臺灣高等法院民事判決 八十八年度上字第二七一號
上 訴 人 泰淵營造股份有限公司法定代理人 周一鶴訴訟代理人 劉錦隆律師複 代理人 楊仲傑律師被 上訴人 上博企業有限公司 設新竹市○○路○段○○○巷○號法定代理人 洪焜輝 住訴訟代理人 林明緒 住
何啟熏律師右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十八年一月二十二日台灣台北地方法院八十七年度訴字第一六八七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
原判決所命給付減縮為：上訴人應給付被上訴人新台幣壹佰參拾玖萬玖仟壹百貳拾伍元及自民國八十七年六月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第二審訴訟費用除減縮部分外由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人第一審之訴駁回。
三、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：
一、被上訴人提出之鋁門窗按裝及美耐板門扇承攬工程合約書 (下稱系爭合約書)，並非上訴人與被上訴人所訂立，該合約書內之印文非上訴人所有，且與上訴人向西門國小領款之印鑑印文有所不同，被上訴人應舉證證明合約書為真正，否則不得據以請求系爭款項。
二、縱認合約書上之印文與上訴人向西門國小領款之印鑑印文相符，惟上訴人既謂系爭合約書係訴外人林金鐘代理上訴人與被上訴人訂立，該印鑑顯係遭林金鐘盜用於系爭合約上。
三、林金鐘並非上訴人之職員，上訴人亦未授與代理權，其無權代理上訴人與被上訴人訂立系爭合約，而上訴人亦無由自己之行為表示以代理權授與林金鐘，或知林金鐘表示為上訴人代理人而不為反對之表示之行為，應無表見代理情事。
四、縱認林金鐘有代理上訴人向西門國小請領工程款，惟上訴人應負授權人責任者，僅限於向西門國小請領工程款部分而已，對於林金鐘以上訴人名義與被上訴人訂立系爭合約，上訴人既不知情亦無從反對，自無表見代理可言。
五、依鋁門窗按裝工程合約第七條之記載，系爭工程包含按裝、崁縫、塞水路等施工，全部工程款為一百四十三萬二千七百元，故被上訴人施作按裝、塞水路、崁縫等工作之費用，已計入該工程款中，被上訴人事後再片面提出系爭請款單，主張按裝、崁縫、塞水路等施工均要另行計價共肆拾捌萬零陸佰壹拾伍拾玖元云云，，其請求顯屬無據。
六、被上訴人請求之鋁合金框廁所美耐板門扇之貨款二十八萬八千七百五十元部分，被上訴人迄今未舉證證明係上訴人向伊訂購，亦未證明伊曾將之交付予何人，是被上訴人就此部分未盡其舉證責任。另被上訴人所提之被上證一號合約書，其上並無上訴人公司之名稱，立約人僅有訴外人林金鐘個人與被上訴人二人，可見美耐板門部分之債務人為林金鐘，非上訴人至明。
七、被上訴人所舉之證人黃金油，於本院八十九年十月三日之供詞不實：
(一)、被上訴人提出之教室現場照片，不僅不知是否為系爭西門國小新建教室之照片
，且該照片中之鋁門窗亦完全沒有任何商標或專利之標誌，再加以其外型與中華或力霸或其他廠牌鋁門窗之外型無異，因此黃金油雖表示照片中之鋁門窗為其公司專利鋁門窗，然因黃金油無法合理說明其認定之依據為何？所為之陳述並非實在。
(二)、西門國小內全部教室所使用之鋁門窗，除依系爭工程契約按裝部分外，尚有其
他舊教室使用部分，因此，黃金油所稱曾到西門國小看過，那些鋁門窗都是其公司所做，究竟所指為何尚無法分辨，有混淆事實之情事。
(三)、被上訴人縱曾向正久公司購買鋁門窗，但應非用於西門國小，而正久公司所產
製之鋁門縱有按裝於西門國小，亦非售予被上訴人，黃金油此項陳述並不足以證明被上訴人有交付其主張之合約書上所載之鋁門窗。
(四)、被上訴人主張系爭工程為實做實算方式計算價金，而被上訴人所提出之被上證
一號出貨簽收單上所載交貨數量僅為二佰三十五樘，較之系爭契約所示樘數二百七十一樘，尚短少三十六樘，是被上訴人就全部二百七十一樘請求給付償金，顯與事實不符。
八、被上訴人主張曾開立發票予上訴人，不僅與事實不符，且上訴人並未收到被上訴人主張之發票，此部分應由被上訴人舉證以實其說。況縱開立發票予他人，甚或持用他人開立之發票，亦非屬契約成立，被上訴人執發票以主張契約關係成立，誠有不當。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：
