臺灣高等法院民事判決 八十八年度上字第三四七號
上 訴 人即被上訴人 甲○○
乙○○共 同訴訟代理人 林樹旺律師複 代 理人 莊志成律師被 上訴人即 上訴人 盛香堂企業股份有限公司 設台北市○○路○○○號十二樓法定代理人 許茂雄訴訟代理人 謝曜焜律師右當事人間，因侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年一月二十一日臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第三０二七號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人甲○○、乙○○後開第二項部分之訴、假執行之聲請及訴訟費用之裁判均廢棄。
上訴人盛香堂企業股份有限公司應再給付上訴人甲○○新台幣貳拾肆萬捌仟捌佰柒拾元、上訴人乙○○新台幣叁拾肆萬壹仟捌佰柒拾元，並均自民國八十七年八月十九日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
甲○○、乙○○其餘上訴駁回。
盛香堂企業股份有限公司之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，除確定部分外，由甲○○負擔百分之三十、乙○○負擔百分之二十六，其餘由盛香堂企業股份有限公司負擔。
本判決所命給付，甲○○以新台幣捌萬伍仟元、乙○○以新台幣壹拾壹萬伍仟元為盛香堂企業股份有限公司供擔保後，得為假執行。
事 實
甲、上訴人甲○○、乙○○（下稱連、謝二人）方面：
壹、上訴聲明：
一、原判決關於駁回連、謝二人就上訴聲明第二項請求部分應予廢棄。
二、被上訴人盛香堂企業股份有限公司（下稱盛香堂公司）應再給付連、謝二人每人各新台幣（下同）一百零七萬零三十三元五角，並均自民國八十七年八月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息
三、前項請求願供擔保，請准為假執行之宣告。
四、第一、二審訴訟費用由盛香堂公司負擔。
貳、答辯聲明：
一、上訴駁回。添
二、第二審費用由盛香堂公司負擔。添
叁、陳述：除與原審判決相同者，予以引用外，另行補充陳述略以：
一、關於盛香堂公司虛灌公設面積藉以索求增加給付價金部分：㈠連、謝二人共同於民國八十三年九月二十七日與盛香堂公司分別簽訂房屋預定買
賣契約書、土地預定買賣契約書、車位預定買賣契約書等三份契約書，房屋預定買賣契約書約由上訴人以六百三十八萬一千三百元之價格購買被上訴人興建之采楓樓Ａ棟八樓房屋乙戶面積包括室內、陽台、平台、樓梯間、屋頂突出物及其他公共設施應分攤面積共計五七．四九坪；土地預定買賣契約書約定由連、謝二人以一千四百八十九萬元之價格購買上開房屋之基地持分（即坐落台北市○○區○○段三小段五二七、五二八、五二九、五三０地號土地，上開四筆土地合併嗣後為五二七地號），其面積依上開房屋面積占該棟房屋總面積之比例計算之；車位預定買賣契約書約定由連、謝二人以三百五十萬元之價格購買采楓棟地下二樓編號二十六及五十號兩個汽車停車位，上開價金包括車位之建物價金一百零五萬元及車位建物之基地持分價金二百四十五萬元，車位建物及土地面積約定為「其建物及土地面積依地政機關測量登記面積持分為準，其產權登記於附屬建物持分比中。」，故車位建物之面積於簽約時並不知買賣面積為幾坪，合先陳明。
㈡盛香堂公司預售時之廣告，載明本戶房屋面積五七．四九坪，包括私有面積（按即室內面積）三八．九０坪、陽台五．０三坪、梯間八．三四坪、公共面積五．
二二坪、公設比標明為百分之九．０六（即公共面積五．二二除以總面積五七．四九坪之比例），盛香堂公司對於廣告所載內容不予否認。惟興建完成後，汽車停車位之建物持分產權併入公共設施內一併登記，且全部公共設施之建物（包括屋頂突出物、水箱、變電室、機房排煙室、地下室一、二層梯間等）及應屬於汽車停車空間之建物（包括車位、車道）全部合併為一個建號（四０四０建號）以共同使用部分名義登記，由各區分建物所有人依比例持分共有，本戶房屋之建物產權登記內容登載為：四０二六建號（即房屋部分）八層（即室內部分）一二九．五一平方公尺（合三九．一八坪）、電梯樓梯間二七．三平方公尺（合八．二六坪），陽台一七．二七坪（合五．三坪），主建物及附屬建物面積合計一七四．０八平方公尺（合五二．六五坪），共同使用部分建號四０四０號，建物面積二八八六．六二平方公尺，持分一萬分之三三四，即九六．四一平方公尺，合二
九．一六坪，房屋含公共設施及兩個車位之建物總面積共計二七０．四九平方公尺，合八一．八二坪。盛香堂公司於交屋前，向連、謝二人出示上開產權登記內容，並主張上開四０四０建號建物共同使用部分之持分面積，其中地下二層連、謝二人所購編號二十六號車位分攤之持分面積為九．五一坪（即一萬分之一０九），編號五０號車位之持分面積為一一．二六坪（即一萬分之一二九），其餘持分面積八．三八坪為連、謝二人所購房屋之應分攤之公共設施，房屋含此分攤之公共設施面積合計六一．０四坪，較約定買賣面積（五七．四九坪）多出三．五三坪，依房屋預定買賣契約書第二條約定，扣除百分之一誤差比例不予找補外，逾百分之一比例部分計增加二．九六坪，應以房地總價除以約定買賣房屋面積之單價即每坪三十七萬元計算，要求連、謝二人增加給付價金一百零九萬五千二百元。
㈢連、謝二人就上開產權登記之內容，就共同使用部分（即四０四０建號面積二八
八六．六二平方公尺持分一萬分之三三四）係包括房屋之公共設施及兩個車位之持分面積，何以兩個車位之持分分別僅為一萬分之一０九及一二九，而公共設施之持分則為一萬分之九六，其區分之方法及法令依據為何，要求盛香堂公司提出說明，又既未辦理設計變更，建物總面積並未增加，且建物之主建物及附屬建物之產權登記面積與約定之買賣面積幾乎相同（誤差在百分之一以內），何以公共設施面積卻增加百分之六十之比例（約定五．二二坪，被上訴人指產權登記為八．三六坪），亦不合情理，乃盛香堂公司遲未能就此提出合理說明及法令依據，經連、謝二人請教專業人士，發現盛香堂公司所為上開車位及公共設施之持分比例之區分權據，並無法令依據，且將應屬車位之持分比例故意予以減少，而相對增加公共設施之持分比例，換言之，其所謂公共設施增加之三．五三坪持分面積，該面積本應屬車位持分面積，本件房屋之公共設施面積實際上並未增加，乃盛香堂公司因車位買賣契約僅約定車位之買賣價金而未約定車位之持分面積，故藉機將公共設施與車位合併為同一建號登記，使兩者混淆，再擅自指定車位面積為如何而減少其實際應有之面積，據此使房屋之公設面積相對增加而藉以不法要求增加給付價金。
㈣盛香堂公司對於連、謝二人之上開質疑，不僅無從為合法合理之說明，且恐引起
