台灣高等法院民事判決 八十八年度上字第三四九號
上 訴 人 丙○○
甲○○乙○○戊○○丁○○上 訴 人 己○○右當事人間履行契約等事件，上訴人對於中華民國臺灣臺北地方法院八十七年度重訴字第六四九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人丙○○、甲○○、乙○○、戊○○、丁○○後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並該訴訟費用之裁判均廢棄。
上訴人己○○應再給付上訴人丙○○、甲○○、乙○○、戊○○、丁○○新台幣伍拾捌萬伍仟零拾玖元及自民國八十七年七月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人丙○○、甲○○、乙○○、戊○○、丁○○其餘上訴及上訴人己○○上訴均駁回。
廢棄改判部分，第一、二審訴訟費用由上訴人己○○負擔，駁回部分，第二審訴訟費用由兩造上訴人各自負擔。
本判決命上訴人己○○再給付部分，於上訴人丙○○、甲○○、乙○○、戊○○、丁○○以新台幣壹拾伍萬元為被上訴人預供擔保後得假執行，但上訴人己○○如於假執行程序實施前以新台幣伍拾捌萬伍仟零拾玖元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人丙○○、甲○○、乙○○、戊○○、丁○○（下稱丙○○等）方面：
一、聲明：㈠原判決第二項除駁回丙○○等在第一審之起訴請求新台幣（下同）八十五萬元部分外、第三項命丙○○等負擔訴訟費用除確定部分外及第五項駁回丙○○等假執行之聲請除確定部分外均廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人己○○應給付丙○○等一百五十五萬五千六百二十九元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。㈣己○○之上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠丙○○等是本於合建契約第二十七條之約定請求上訴人賠償材料之差價，非依民
法有關承攬之規定向上訴人請求。且民法第五百十四條規定一年時效之請求權，係指定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、或契約解除權，惟丙○○等並非請求修補瑕疵、修補費用或減少報酬，自無一年時效之限制。故本件丙○○等之請求權時效應依民法第一百二十五條規定之十五年，己○○復自認系爭合建房屋係於七十六年完工，則丙○○等於八十七年六月二日對己○○提起本件訴訟，其請求權自未罹於時效。
㈡己○○於原審雖曾提出土地增值稅繳款書影本主張其有代丙○○等支付土地增值
稅，惟從該繳款書中並無法看出該筆稅款即為系爭房屋之土地增值稅，更無從看出該稅款係由己○○所支付。
㈢關於房地買受人陳天來部分之土地增值稅，依八十五年十一月六日陳天來與己○
○所簽訂之協議書第二條約定：「因移轉應繳納之增值稅、地價稅等稅款，由甲方 (即買受人)負責。」第三條並約明：「甲方執行第二條所繳納之稅款，在民國七十六年二月以前由乙方負責 (其結算出之金額，從甲方應支付給乙方之房款內扣除) ，在民國七十六年二月以後歸甲方負責。」，可知己○○縱有支付土地增值稅之情事，至多亦僅支出四十六萬四千四百八十六元。
㈣依己○○與房屋買受人黃瑞容於台北市萬華區調解委員會成立調解之調解書觀之
，其調解內容第三點即載明：「其他事項依聲請人與對造人在本調解書成立之前所簽訂立協議書為準。」可知己○○與黃瑞容間有關土地增值稅之繳納，確係依協議書約定，縱使上訴人確有支付土地增值稅，亦僅支付七十六年以前之土地增值稅部分。
㈤關於地價稅一百四十二萬五千一百二十一元部分，丙○○等縱有違約之情事，己
○○亦不得卸免其依合建契約負擔地價稅之義務。又本院八十一年度重上字第三０五號判決係於八十二年十二月三十一日經最高法院以八十二年度台上字第三二三五號判決駁回上訴後始告確定，而己○○於取得確定判決後並未即辦理坐落台北市○○區○○段二小段七一、七二、七三號土地應有部分之所有權移轉登記，直至八十六年始將部分土地移轉予第三人，在此之前系爭土地之所有權均登記於丙○○等名下，地價稅亦均由其等支付，丙○○等自得請求自七十二年至八十六年止之地價稅。
㈥關於己○○主張其代丙○○等支出地價稅部分：
１陳天來部分：己○○於原審所提出之地價稅繳款書並無法看出該等稅款即為系爭房屋之地價稅，且亦無法看出各筆款項均係由己○○所支付。
２黃瑞容部分：黃瑞容與己○○所簽訂之協議書既與陳天來與己○○所簽訂之協
議書內容相同，則出售與黃瑞容房屋所坐落基地七十六年以後之地價稅自亦係由買受人黃瑞容負擔。
㈦關於信託房屋餘款四百五十八萬元部分，己○○代墊予銷售人員之佣金八十二萬
元、丙○○等依台灣高等法院八十一年度重上字第三０五號判決應給付予己○○之保證金二百萬元及違約金一百萬元，均經丙○○等於請求之房屋價款中先行扣除，己○○自不得執此主張抵銷。己○○雖稱其受託出售合建房屋中之六三之四號、六三號四樓、六三號十一樓之一部分，先行移轉本身合建分配所得之土地持分予黃瑞容、陳天來二人，而受有土地價款五百零三萬五千五百五十四元之損失云云，惟並未說明其基於何等法律關係而得請求丙○○等給付此筆費用，退步言，若己○○係基於債務不履行之損害賠償請求權，然依民法第二百十三條、第二百十四條規定，負損害賠償責任者，應以回復原狀為原則，僅在經債權人催告而債務人仍不回復時，債權人始得請求金錢賠償，則丙○○等至多僅負有將己○○移轉予黃瑞容、陳天來二人之土地持分給付予上訴人之義務，己○○未催告丙○○等回復原狀，自不得逕向丙○○等請求金錢賠償。