一、被上訴人承攬上訴人得標之新竹市西門國小八十四年度普通教室及廁所增建工程中之鋁門窗按裝 (連工帶料)及美耐板門扇工程，工程總價實作實算，其工程費用明細為：鋁門窗材料新台幣 (下同)0000000元、鋁合金框一四００元、安裝費二一三０００元、崁縫九九三００元、塞水路一四五０００元、廁所美耐板門扇二七三六００元，營業稅金一０八二五０元，合計0000000元，被上訴人已如期完工，上訴人除已給付八七四一二五元外，餘款0000000元拒不給付，惟因被上訴人於起訴時請求之金額計算有誤，爰減縮聲明上訴人應給付被上訴人壹佰參拾玖萬玖仟壹佰貳拾伍元及自民國八十七年六月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、上訴人雖於民國八十七年四月間變更組織為股份有限公司，然變更組織後仍不失其法人之同一性，且其人格亦不消滅，上訴人主張泰淵營造有限公司並無當事人能力云云，顯有誤會。
三、上訴人雖抗辯系爭工程合約書內上訴人之印文非真，係遭訴外人林金鐘所盜用云云。惟上訴人於原審既稱有標過系爭工程，但轉包予林金鐘，另稱林某向西門國小所用之上訴人章是林某自己刻的，林某刻後有告知上訴人，因為西門國小是公家單位，要請求變更印鑑章很麻煩，故未向西門國小申請變更印鑑章等語，且系爭合約書內上訴人之印文與其向西門國小請領工程款所出示之上訴人印文，亦屬相符，故系爭合約書上之印文應為真正。添
四、上訴人允許林金鐘持印章承接西門國小之工程，並同意林金鐘將上訴人公司之名稱印製於名片上，上訴人即須負表見代理之授權人責任，雖上訴人舉最高法院七十年度上字第六五七號判例，認將印章交付予他人即認為該件之上訴人就保證契約之訂立應負表見代理之授權人責任之意旨，認為過苛，惟本件與上訴人單純將印章交予他人之情形不符，故其主張無表見代理之適用云云，自有誤會。添
五、上訴人主張林金鐘僅為上訴人向西門國小請領工程支票之執行機關，亦即上訴人之使者，並非代理人云云，惟林金鐘除請領工程款外，更出面辦理認證，上訴人於第一審亦自承係因辦理印鑑變更很煩麻，故未申請變更云云，故林金鐘並非是上訴人之使者，且有使第三人信以為以代理權授與林金鐘之行為，致被上訴人與之交易，上訴人即應負授權人之責任。添
六、上訴人因銷售勞務予新竹市立西門國小，故被上訴人依法開立發票予上訴人後，上訴人亦開立發票予西門國小，以便請款，上訴人並依據發票 (開立予西門國小之發票為銷項稅額，收受被上訴人之發票為進項稅額) ，依法向稅捐機關繳納營業稅，上訴人既然承攬西門國小之工程，復知道林金鐘持上訴人之印章發票等向西門國小請款，上訴人若不知被上訴人亦承攬西門國小之工程，何以受領被上訴人之發票憑以作為進項稅額以繳納營業稅且均無異議，故上訴人稱不知道曾與被上訴人訂約云云，即不實在。添
七、依西門國小與璇櫻公司之工程合約，西門國小之付款方式，係按月估驗，支付該月估驗計值；百分之九十尾款，則於驗收結算證明書，經主管單位准予備查，並領取使用執照後結清；而保固金百分之一，於保固期滿再發還。上訴人承攬之工程於民國八十六年十月間即已全部完工，被上訴人開立之最後一張發票之日期，為民國八十六年十月二十日，而依西門國小提供之資料，上訴人已領得民國八十六年十月份之工程款，西門國小係按月估驗支付，顯然被上訴人承包之工程均已完成，故上訴人於領取民國八十六年十月以前之工程款時方未遭扣款，從而，上訴人主張被上訴人未證明已按裝，崁縫、塞水路，驗收云云，顯與事實不符。
八、兩造之工程合約上記載之工程總價，已註明實做實算，而原審卷第二十六頁之明細表僅是鋁窗之材料價格，尚不包含按裝，崁縫、塞水路等工作之報酬，被上訴人共有二份請款單，兩筆之金額合計為一百三十九萬九千一百二十五元，至於鋁合金框及廁所美耐板門扇部分，係嗣後再追加之工程，亦有合約書可證，被上訴人於民國八十六年九月二十六日及十月二十日開立之美耐板門發票，上訴人於收到後，無任何異議，並應已向稅捐處申報，不容上訴人再否認。