其他購屋消費者提出相同質疑，竟將已先行讓連、謝二人進行裝璜之系爭房屋鑰鎖予以更換，阻止連、謝二人繼續僱工進行室內裝修，且不僅不依約通知交屋，甚而藉莫須有之裝璜問題主張解除買賣契約，經纏訟年餘三審定讞，確定盛香堂公司解約無理由後，盛香堂公司仍不通知交屋，俟連、謝二人上訴人催告後，盛香堂公司仍無理要求連、謝二人增加給付價金始肯交屋，連、謝二人被迫在聲明保留此部分之權利後增加給付上開價金，盛香堂公司始於八十七年六月三十日辦理交屋。
㈤按建設公司就取得建造執照但尚未興建之房屋予以預售時，係依核准之建照設計
圖計算建物總面積，並分別計算各戶房屋之專有部分（主建物、附屬建物）面積，共同使用部分因包含公共設施及地下層車位部分，則將車位面積部分予以扣除，其餘作為公共設施，由各戶按其專有部分（或僅主建物部分）之比例分攤，由此計算出各戶專有部分及共同使用部分之總面積，購買車位者則另加計車位之面積；茲查：盛香堂公司興建之「采楓樓」，其建照所示之總面積與完工後使用執照之建物總面積相同，其間並未設計變更，盛香堂公司就此事實並不爭執，即系爭房屋之私有部分面積誤差僅千分之七，公共施設在未為設計變更面積不變之情形下，系爭房屋之公共設施比例持分並無誤差達百分之六十之情形，台北地方法院八十六年度訴字第二七０三號民事判決理由即稱「㈠查系爭房屋自起造至竣工完成，並無變更設計，對照本件房屋之建照執照與完工後的使用執照，二份文書上所載之系爭建物及地上十四層地下二層每一層建物之樓板面臨均相同（總樓板面積亦相同），有建造執照存根及台北市政府工務局使使用執照在卷可稽，則本件房屋既無變更設計，按照原設計圖施工之結果在建物總樓板面並無增加之情況，應無可增加逾公共設施比百分之九．０六部分之公共設施坪數。」「析其增加公共設施比例之原因－－－即兩造停車位買賣之計算方式係以〔個〕為計算單位，並非以〔坪數〕為計算單位－－－此增加之公共設施，原係原告以相當對價所購買之停車位，逾公共設施比百分之九．０六部分，自不屬上開約定〔多退少補〕之範疇至明。」。
㈥按車位與公共設施之建物即合併登記予同一建號之共同使用部分內，在建物總面
積未變更之情形下，本戶房屋之公共設施比例應為該建號建物持分萬分之六十（即一七．三二平方公尺，合五．二三坪，與約定之公共面積相近），其餘持分萬分之二七四則為兩個車位應有之持分面積，茲盛香堂公司自行主張本戶房屋之公設面積為該建號建物持分萬分之九六，而非萬分之六十，自應由盛香堂公司提出其計算方式及法令依據以為說明，惟本件自八十六年發生糾紛迄今，盛香堂公司均未提出其計算方式及法令依據，其空言主張公設面積增加，於法自難成立，原審以盛香堂公司出具兩個車位之証明書內載兩個車位之持分為萬分之一０九及一二九，即認其餘持分萬分之九六為公共施設持分面積之本件糾紛之爭點，連、謝二人即在爭執該証明書僅係盛香堂公司單方擅自主張並無任何法令依據，原審對此恝置不論，遽依盛香堂公司之片面主張即認定本戶房屋之公共設施為該建號之萬分之九六，其認定事實依法顯有違誤。
㈦盛香堂公司既無法証明系爭房屋之面積較約定之面積增加且超過百分之一以上，
盛香堂公司無理索求增加給付一百零九萬五千二百元之價金，即無法律之原因，連、謝二人自得依民法不當得利之規定，請求盛香堂公司返還此部分不當利得，又盛香堂公司明知並未增加面積，利用連、謝二人急於交屋之心理，向連、謝二人強索上開價金，自屬民法第一百八十四條規定故意不法侵害他人權益之侵權行為，連、謝二人亦得據以請求賠償。
㈧末按：依消費者保護法第二十一條規定：「企業經營者應確保廣告內容之真實，
其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容」，公平交易法第二十條規定：「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容－－－等虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵－－－」，同法第三十二條規定：「事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任」，故縱任本戶房屋之公設比為百分之十三以上，本件房屋廣告既言明公設比為百分之九．０六，其廣告不實，依法自應負損害賠償責任，其損害金額亦經囑託鑑定公司鑑定為六十八萬三千七百四十一元。
二、盛香堂公司遲延交屋部分：原審認定盛香堂公司依約本應於八十六年五月二十七日前交付房屋，然遲至八十七年六月三十日始行交付，應負遲延給付之損害賠償責任，惟其損害額係以土地申報價額及房屋現值年息百分之九計算，以價值將近三千萬元之房屋及車位，每月僅獲不到三萬元之賠償，與連、謝二人之實際損害顯不相當，又連、謝二人係請求損害賠償，並未請求給付租金，自無適用土地法第九十七條規定之餘地，美商ＥＲＡ不動產聯盟既已估計實際租金為每月十萬一千五百元，依法自應以此作為計算損害賠償之標準。
乙、上訴人盛香堂公司方面：
壹、上訴聲明：
一、原判決不利於盛香堂公司之部份廢棄。
二、右廢棄部份，連、謝二人在第一審之訴暨其假執行之聲請均駁回。
三、第一、二審訴訟費用由連、謝二人負擔。
貳、答辯聲明：
一、請求駁回上訴。
二、第二審訴訟費用由連、謝二人負擔。
叁、陳述：除與原審判決相同者，予以引用外，另行補充陳述略以：
一、原判決判令盛香堂公司應給付遲延交屋之損害金三十七萬六千一百三十三元部份：
㈠按系爭之「房屋預定買賣契約書」第十三條第一項約定：「本房屋建造竣工，乙
方 (按指盛香堂公司）於使用執照核發日起陸個月內，且甲方 (指連、謝二人）已履行下列各項義務後，乙方始行交屋－－－①繳清本約及連帶之土地預定買賣合約所定全部價款及因逾期付款加計之滯納金，繳清變更工程所增價款。②提出辦理產權登記及貸款有關文件，辦妥各項貸款手續，繳清應負擔之各項稅金，及應負擔之各項費用，並支付各項取款文件。③本項①、②費用如以票據支付，並在交屋以前全部兌現。④完成履行本約其他應由甲方履行之義務」，足證本件連、謝二人有先為給付全部價款之義務，盛香堂公司則於連、謝二人付清價款後始負交屋之義務。而此之所謂「全部價款」，依上開契約第十三條第一項第四款之約定，自應包括連、謝二人依系爭買賣契約書第二條所定之補貼款在內。又，系爭不動產於辦理交屋前，早已移轉登記予連、謝二人所有，故連、謝二人就系爭房屋之面積若干？應否補貼價款予盛香堂公司？暨其應補貼之數額多少？早已可依據系爭房屋登記之面積予以計算而得，並非必須會同盛香堂公司會算，系爭契約亦無「必須會同計算後始行給付」之約定。職是，在連、謝二人尚未履行交付尾款及補貼款之義務前，盛香堂公司尚無交付系爭房屋之義務，自亦無遲延責任可言。原判決以「原告已納畢除交屋款外之其餘房地價款，應認原告已履行契約書第十三條第一項所列之先為給付義務明確」、「契約書第二條之約定，尚須雙方會同計算差額多退少補，兩造自八十六年一月間至八十七年五月二十二日尚在涉訟中，顯無會同計算之可能。故解釋上原告應於雙方會同計算後，被告催告原告給付時，始負給付之義務」為理由，認盛香堂公司應負遲延交屋之責任云云，洵非的論。
