六七．六三，八十七年十一月（上訴人起訴時）為一○四．六八，約成長一．五五倍，綜合上開土地之上漲及物價波動之情觀之，本院認本件上訴人請求十倍違約金九百五十萬元，顯然過高，應核減至上訴人給付保證金九十五萬元之二．○七五倍為當（二．六加上一．五五之平均值，即 (2.6+1.55) X1/2= 2.075），即一百九十七萬一千二百五十元為相當；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。至於被上訴人等雖均為潘正義之繼承人，然庚○○○已五十九歲，前因肝炎病危救回，現無工作，辛○○已隨夫移民美國，丁○○尚在服兵役，壬○○、戊○○均因做生意失敗，列為銀行拒絕往來戶，現從事旅行業及跑單幫，丙○○、乙○○均在證券公司上班，己○○從事木工，或無收入或收入不豐等情，縱屬實在，均與本件違約金應否酌減無關，併此敘明。
八、綜上所述，上訴人依民法第二百二十六條第一項、第二百二十七條（舊法）之規定請求被上訴人等負連帶損害賠償責任，並依民法第二百五十條規定，及系爭合建協議書第七項約定，請求被上訴人等連帶給付違約金九百五十萬元，及法定遲延利息，於其中一百九十七萬一千二百五十元及利息部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。關於上開應准許部分，原審判命被上訴人等連帶給付九十五萬元及利息部分，核無不當，被上訴人等附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其等之附帶上訴。又原審駁回上訴人其餘請求應准許之部分（即一百零二萬一千二百五十元及利息部分），上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。至於上開不應准許部分（即七百五十二萬八千七百五十元及利息部分），原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、關於被上訴人等原主張潘正義無詐欺上訴人之惡意與事實一節，被上訴人等於言詞辯論時陳稱並不清楚，且無法舉證潘正義並無詐欺故意，故此部分不列為攻防方法（見本院言詞辯論筆錄），及兩造其餘攻擊防禦方法暨所提之證據，經本院逐一審酌後，核與判決結果不生影響，自毋庸再為論述必要，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 十七 日
民事第十六庭
審判長法 官 阮 富 枝
法 官 周 美 月法 官 王 聖 惠右正本係照原本作成。
兩造如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 四 月 十八 日
書記官 陳 樂 觀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。