九、附於原審卷第十七頁之鋁門窗合約書中，已訂明採用正一原廠標準窗，顏色為香檳灰色，被上訴人依該合約書，即向正久金屬工業有限公司 (下稱正久公司)，訂購正一鋁門窗，雖正久公司送來之尺寸與原契約所約定之尺寸稍有差異，惟此乃因建築工人係先築牆，於築牆時再預留門窗之空間，然工人所預留之空間並非百分之百準確，故被上訴人向正久公司訂貨之前，方須另赴西門國小實際丈量實際訂作之尺寸，致門窗才有大有小，惟差距非常小，從而，被上訴人既曾向正久公司訂購正一鋁門窗，而西門國小並未抱怨鋁門窗規格不符，更未主張鋁門窗未按裝而扣款或解約，則上訴人否認被上訴人曾提供及按裝鋁門窗，實乃延滯訴訟之舉。
理 由
壹、程序部分按組織變更前之公司與組織變更後之公司，不失其法人之同一性，並非兩個不同之公司，上訴人泰淵有限公司於八十七年四月間變更組織為泰淵股份有限公司，然變更組織後仍不失其法人之同一性，且其人格亦不消滅，上訴人主張被上訴人以並無當事人能力之泰淵營造有限公司為被告，欠缺訴訟要件云云，尚非可採。又泰淵營造股份有限公司法定代理人原為莊樹發，已於八十九年八月十六日變更為周一鶴，有該公司登記事項卡正本一份可按（見本院卷第一七五頁），茲據被上訴人聲明由周一鶴承受訴訟，續行訴訟，核無不合，合先敘明。
貳、實體部分
一、本件被上訴人起訴主張：伊向上訴人承攬新竹市西門國小八十四年度普通教室及廁所增建工程中之鋁門窗按裝 (連工帶料)及美耐板門扇工程，工程總價共0000000元，被上訴人如期完工後，上訴人除已給付八七四一二五元外，餘款0000000元拒不給付等情，因依承攬關係求為判命上訴人給付一百三十九萬九千二百五十元及法定遲延利息 (原審判命上訴人如數給付，被上訴人於本院審理時發見金額計算錯誤，將聲明減縮為一百三十九萬九千一百二十五元)。上訴人則以：(一)被上訴人所提出之鋁門窗按裝承攬契約內上訴人之印章非屬真正，係訴外人林金鐘盗刻。(二)縱使印章為真正，但訴外人林金鐘並非上訴人之職員，上訴人既未授權其與被上訴人訂立鋁門窗工程，上訴人亦無由自己之行為表示以代理權授與林金鐘，或知林金鐘表示為其而不為反對之表示之行為，應不成立表見代理。至美耐板門扇工程則係以林金鐘之名義與被上訴人訂立，與伊無關。(三)即使伊應負契約責任，被上訴人施作按裝、塞水路、崁縫等工作之費用，已計入合約工程款中，被上訴人另行計價肆拾捌萬零陸佰壹拾伍九元，與合約內容不符，不得另行請求。(四)訴外人正一鋁門窗出貨予被上訴人之出貨簽單上所載鋁門窗之規格與系爭合約所載規格不符，該出貨單不足以證明被上訴人有履行合約之情事等語資為抗辯。
二、被上訴人主張訴外人璇櫻營造股份有限公司 (下稱璇櫻公司)承包西門國小八十四年度普通教室及廁所增建工程，嗣因工人及財務調度因素無法順利施工，經西門國小同意由上訴人承接後續工程，其中鋁門窗按裝及廁所美耐板門扇等工程委託被上訴人承攬施工，工程總價實作實算，其工程費用明細為：鋁門窗材料0000000元、鋁合金框一四００元、安裝費二一三０００元、崁縫九九三００元、塞水路一四五０００元、廁所美耐板門扇二七三六００元，營業稅金一０八二五０元，合計0000000元，林金鐘與被上訴人訂約時並出示印有上訴人公司名稱之名片，業據被上訴人提出兩造簽訂之鋁門窗工程合約書、美耐板門扇程合約各一紙、璇櫻公司與上訴人及西門國小簽訂之協議書一紙、工程明細表 (見原審卷第二六頁、二十七頁、第六十三頁、本院卷第七十七頁、第一百八十五頁)為據。
三、上訴人雖抗辯被上訴人所提出之鋁門窗工程承攬合約書內上訴人之印章係訴外人林金鐘盜刻，非屬真正云云。惟查該合約書內之上訴人印章與訴外人林金鐘向西門國小領取工程款之印文，經本院以肉眼比對結果均屬相同，上訴人於原審亦坦稱林金鐘向西門國小所用之上訴人章是林某自己刻的，林某刻後有告知上訴人，因為西門國小是公家單位，要請求變更印鑑章很麻煩，故未向西門國小申請變更印鑑章云云，益見系爭合約所使用之印鑑與上訴人向西門國小領款所使用之印鑑均屬同一，上訴人空言否認系爭合約之印文非真，委不足取。上訴人雖又抗辯：縱使印章為真正，但訴外人林金鐘並非上訴人之職員，上訴人既未授權其與被上訴人訂立鋁門窗工程，而上訴人亦無由自己之行為表示以代理權授與林金鐘，或知林金鐘表示為其而不為反對之表示之行為，應不成立表見代理云云。惟查：