㈡第按系爭房屋座落位置係純住宅區，並非商業區，原判決竟以幾近法定上限「土
地及建築物申報稅價額年息百分之十」之百分之九年息，作為計算遲延損害金之依據，亦屬過高。
二、原判決判令盛香堂公司應賠償連、謝二人之裝璜損失費用一十三萬七千元部份：㈠承上所述，盛香堂公司並未遲延交屋，自無負擔連、謝二人裝璜損失之責任可言
。且連、謝二人於裝璜期間有欲擅自加裝鋁門窗而損及大樓外觀，已違反住戶公約第十一條第六款：「為維護本大樓之美觀與安全，不得有左列各項行為－－－
六、業主裝修其私有房屋時，損及本大樓外觀及建築結構體之行為」之規定，盛香堂公司乃拒絕其再繼續裝璜，藉達制止之效，並無不當。連、謝二人縱因此而受損害（盛香堂公司仍否認之），亦不得向盛香堂公司請求賠償。
㈡另原審雖據證人呂明峰之證詞，認連、謝二人受有裝璜之損失一十三萬七千元。
然查，連、謝二人及呂明峰均未將其所主張及證述之「貼皮未完成部份有些變色」之現場實物拍照存證，根本無法證明有此項事實。而呂明峰又係連、謝二人委請承攬裝璜工程之人，極有可能與連、謝二人勾串為不實之證言，藉以向盛香堂公司索賠，故呂某之證詞顯不足為憑。退而言之，縱使系爭房屋未完成之木皮有變色之情形，惟是否與盛香堂公司至八十七年六月底始交屋予連、謝二人乙事有關？是否已不堪使用而須重新貼木皮？連、謝二人均未能舉證證明，原審竟仍為連、謝二人有利之判決，亦屬違誤。
三、原判決判令盛香堂公司應支付連、謝二人另行租屋放置傢俱之租金損失九萬三千元部份：按原審係依連、謝二人提出之訂購單、進口文件暨證人蘇麗霞之證詞，而認連、謝二人所主張「其係於民國八十五年間在法國購買傢俱準備被告交屋時使用，嗣因被告無法如期交屋，而傢俱又已進口，其乃向蘇麗霞租屋放置」為可採。惟查上開判決理由顯有可議：
㈠連、謝二人就其所指「在法國購買之傢俱」之品名、購買時間及進口時間等事實
，僅提出訂購單及若干進口報單、英文函件影本為證，並未提出原本，顯無從認定上開主張為真實。原審未令連、謝二人就上開文書之形式及實質之真正負舉證責任，遽行判決，已有違誤。且縱使連、謝二人有自法國進口傢俱，其亦未舉證證明「該傢俱原係計劃在系爭房屋使用」，自無從據以認定其租金之支付與系爭房屋之遲延交付（盛香堂公司仍否認有遲延交屋）間有何相當因果關係。更何況，依連、謝二人提出之英文函件影本所載，該法國傢俱出售廠商已答應將上開傢俱長期存放，以配合連、謝二人之運送時間，則連、謝二人在受領系爭房屋前，亦無提前進口傢俱之必要。
㈡證人蘇麗霞於原審之證詞，至多僅能證明「其有出租房屋予被上訴人擺置傢俱而
已」，至於該傢俱是否連、謝二人自法國購進？何時購進？是否原欲供系爭房屋使用？蘇女均係引述連、謝二人之傳述，其證詞並不能執為連、謝二人上開主張之證據。
㈢再者，連、謝二人於原審自認其向太平洋建設公司購買之房屋於八十七年三月始
交屋，但連、謝二人於八十七年一月十七日前即已與蘇麗霞終止租約而搬離，其時間已無法銜接，是否先前已有合適之放置地點？有無向蘇女租屋之必要？凡此，連、謝二人均未能提出說明及舉證，其主張顯無由憑信。
㈣第查，原判決既認盛香堂公司遲延交屋共十三個月又十三天 (盛香堂公司仍否認
有遲延交屋) ，應賠償連、謝二人所受共有三十七萬六千一百三十三元無法使用房屋之損害。則此之「無法使用房屋之損害」，即已包括連、謝二人所稱：「另行租屋放置傢俱之租金損失九萬三千元」 (盛香堂公司仍否認連、謝二人有此損害) 在內，乃原判決竟又重覆判令盛香堂公司應再負擔此九萬三千元之損害，亦有違誤。
四、連、謝二人主張盛香堂公司虛灌公設面積藉以索求增加給付價金部份：㈠按連、謝二人主張「盛香堂公司將屬於停車位之面積故意予以少算，然將此車位
面積併入建物之公設面積，達到建物因公設面積增加致使建物總面積增加，再據以依契約書第二條約定索求增加給付價金－－－」、「連、謝二人所購買之二個車位面積應為二四．三三坪，而非二０．八坪，盛香堂公司出示之車位證明書不實」，因認盛香堂公司係「故意不法侵害上訴人之權利，應構成侵權行為；且有不當得利之情事」云云。惟查：
民法一百八十四條所定侵權行為之損害賠償責任，係以行為人基於故意或過失而「不法」侵害他人權利為要件。然本件盛香堂公司將停車位面積與其它公設面積合併登記，本即為法令所許，連、謝二人亦已有自認，盛香堂公司既無任何故意過失，更非「不法侵害」連、謝二人之權利，且亦未使連、謝二人受有任何損害，自難認盛香堂公司有何侵權行為可言。
第查，民法第一百七十九條不當得利返還請求權之存在，係以「無法律上原因而受利益，致使他人受損害」為前提。而所謂「無法律上原因」者，則指「給付欠缺目的」而言。查連、謝二人雖給付面積誤差之款項予盛香堂公司，但同時亦取得較原契約所約定為多之面積所有權，故其給付顯非「欠缺目的」。而盛香堂公司雖收受上開面積誤差之款項，但同時亦移轉等值之公設面積所有權予連、謝二人。故盛香堂公司並未因此而受有額外之利益，連、謝二人亦未因此而受有損害，與不當得利之要件顯然不符。
質言之，本件系爭大樓之停車位面積，既係依法令規定之登記方式登記於「大公」內，連、謝二人則依區分所有權之比例取得「大公」之持分，盛香堂公司何來虛灌公設面積之有？盛香堂公司既係依契約書之約定向連、謝二人收取差價，何來侵權行為或不當得利之有？㈡連、謝二人復依消費者保護法第二十二條之規定，主張排除系爭契約第十五條規
定之效力，並以「原審判決認廣告係要約引誘，顯與消保法之規定有違」等語。然按：銷售廣告僅係招攬、吸引顧客之注意，引發顧客購買之興趣及動機，在法律性質上僅為「要約引誘」，而非要約。雖消費者保護法第二十二條規定：「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告內容」，然該條之適用，係指當事人於契約蹉商期間，對於未明文約定之事項，參考企業經營者所發送廣告之內容，該廣告之內容方成為出賣人所負最低義務之要求而言。倘當事人已明文對某些事項有排除適用之約定，自應基於私法自治原則，尊重當事人之約定，非得以廣告來左右當事人契約約定之內容。故消費者如就「廣告之內容」已有排除適用之合意者，基於私法自治之原則，即不得將消保法第二十二條之規定視為帝王條款，而否認該排除適用條款之效力，否則，無異將私法自治原則予以全盤毀棄。本件兩造就系爭房屋之公設比，非但無任何合意，且系爭契約第十五條第二項更已明文將「廣告、宣傳及說明文件、圖說」排除在契約內容之外，則依上開私法自治原則之法理，自難認兩造就「公設比百分之九．０六」已有合致之意思表示，連、謝二人即不得再執消保法第二十二條之規定主張權利。何況，連、謝二人雖因公設面積之增加而補付價款予盛香堂公司，然其亦同時取得等值之公設面積所有權，並得予以使用收益。且連、謝二人處分 (抵押或出售）系爭房屋時，亦係以權狀所登載之全部面積 (含公設面積）予以計算房屋價值，對連、謝二人之權益而言，並無受有任何損害之情形，如何請求賠償？㈢連、謝二人另主張「如系爭二個停車位面積為二０．八坪－－－則公設比例竟增
加百分之一三．七，依公平交易法第二十條、第三十二條之規定，盛香堂公司自應負損害賠償責任」云云。惟查：
前揭私法自治原則之法理，亦同樣適用於「交易相對人依公平交易法之規定請求事業負廣告不實之損害賠償」之情形，亦即事業與交易相對人倘於契約內將廣告予以明文排除於契約內容以外者，該交易相對人亦不得再以「事業所為之廣告不實」為理由，請求事業負損害賠償責任。
查原判決理由提及：「原告因此廣告不實而受有百分之四．六一之公共面積與使用面積在使用利益上之差距，方為原告所受損害之內容－－－」乙節，其見解則有未當。蓋盛香堂公司之售屋廣告係僅供連、謝二人參考。且已言明排除在契約內容之外，故系爭房屋之公共面積比例雖較訂約當時所預估之概算比例不符，亦難認有何廣告不實可言。且本大樓增加之面積係登記在「大公」，而任何一購買戶使用系爭房屋時均無可避免地需使用大公之設施，「大公」之面積愈多，各購買戶就大公之使用利益亦愈大，殊難認連、謝二人就增加之面積有何欠缺使用利益之處。
㈣雖本院曾囑託尚上不動產鑑定公司就系爭大樓「公設比百分之九．０六與公設比
百分之十三．七每坪之價格有無差異？」、「以該房地之現狀鑑定該房地於八十三年九月間及現在之價格各若干？」予以鑑定，該公司亦於八十九年五月十四日以八十九尚鑑估字第八九０五一四號函覆稱：「一、依據鑑定結果：就台北市○○路○○○號八樓之一，其公設比百分之九．０六與公設比百分之十三．七，其每坪之價格有差異，其價差總計為新台幣陸拾捌萬叁仟柒佰肆拾壹之整。二、依據鑑定結果，依該房地之〔現狀〕鑑定，因該房地現狀屬〔新成屋〕，其鑑定價值於八十三年九月為新台幣壹仟玖佰柒拾伍萬貳仟叁佰壹拾柒元整，於八十八年十月為新台幣貳仟壹佰玖拾捌萬壹仟現佰玖拾陸元整」云云，並檢附一份鑑定報告書為憑。惟查，該項鑑定並不詳實：
鑑定報告書第三十三頁之所謂「效益率」，究依那些因素、條件、標準予以認定？該鑑定報告並未有具體之之說明，僅以「依法令及市場資訊」一語帶過，顯有未足，且第卅二頁「估價方法之依據」內所提之法令，亦與本件估價無關。而估價師王鴻源於八十九年八月十六日本院訊問時亦稱：「因為政府沒有規定，所以由估價師自己推算」。既係「非依政府法令規定之自行推算」，顯非合法之估算基礎，又如何據以確定共同使用部份面積差異之價格？即或認為上開以效益率為推估基礎之方式為適當。惟效益率之差異所涉及者，僅為建物，並不包括土地。蓋因共同使用部份面積大小之差異，而產生效益率不同者，惟建物而已；至於土地持分之大小，其效益率則無不同。職是，在據以推估共同使用部份面積之差異價格時，應僅就建物部份之價格 (通常之房地買賣，建物與土地持分價格比例為三比七) 予以估算，而不應及於土地。乃上開鑑定報告竟將土地建物價格合併估算，亦有未合。
何況，該鑑定報告第卅八頁關於「估價人員的意見及看法」㈣「總論」第二點亦指出：「－－－惟其差異價格占總價比率極低，在市場情況瞬息萬變下，能否合乎正常交易價格條件，為本案重要關鍵」，亦即該估價師就其所估算之「共同使用等面積差異價格」，因占總售價之比例甚低，是否足以成為正常交易市場下認定價格差異之因素，亦持不確定之看法。職是，依該鑑定報告仍不能執為「系爭房屋之公設比不足，致市場價格有差異」之認定依據。
更何況，系爭買賣契約第二條定有「面積誤差在百分之一以內，雙方同意互不補貼」之約款，就此範圍內，盛香堂公司亦無退還價款之義務。
㈤末按，無論依侵權行為、消保法、公平交易法而為損害賠償之請求，均應有民法
第二百十六條之一所定「損益相抵」原則 (八十九年五月九日公布施行之民法債編修正條文，已將此原則予以明文化，即民法第二百十六條之一：「基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益」。且債編施行法第十三條亦明定：上開修正之民法第二百十六條之一之規定，於民法債編修正施行前發生之債，亦適用之) 之適用。是退萬步言，縱認本件盛香堂公司應負損害賠償責任，惟因連、謝二人亦有取得較原契約所定為多之坪數 (含土地持分），且於嗣後亦以登記之坪數出售予訴外人徐雪蓉（見連、謝二人八十八年八月二十五日呈庭之系爭房屋不動產買賣契約書影本) ，故連、謝二人縱因受有「因取得之建物面積之增加，而增加給付六十八萬三千七百四十一元價金予盛香堂公司」之損害（盛香堂公司仍否認之），但連、謝二人亦基於同一原因事實而受有「就增加之建物面積再予出售而獲取價金」之利益，且此利益已逾前開上訴人所受損害之數額。則依前揭損益相抵之法則，連、謝二人亦已不得再向盛香堂公司請求任何損害賠償。
五、關於遲延交屋部份：連、謝二人主張原審依土地法第九十七條之規定認定其因盛香堂公司遲延交屋所生之損害額為不當，且主張「連、謝二人於交屋前已給付價金之利息損失，亦可認屬於遲延交屋之損失」云云。惟上開主張均非有理：
㈠本件盛香堂公司並未遲延交屋，原判決認定有誤，盛香堂公司就此部份已提起上訴，合先陳明。
㈡即或認為盛香堂公司有遲延交屋之情事，然連、謝二人因此所受之損害，乃為無
法使用系爭房屋之損害，此項損害與系爭房屋之租金應屬相當。而城市房屋之最高限額，土地法第九十七條已有「不超過土地及其建物申報總價額年息百分之十」之限制，此項租金限制之規定係屬強制規定，出租人就超過此限制之租金並無請求權（四十三年五月二日民刑庭總會決議參照），則連、謝二人所得請求相當於租金之損害亦應不得逾上開限制。是原審依土地法第九十七條之規定為判決之依據，委無不合。
㈢末查，本件兩造並未依法解除系爭買賣契約，故連、謝二人依約給付買賣價金乃
屬契約義務之履行，自不得以盛香堂公司遲延交屋為理由，而主張盛香堂公司應負擔連、謝二人上開已支付之買賣價金之利息損失。
綜上所陳，連、謝二人之上訴並無理由，盛香堂公司之上訴有理由。
理 由
一、連、謝二人起訴主張：盛香堂公司於台北市○○區○○段參小段五二七、五二八、五二九、五三０等地號之土地上興建「釆楓樓」，八十三年九月二十七日連、謝二人以二千四百七十七萬元預購「釆楓樓」Ａ棟第八樓之預售屋乙戶、地下二層編號二六、五０號停車位兩位、暨其基地持分，而與之簽訂房屋、土地及停車位預定買賣契約書，約定房屋面積為五七．四九坪，連、謝二人均依約繳付價款完畢。詎盛香堂公司應於八十六年五月七日以前履行交屋義務，遲至八十七年六月三十日始辦理交屋，造成連、謝二人之損害；且於交屋前，同意連、謝二人提前僱工進屋裝璜，八十六年一月間裝璜工程進行期間，竟藉口解約，禁止連、謝二人及裝璜公司人員進入繼續施工，造成裝璜之損害；擅行非法增設八個停車位，致所購二六號停車位，非使用執照所核准之停車位；為產權登記時，虛灌公設面積，使買賣房屋面積增加二．九六坪，公設比由廣告文宣百分之九．０六，提高為百分之十三．七，並向連、謝二人索求所增加坪數價金一百零九萬五千二百元，為此，求為命盛香堂公司應給付甲○○一百四十一萬九千六百元五角、乙○○一百三十二萬六千六百元五角及遲延之法定利息之判決 (逾越上開金額，原審為其敗訴判決，未據聲明上訴，不予贅述）。