(一)西門國小八十四年度普通教室及廁所增建工程原係由訴外人璇櫻公司承包，嗣因工人及財務調度因素無法順利施工，經西門國小同意後改由上訴人承作續工程，上訴人與璇櫻公司、西門國小等三方於八十五年八月二十八日簽訂協議書 (見原審卷第六十三頁) ，並於同日前往台灣新竹地方法院公證處就該協議書加以認證，斯時訴外人林金鐘係以泰淵公司之代理人身分參與認證，此有認證書影本一紙附卷可稽 (見原審卷第六十四頁)，參以林金鐘與被上訴人訂約時並出示印有上訴人公司名稱之名片 (見原審卷第二十七頁)，可見林金鐘自始即以上訴人代理人之身分參與西門國小增建工程之承包。況上訴人亦不否認上開增建工程款均由林金鐘持用上訴人之印章向西門國小領取工程款，如上訴人未曾委託被上訴人施作鋁門窗按裝工程，又如何能於工程完成驗收後向西門國小領取工程款，益見林金鐘就本件西門國小八十四年度普通教室及廁所增建工程係泰淵公司之代理人，依法上訴人應負授權人之責任。
四、關於美耐板門扇工程部分，上訴人雖抗辯係由林金鐘本人與被上訴人簽訂，與伊無關云云。查系爭美耐板門扇工程承攬合約，固係以林金鐘名義與被上訴人簽訂，上訴人並未簽名於其上 (見本院卷第七十七頁)，惟查該工程承攬合約之抬頭載明「客戶名稱：泰淵營造」，該部分之工程完工後亦由林金鐘持泰淵公司之印章向西門國小領取工程款，顯見該部分之工程亦係由林金鐘以上訴人代理人之身分與被上訴人簽訂，否則上訴人憑何向西門國小領取工程款，故上訴人就此部分仍應負授權人之責任。
五、上訴人雖又抗辯鋁門窗按裝部分，其全部工程款為一百四十三萬二千七百元，已包括按裝、塞水路、崁縫等工作之費用，被上訴人將按裝、崁縫、塞水路等施工項目另行計價肆拾捌萬零陸佰壹拾伍拾玖元，為無理由云云。惟查系爭合約書第七條明定工程內容包括鋁窗按裝固定及調整、崁縫、塞水路、五金按裝，依約自應分別計價，且有合約書明細表可稽 (見原審卷第一０七頁)，上訴人上開抗辯，洵屬無據，委無可信。
六、至上訴人另抗辯被上訴人施作之鋁門窗規格與系爭合約之規格不符，被上訴人亦不能證明已完成前開工程乙節。經查被上訴人所使用之鋁門窗係屬正久金屬工業有限公司生產之正一鋁門窗，合乎契約約定之品牌，業據該公司之負責人黃金油到庭結證屬實，且有出貨簽收單一紙及現場照片多幀在卷可稽，而依西門國小與璇櫻公司之工程合約，西門國小之付款方式，係按月估驗，支付該月估驗計值；百分之九十尾款，則於驗收結算證明書，經主管單位准予備查，並領取使用執照後結清；而保固金百分之一，於保固期滿再發還。上訴人承攬之工程於民國八十六年十月間即已全部完工，被上訴人開立之最後一張發票之日期，為民國八十六年十月二十日，而依西門國小提供之資料，上訴人已領得民國八十六年十月份之工程款，西門國小係按月估驗支付，顯然被上訴人承包之工程均已完成，上訴人於領取民國八十六年十月以前之工程款時方未遭扣款，上訴人抗辯被上訴人尚未完成其承攬之工程云云，即與事實不符，不足採信。
七、綜上所述，本件上訴人確有授權訴外人林金鐘與被上訴人簽訂系爭合約，而被上訴人已完成其承攬之工程，上訴人並已向西門國小領取工程款，依法應負授權人之責任，則被上訴人本於承攬關係，訴請上訴人給付尚欠之工程款一百三十九萬九千一百二十五元及自起訴狀送達之翌日即八十七七年六月二十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，即屬正當，應予准許，原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。惟因被上訴人於起訴時將請求之本金數額誤算為一百三十九萬九千二百五十元 (原審未察，判決上訴人應如數給付)，於本院審理時減縮聲明為上訴人應給付被上訴人壹佰參拾玖萬玖仟壹佰貳拾伍元，爰將原判決第一項更正為如主文第二項所示。
八、本件上訴人確有授與訴外人林金鐘代理權，故被上訴人另主張上訴人有表見代理行為，已無庸審究，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十二 日
民事第三庭
審判長法 官 張 宗 權
法 官 吳 秀 美法 官 陳 永 昌右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十七 日
書記官 董 曼 華附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。