二、盛香堂公司則以：連、謝二人於八十三年九月二十七日向盛香堂公司預購「釆楓樓」Ａ棟第八樓之預售屋乙戶、地下二層編號二六、五０號停車位兩位、暨其基地之應有部分，而簽訂房屋、土地及停車位預定買賣契約書，雖已依約繳清價金，惟查：㈠建築物附建之防空避難室或停車空間之產權登記方式，不能單獨編列建號申領建築改良物所有權狀，只能以公共設施由全體區分所有權人依各區分所有權人主建物面積加附屬建物面積之和，以比例登記為共同持分所有（即大公），或登記為部份區分所有權人共有（即小公），系爭「采楓樓」大廈之地下二樓為防空避難室兼停車空間使用，而全體區分所有權人每人均購停車位，且有部份公共設施（除防空避難室外，其它如發電機室、泵浦機房、消防水池、排煙機房等），故盛香堂公司乃將停車位面積與其它公共設施面積合併登記為本大廈之共同使用部份，並依各區分所有權人主建物及附屬建物面積之和之比例，登記應有部份予各區分所有權人，依法並無不合，絕無虛灌公共面積之情事；盛香堂公司依契約之約定向連、謝二人請求給付所增加面積二．九六坪之價額，應屬正當。㈡依系爭房屋預定買賣契約書第十三條之約定，連、謝二人繳納全部價款與盛香堂公司之交屋義務屬於同時履行之對待給付，連、謝二人遲至八十七年六月三十日始將全部價款一併支付，盛香堂公司方交付房屋予連、謝二人，盛香堂公司並無遲延交屋之違約情事。㈢盛香堂公司既未遲延交屋，連、謝二人亦不得執此請求盛香堂公司負裝璜損失之賠償責任，縱認盛香堂公司有遲延交屋之情事，惟連、謝二人提出之裝璜計價單係私文書，盛香堂公司否認真正；至連、謝二人提出放置傢俱之租賃契約書，盛香堂公司亦否認為真正。㈣盛香堂公司於停車位買賣契約書上亦將增劃後之停車位五十二個，明白列載於契約書附件之停車位置圖上，盛香堂公司已依該停車位置圖所示交付停車位予各購買人（含連、謝二人），各停車空間之之出入亦均順暢，且均能為通常之使用，事實上連、謝二人就二六號停車位亦一直為通常之使用中，無瑕疵可言。況臺北市政府工務局建管處基於行政管理之權責，於八十六年七月二十一日函請盛香堂公司恢復系爭大樓地下二樓之停車位，盛香堂公司隨即進行改善將增設之八個停車位予以取消，恢復為原核准之四十四個，經建管處派員查勘後認為已改善完成而准予核備，故現時系爭大廈地下二樓之停車位均已與原建築平面圖相符，並無任何瑕疵等語，資為抗辯。
三、連、謝二人主張盛香堂公司於台北市○○區○○段參小段五二七、五二八、五二
九、五三０等地號之土地上興建「釆楓樓」，八十三年九月二十七日連、謝二人以二千四百七十七萬元預購「釆楓樓」Ａ棟第八樓之預售屋乙戶、地下二層編號
二六、五０號停車位兩位、暨其基地應有部分，而與之簽訂房屋、土地及停車位預定買賣契約書，約定房屋面積為五七．四九坪，連、謝二人均依約繳付價款完畢。盛香堂公司亦已於八十六年一月二十一日將房、地之所有權，移轉登記與連、謝二人，八十七年六月三十日履行交屋義務等事實，為盛香堂公司所不爭執，且有連、謝二人提出房屋預定買賣合約書、土地預定買賣合約書、停車位預定買賣合約書、系爭土地及建物登記簿謄本各一件等為證，連、謝二人主張之上開事實，應堪信為真實。
四、連、謝二人主張盛香堂公司於預售時，所交付之廣告，對於連、謝二人所預訂之系爭房屋記載：私有面積三八．九０坪，陽台五．０三坪，樓梯間八．三四坪，公共面積五．二二坪（合計五七．四九坪），公設比為百分之九．０六；惟房屋所有權移轉登記與連、謝二人者為：私有面積三九．一八坪，陽台五．二二坪，樓梯間八．二六坪，公共面積二九．一六坪（其中八．三六坪為公共面積，其餘二０．八坪為停車位之分攤面積），共計六一．０二坪，公設比例高達百分之十
三．七，盛香堂公司要求連、謝二人給付面積增加二．九六坪之價金一百零九萬五千二百元，連、謝二人亦依其要求給付等事實，為盛香堂公司所不爭執。經查：
㈠連、謝二人提出之廣告固為盛香堂公司所交付，惟查廣告僅係招徠、吸引顧客之
注意，引發顧客購買之興趣及動機，於法律上僅具有要約引誘之性質，並不當然為契約之內容，兩造間之權利義務關係，仍應以當事人進行磋商後達成意思表示一致、以言詞約定或以書面之契約為規範基準。遍查兩造所簽訂「房屋預訂買賣契約書」內之約定條款，並無有關連、謝二人買受之房屋公設比為百分之九．０六之約定，且依第十五條第二項明確約定：「但附件以外之廣告、宣傳及說明等文件或圖說僅供參考之用，不得視為本約之一部分」，而附件亦無「系爭房屋之公設比例為百分之九．０六」等字語之約定，自難認盛香堂公司負有給付連、謝二人所主張「公設比為百分之九．０六」房屋之義務。
㈡又查建築改良物附建之防空避難室或停車空間之產權登記方式，依內政部八十年
九月十八日（八十）台內營字第八０七一三三七號函略以：「依建築法第一百零二條之一規定，建築物依規定應附建防空避難設備或停車空間，按其性質應依土地登記規則第七十二條規定辦理所有權登記，但為考量社會實際發展需要，依下列規定辦理：㈠區分所有建築物內之法定防空避難設備或法定停車空間均不得與主建築物分離，應為該區分所有建築物全體所有權人所共有或合意由部分該區分所有建築物區分所有權人所共有。㈡前項區分所有建築物內之法定防空避難設備或法定停車空間所有權登記，參照土地登記規則第七十二條規定辦理。㈢區分所有建築物內之法定防空避難設備或法定停車空間，其移轉承受人應為該區分所有建築物之區分所有權人」之函釋，建築物之防空避難室或停車空間之產權登記，不能單獨編列建號申領建築改良物所有權狀，只能以公共設施（共同使用部份）方式，由全體區分所有權人依各區分所有權人之主建物面積與附屬建物面積之和之比例登記其應有部分，維持共有之關係（即大公），或登記為部份區分所有權人之應有部分，亦維持共有關係（即小公）；如全體區分所有權人均購買停車位者，則停車位面積以「大公」方式登記為全體區分所有權人共有，如僅有部份區分所有權人購買停車位者，則將停車位以「小公」方式，登記與購買停車位之區分所有權人，按其應有部分維持共有關係，未買停車位之區分所有權人則無此「小公」之應有部分面積。本件盛香堂公司所興建之「采楓樓」大廈之地下二樓作為防空避難室兼停車空間使用，依地下二樓之使用執照核准圖觀之，可知該地下二樓除作為停車場外，尚有部份公共設施如發電機室、泵浦機房、消防水池、排煙機房等，盛香堂公司乃將停車位與其它公共設施面積合併登記為本大廈之共同使用部份（大公），並依各區分所有權人主建物及附屬建物面積之和之比例，登記應有部份予各區分所有權人，於法尚無不合，由兩造簽訂之「停車位預定買賣契約書」第一條第二項：「雙方同意所預定買賣之車位，為地下二樓之停車位，其建物及土地面積依地政機關測量登記面積持分為準，其產權登記於附屬建物持分比中」之約定，明揭上開意旨。連、謝二人主張：盛香堂公司故意不將停車位面積與其它公設面積予以區分，單獨編列建號云云，顯有誤解。
㈢再查「房屋預定買賣契約書」第一條約定，連、謝二人係買受「采楓樓工程Ａ棟
第八樓之房屋一戶，面積五七．四九坪」；至於房屋面積之計算，則依第二條約定：「本房屋面積包括室內、陽平台、樓梯間、屋預突出物以及全棟其他公共設施應分擔持分之面積。房屋正確面積以地政機關登記為準。面積誤差在百分之一以內，雙方同意不互補貼，若超過或不足百分之一，則超出或不足百分之一部分，雙方同意依本戶房屋及土地之平均單價（房地款總價款除以房屋面積之商數）計算差額，無息多退少補」等語，可知雙方約定房屋之面積包括室內、陽平台、樓梯間、屋頂突出物及公共設施面積，正確面積應依地政機關登記為準，誤差超出或不足百分之一時，雙方始有互相找補之義務。依卷附連謝二人提出之建物所有權狀可知，盛香堂公司於八十六年一月二十一日移轉登記予連、謝二人之臺北市○○路○○○號八樓之一房屋主建物面積一五六．八一平方公尺，附屬建物陽台一七．二七平方公尺，公共面積九六．四一平方公尺（共同使用部分之建號為臺北市○○段○○段四０四０建號、面積二八八六．六二平方公尺，應有部分一萬分之三三四，惟此應有部分乃包含系爭明水路五八五號八樓之一建物之公共面積，即應有部分一萬分之九六；另依連、謝二人提出之停車空間使用證明書可知：連、謝二人甲○○買受之停車位二個，分別占應有面積一萬分之一０九、一二九，故系爭建物之公共面積僅有二七‧七一平方公尺），是故連、謝二人買受八樓之一建物之面積總計二０一．七九平方公尺（156.81＋17.27＋27.71＝201.79），即六一．０四坪，扣除契約約定之五七．四九坪百分之一誤差（０．五七坪）後，連謝二人之建物尚增加二．九八坪。則依前揭契約書第二條之約定，連、謝二人即有給付增加面積價款之義務，依每坪三十七萬元計算（房屋價金六百三十八萬一千三百元、土地價款一千四百八十九萬元，合計總價款二千一百二十七萬一千三百元，除以五七．四九坪，每坪三十七萬元），則盛香堂公司要求連、謝二人再補價金一百零九萬五千二百元，係依雙方簽訂之契約書第二條之約定，自屬有據，核與民法上不當得利及侵權行為之構成要件，尚有未合。
㈣依消費者保護法第二十二條規定：「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消
費者所負之義務不得低於廣告之內容」，公平交易法第二十一條規定：「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容－－－等虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵－－－」，同法第三十一條規定：「事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任」。本件連、謝二人另主張：盛香堂公司應依消費者保護法及公平交易法之規定，負廣告不實之損害賠償責任。經查我國建築法令上，雖無所謂「公設比」之名詞，不具任何法律上之意義，惟衡諸一般建築慣例，公共設施占建築面積之比例若干，應予考量之因素極多，包括建物之使用目的及用途、建築師之設計理念、基地條件、動線與交通、法令規範、設備需求等，委由當事人依私法自治之原則自由約定，無特別約定時，應就具體個案之買賣契約內容客觀審酌，尚非得一概而論。本件中所謂「公設比」係如何計算？觀之卷附盛香堂公司交付連謝二人之廣告其上確載有「公設比率：百分之九．０六」之字樣，其上之計算方式係以：建物之私有、陽台、梯間合計為「使用面積」，加上公共面積為合計面積，再將公共面積除以合計面積得出公設比例；而本件盛香堂公司於八十六年一月二十一日移轉登記與連、謝二人之公共面積為二七．七一平方公尺，建物總面積二０一．七九平方公尺，已如前述，則依廣告單上之前揭方式計算，公設比確如連、謝二人所主張之百分之十三．七，而與廣告上所載「公設比：百分之九．０六」不符，依前揭消費者保護法、公平交易法之規定，盛香堂公司自應負廣告不實之損害賠償責任。雖本件連、謝二人主張因盛香堂公司之廣告不實，致其受有交付一百零九萬五千二百元之損害云云，惟查連、謝二人交付一百零九萬五千二百元予盛香堂公司，係基於盛香堂公司移轉登記較契約約定為多之建物面積予連、謝二人之原因，故連、謝二人因盛香堂公司之不實廣告所受之損害內容並非連、謝二人因面積增加而交付之一百零九萬五千二百元；本件連、謝二人依廣告所載，原預期建物面積中百分之九．０六為公共面積外，其餘為使用面積（私有面積加上小公面積），惟其後盛香堂公司移轉登記之面積中竟有百分之十三．七之公共面積，故連、謝二人因此廣告不實而受有「百分之四．六四（13.7％－9.06％＝4.64％）之公共面積與使用面積在使用利益上之差距」，方為連、謝二人所受損害之內容，經本院就公設比百分之九．０六與百分之十三．七之每坪價差，函請尚上不動產鑑定股份有限公司予以鑑定，據該公司鑑定結果略以：「－－－其價差總計為新台幣六十八萬三千七百四十一元整。」，有該公司八十九年五月十四日八九尚鑑估字第八九０五一四號函檢附之鑑定報告書在卷為憑，連、謝二人因盛香堂公司為不實之廣告，自應以價差為其損害之內容，方為相當，其請求盛香堂公司應負廣告不實之損害賠償責任，逾越六十八萬三千七百四十一元，洵非有據。
㈤依上所述，連、謝二人以盛香堂公司虛灌公共面積為由，主張盛香堂公司應負不
當得利之返還利得、侵權行為請求損害賠償，固非有據，惟依消費者保護法、公平交易法之規定，因盛香堂之廣告不實，其於六十八萬三千七百四十一元之範圍內，請求賠償，於法尚非無據，應予准許。
五、連、謝二人主張因盛香堂公司逾期交屋，請求盛香堂公司給付無法使用之損害一百四十二萬一千元、裝璜損失三十萬一千五百元、租屋九萬三千元部分：
㈠依兩造不爭執真正之「房屋預定買賣契約書」第十三條第一項約定：「本房屋建
造竣工，乙方（指盛香堂公司）於使用執照核發日起陸個月內，且甲方 (指連、謝二人) 已履行下列各項義務後，乙方始行交屋－－－１繳清本約及連帶之土地預定買賣合約所定全部價款及因逾期付款加計之滯納金，繳清變更工程所增價款。２提出辦理產權登記及貸款有關文件，辦妥各項貸款手續，繳清應負擔之各項稅金，及應負擔之各項費用，並支付各項取款文件。３本項１、２款之費用如以票據支付，並在交屋以前全部兌現。４完成履行本約其他應由甲方履行之義務。」，堪認兩造約定：於連、謝二人履行契約所定房地價款（如有滯納金者，亦應納畢）及變更工程價款，暨依契約其他條款應由連、謝二人先為履行義務後，盛香堂公司應於使用執照核發日起六個月內，負有交付房屋之義務。經查系爭房屋經臺北市政府工務局於八十五年十一月七日核發八十五使字第四六四號使用執照，業據連、謝二人陳明在卷，並有上開地下二樓之使用執照核准圖在卷可參，復為盛香堂公司所不爭執，應堪採信，則依前揭約定，於連、謝二人履行上開第十三條第一項各款之先為義務後，盛香堂公司即應於使用執照核發日起六個月內即八十六年五月七日前負有交付房屋之義務。
㈡茲應予審酌者，即連、謝二人是否業已履行先為給付義務？參酌卷附房屋、土地
及停車位預定買賣合約書各份後附之「價款分期付款明細表」記載，可知本件連、謝二人於八十五年十二月十七日就房屋、土地及停車位部分之自備款，即第一期訂金至第三十一期水電接通之價款，均已繳納完畢，僅餘第三十二期之「交屋款」尚未繳納；至房屋、土地及停車位之貸款部分，連、謝二人均於八十五年十二月二十七日自行繳納完畢，並未藉由貸款方式籌措資金。是故，截至八十五年十二月二十七日止，連謝二人業已納畢系爭房屋、土地及停車位應納之價款，僅餘第三十二期之「交屋款」尚未繳納之事實，亦為盛香堂公司所不爭執；第三十二期既名曰「交屋款」，即係於盛香堂公司交屋之同時，連、謝二人始負有同時給付交屋款之義務，此為解釋「房屋預定買賣契約書」第十三條第一項第一款約定內容之當然解釋。本件連、謝二人既已於八十五年十二月二十七日除「交屋款」以外之其餘房地價款，均已依約履行先為給付義務，毋庸置疑。
㈢盛香堂公司雖以：連、謝二人之房屋面積增加二‧九六坪，依約連、謝二人應補
付一百零九萬五千二百元，連、謝二人遲至八十七年六月三十日始行繳納，在此之前盛香堂公司不負有遲延交屋之責任等語為抗辯。惟查盛香堂公司固於八十六年一月二十一日即已辦妥所有權移轉登記予連、謝二人，嗣於八十六年一月間，盛香堂公司認連、謝二人擅自加蓋圓弧型鋁門窗、破壞整棟建築物之外觀為由，向原審法院對連、謝二人以解除契約提起塗銷房、地所有權移轉登記之訴，嗣經原審法院以八十六年度重訴字第二六０號、本院八十六年度重上字第一七七號、最高法院八十七年度台上字第一一八三號，於八十七年五月二十二日判決盛香堂公司敗訴確定在案等事實，有上揭判決在卷可稽。連、謝二人於八十五年十二月二十七日除交屋款以外之款項均已繳納後，盛香堂公司即認為兩造業已解除契約，自無於八十六年一月間起至八十七年五月二十二日前揭訴訟案件確定止，催告連、謝二人補納房屋面積增加之款項；況此部分因地政機關登記而增加面積之價款，依「房屋預定買賣契約書」第二條之約定，係於登記後面積增加誤差超過或不足百分之一情況時，尚須雙方會同計算差額多退少補，而兩造自八十六年一月間至八十七年五月二十二日尚在涉訟中，顯無於交屋前會同計算之可能，盛香堂公司為上揭之抗辯，顯不足採。本件連、謝二人至八十六年五月七日前，業已履行先為給付之義務，已如前述，盛香堂公司自負有於八十六年五月七日前（包含該日）交付房屋之義務。再查本件連、謝二人於八十六年五月七日交付「交屋款」，復於八十七年六月三十日交付建物面積增加之款項一百零九萬五千二百元，盛香堂公司始於八十七年六月三十日交付房屋之事實，為兩造所不爭執，依前揭說明，盛香堂公司自應負遲延交屋之責任。
㈣按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第二百三十一條
第一項定有明文，本件盛香堂公司應於八十六年五月二十七日前交付房屋與連、謝二人使用收益，竟遲至八十七年五月三十日始行交付，連、謝二人因而主張盛香堂公司應負損害賠償責任，核屬有據。茲就連、謝二人主張其所受各項損害予以審酌於下：
連、謝二人主張其無法使用系爭房屋而受有一百四十二萬一千元之損害而言：本件連、謝二人因盛香堂公司遲延交屋而受有無法使用之損害，自不待言，惟其損害額，參酌最高法院六十七年度台上字第三六二二號「被上訴人與債務人間之租賃關係，既經執行法院裁定除去後，實施拍賣，由上訴人拍定取得權利移轉證書，則自是時起被上訴人繼續占有該房屋，自屬侵害上訴人之房屋所有權，上訴人對於被上訴人，非不得請求賠償相當於租金之損害金。」之判例意旨，以「相當於租金」為其賠償之數額。查系爭房屋坐落於臺北市○○路○○○號八樓之一，位處臺北市○○○區○○○○○道路旁，鄰接北安路，鄰近均係新建之住宅大廈，為新興之重劃住宅社區，前有商業購物中心、永安雙語國小，且與基隆河河濱水岸公園等情，此有連、謝二人提出、盛香堂公司不予爭執之現場位置附圖一紙在卷足稽，堪認為屬臺北市住宅精華區，工商發展性良好；參酌土地法第九十七條第一項「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限」之規定，本院因認上開系爭房屋之租金應以系爭土地及房屋之申報地價年息百分之九為相當。連、謝二人雖提出經美商ＥＲＡ不動產聯盟之估價為憑，惟系爭房屋既為都市房屋，且供連、謝二人自用住宅，其租金自應受土地法第九十七條規定之限制。經查系爭房屋坐落之土地面積二千二百五十三平方公尺，申報地價為每平方公尺四萬二千五百六十元，甲○○之應有部分為一萬分之七十，乙○○之應有部分為一萬分之一八四，此有系爭土地之登記簿謄本及連、謝二人之土地所有權狀在卷可稽；而系爭房屋之價額為一百二十九萬七千八百元，亦有房屋現值證明書附卷足考，是依此計算，於盛香堂公司應負遲延交屋之八十六年五月八日至八十七年六月三十日止（十三個月又十三天），連、謝二人共計受有三十七萬六千一百三十三元無法使用房屋之損害（｛〔42560×2253×（70／10000＋184／10000） 〕＋0000000｝×9％×1／12＝28000，〔28000×（13＋13／30）＝364000＋12133＝376133）。
連、謝二人主張裝璜損失三十萬一千五百元而言：經查本件連、謝二人於八十五年八月二十二日間經盛香堂公司同意，進入系爭房屋內先行裝璜，木作部分業已施作完全，僅餘油漆部分尚未進行，惟至八十六年一月間因兩造間之前揭訴訟進行時，盛香堂公司即不再允許連、謝二人進入裝璜等情，此有連、謝二人提出之盛香堂公司准許進入施工之文件一份附卷可憑（見原證十），復經證人即裝璜人員呂明峰於原審到庭場結證屬實（見原審八十七年十月十五日言詞辯論筆錄）。又連、謝二人主張其前委請呂明峰施作之木作裝璜，至八十七年六月三十日盛香堂公司交屋時，業已發現裝璜之木作部分因未刷面漆，長期空氣影響發生變色不堪使用，須重新貼皮或藥洗整理一節，均經證人呂明峰結證明確，亦據原審法院至現場履勘屬實，衡諸屋內之木作裝璜，若未刷表面油漆作為保護膜，長期未予使用、整理者，確實極易發生變色而有不堪使用之情，故連、謝二人之主張應堪採信。就連、謝二人主張屋內木作重新貼皮或藥洗整理，共計損失三十萬一千五百元云云，因據提出估價單一紙為憑。惟查連謝二人因木作部分再委請裝璜人員呂明峰重新貼皮或藥洗整理，共計花費二十萬一千五百元（而非連、謝二人主張之三十萬一千五百元），此有呂明峰開立之估價單一紙在卷可參；而估價單中所列第三項之「吧台」貼皮費用六萬四千五百元部分，因連謝二人就吧台曾變更設計（即原先設計為右邊吧台，左邊為展示櫃；其後變更設計為左邊吧台，右邊為展示櫃），故此部分費用本為連、謝二人變更設計時即應花費者，故應予扣除而不應准許；至連、謝二人就其餘之費用十三萬七千元 （000000－00000＝137000）請求盛香堂公司賠償，核屬正當，應予准許。
連、謝二人又主張另行租屋放置傢俱之租金損失九萬三千元而言：甲○○另主張其因系爭房屋遲延交屋，致其預先向法國進口之傢俱無處擺放，遂自八十六年七月十八日至八十七年一月十七日止另行賃屋擺置，因而支出租金九萬三千元等情，雖據提出租賃契約書一份、訂購進口傢俱之文件多件及進口報單數紙為證。惟查連、謝二人已就盛香堂公司遲延交屋，請求相當於租金之損害，已如前述，其因盛香堂公司遲延交屋，另行租屋之事實，姑且不論是否屬實，其所支付之租金之損害，均已包括在前述之損害額，甲○○又為此項請求，顯有重復之嫌。不應准許。
六、甲○○主張盛香堂公司違規劃設停車位五十二個，盛香堂公司應減少價金八十七萬五千元部分：本件甲○○另主張其向盛香堂公司購買編號二六及五十號二個停車位，合計三百五十萬元，嗣後始發現建造執照及使用執照所核准之停車位僅四十四個，盛香堂公司竟非法增設八個車位（劃設五十二個停車位）對外銷售，甲○○購買之二六號停車位，即在使用執照核准停車位位置之外，盛香堂公司應負瑕疵擔保責任，甲○○爰依民法第三百五十九條之規定請求減少價金八十七萬五千元等語。惟查：
㈠依兩造所簽訂之「停車位預定買賣契約書」第一條就停車位之標示，甲○○向盛
香堂公司買受之停車位坐落臺北市○○區○○段三小段五二七、五二八、五二九、五三０地號采楓樓地下二樓之二六、五０號停車位，其後附有標明號數停車位之地下二層平面圖，足徵兩造係合意以契約書後附之「地下二樓平面圖」五十二個停車位前提下買受二六、五０號之停車位。盛香堂公司業已於八十七年交付二
六、五０號之停車位與甲○○，有停車空間使用證明書二紙在卷可憑，而其中二六號停車位之實際使用位置核與「停車位預定買賣契約書」後附之地下二層平面圖標明之二六號停車位位置相同，業經原審法院至現場履勘明確，應認盛香堂公司業已依契約約定履行給付二六號停車位予甲○○之義務。
㈡甲○○指摘：依系爭建物地下二樓之使用執照核准圖記載，僅核准設置四十四個
停車位，現行盛香堂公司給付之二六號停車位，顯與使用執照圖上標明之二六號停車位位置不符及面積較小，盛香堂公司自應負瑕疵擔保責任云云。經查系爭地下二樓之使用執照雖載僅得設置四十四個停車位，盛香堂公司確有將之規劃為五十二個停車位對外銷售，增加八個停車位，與使用執照核准者不符，惟系爭地下二樓為防空避難室兼停車場，實際上亦供停車場使用，尚無違法使用之情形。盛香堂公司增設八個停車位，因欠缺行政手續而有違章使用之事實，此僅屬主管機關之行政管理問題；惟盛香堂公司之此種違章使用之行為，業經臺北市政府工務局建築管理處糾正，嗣經盛香堂公司自行改善完成，復經上開建築管理處八十六年九月三日派員至現場複查屬實核備在案一節，亦經原審法院依職權向該建築管理處調閱及至現場查核相符，盛香堂公司辯稱地下二樓停車場現已無違規情事云云，不無可採。
㈢依上所述，本件兩造既係約定盛香堂公司應給付契約後附之地下二樓平面圖上二
六號停車位與甲○○，而甲○○又未舉證證明盛香堂公司給付之二六號停車位有任何不能為通常使用、或盛香堂公司有故意不告知瑕疵等情事，盛香堂公司所交付之停車位，並無任何違反契約預定效用之瑕疵。從而，甲○○主張盛香堂公司就停車位應負瑕疵擔保責任，減少價金八十七萬五千元云云，洵非正當，不應准許。
七、綜上所述，盛香堂公司應給付連、謝二人因不實廣告所受損害六十八萬三千七百四十一元、遲延交屋無法使用系爭房屋之損害三十七萬六千一百三十三元、裝璜損失一十三萬七千元合計為一百一十九萬六千八百七十四元，即應給付連、謝二人各五十九萬八千四百三十七元，逾上開金額範圍之請求，於法無據，均應駁回。
八、按：給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第二百二十九條第二項、第二百三十三條第一項前段、第二百零三條分別定有明文。本件連謝二人為本件之請求給付，無確定期限，以支付金錢為標的，又未約定利息，其併請求自起訴狀繕本送達翌日，即八十七年八月十九日起按年利率百分之五計算之利息，於法尚無不合，應予准許。
九、從而，原審法院判命盛香堂公司應給付甲○○三十四萬九千五百六十七元、乙○○二十五萬六千五百六十七元並均自八十七年八月十九日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，尚無違誤，盛香堂公司上訴意旨，指摘原審判決此部分不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。惟原審法院駁回甲○○二十四萬八千八百七十元、乙○○三十四萬一千八百七十元本息部分之訴，容有未洽，連、謝二人上訴意旨，指摘原審判決此部分不當，求予廢棄，非無理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示；又原審法院就連、謝二人之請求，逾越上揭金額部分本息之訴，為其敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，於法尚無不合，連、謝二人上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
十、連、謝二人陳明願供擔保，以代釋明之不足，請求宣告假執行，經核於法尚無不合，爰就其勝訴部分，酌定如主文第六項之金額，分別准許之；其敗訴部分，因失所附歷，應併予駁回。
、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法及提出未援用之證據，本院斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述必要，併此敘明。
據上論結，本件連、謝二人之上訴，為一部有理由，一部無理由；盛香堂公司之上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 十九 日
民事第六庭
審判長法 官 吳 欲 君
法 官 吳 謀 焰法 官 陳 博 享右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十一 日
書記官 鄭 靜 如附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。