㈧關於己○○主張負擔罰鍰十萬一千零四元部分，己○○就此費用已於另案台灣台
北地方法院八十六年訴字第三０四七號民事案件起訴向丙○○請求，並經台灣台北地方法院八十六年訴字第三０四七號及台灣高等法院八十七年度上字第七０八號判決駁回己○○此部分之請求，其判決理由均以此係因己○○未辦竣其與丙○○之間有關土地所有權移轉登記，即再行轉售予第三人，違反土地稅法第五十四條第二項規定而遭裁處罰鍰，與丙○○無關，則己○○再以此對丙○○主張抵銷自無理由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提陳天來計算書、己○○收到陳天來地價稅款之證明單等影本各乙件、系爭房屋受電室及蓄水池相片八張為證，並聲請訊問證人陳天來、黃瑞容。
乙、上訴人己○○方面：
一、聲明：㈠原判決不利於己○○部分廢棄。㈡上開廢棄部分，丙○○等在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢丙○○等之上訴駁回。㈣如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠關於房屋建材差價四十四萬九千三百六十元部分，因本件合建工程，係由承包商
正大建設股份有限公司所承作，依工程合約書之建材設備欄備註第十條之約定，訴外人沈曼冰已就與丙○○等所定合建契約上設備建材，與承包商正大建設股份有限公司有特別約定須依合建契約為準，倘承包商未能依約施作，則必不能通過檢驗，丙○○等亦不可能接受系爭房屋，足見己○○確已依合建契約規定施作。又本件合建工程七十六年初完工至今已達十年有餘，則丙○○等始提出目前房屋之照片，主張己○○當時未依約施作，該照片與系爭房屋完工時是否相符，即非無疑。退步言，合建契約本含有承攬性質，依民法第五百十四條之規定，其瑕疵修補請求權亦已罹於一年之時效而消滅。再退步言，依原建照之工程設計平面圖委請多緯工程有限公司估算結果，差價僅為十九萬四千六百七十六元，顯見丙○○等所提聯鴻營造有限公司之工程預算書並不確實。
㈡關於房屋餘款四百五十八萬元部分，己○○係受託代丙○○等出售（一樓黃瑞容
、四樓王通波、十一樓陳天來）等三戶房屋，不僅未得到報酬，倘再命受託人即己○○無條件移轉自己所分得之土地持分予黃、陳二人，殊非合理。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提土地登記謄本影本十八件為證，並聲請函查己○○於八十六年四月十七日就台北市○○區○○段二小段七一、七二、七三地號所繳納之六筆土地增值稅，是以何種方式繳納等，訊問證人黃潘碧霞、陳天來。
丙、本院職權調閱台灣台北地方法院八十六年度訴字第三０四七號請求損害賠償事件全卷，及向台北市稅捐稽徵處萬華分處函查登記為黃瑞容所○○○區○○段○○段七一、七二、七三地號土地應有部分各一萬二千分之二百九十，截至七十六年二月止之土地增值稅、地價稅，並訊問證人黃絲衣。
理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項定有明文。本件丙○○等起訴時，訴之聲明第二項為「被告應給付原告丙○○四百五十八萬元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」，嗣於訴狀繕本送達己○○後，於八十七年七月三十一日具狀，將該聲明變更為「被告應給付原告四百五十八萬元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」，惟仍本於兩造於七十四年七月二十一日及七十五年三月十九日之同意書請求，並無礙己○○之防禦及訴訟之終結，丙○○等所為此部份訴之追加，於法尚屬有據，原審予以准許，並無不合，合先陳明。
二、丙○○等起訴主張：㈠其等於七十二年十月二十一日與訴外人沈曼冰訂定房屋合建契約書，將其等共有之坐落台北市○○區○○段二小段七一、七二、七三號土地，提供與沈曼冰合建房屋，並約定其等分得建成後之房屋地上第一、二、三層、第四層二分之一、第十一層二分之一及地下室全部，即分得房屋比例為十二分之五，嗣沈曼冰因故不能完成房屋興建工程，乃於七十四年三月十一日另立同意書將依合建契約所得之權利義務將由己○○繼受，由己○○依原合建契約內容負責房屋興建工程。㈡己○○就合建房屋地下室地坪、內牆、騎樓及樓梯間地坪、平頂等部分，俱未依合建契約約定之設備用料，依據合建合約第二十七條約定，自應由己○○負賠償房屋建材之差價費用四十四萬九千三百六十元。㈢自七十二年訂約以後地價稅二百四十四萬三千零六十四元均由丙○○等支付，依合建契約第五條約定，己○○分得房屋比例十二分之七部分之地價稅應由己○○負擔，依合建契約第五條及民法第一百七十九條不當得利之規定，請求己○○給付應負擔之地價稅金一百四十二萬五千一百二十一元。㈣丙○○等於七十四年七月二十一日與己○○協商立具同意書，委由己○○以其名義為丙○○等出售房屋，售屋價款由己○○收受，並先清償華僑信託公司之抵押借款三百萬元及退還己○○保證金二百萬元後，再有剩餘之餘額返還丙○○等。因丙○○等另託人清償抵押借款並塗銷抵押權，丙○○等乃通知己○○終止信託關係，而己○○於信託終止前，將系爭房屋中之六十三之四號、六十三號四樓、六十三號十一樓之一，依序以四百五十萬元、一百八十萬元、二百二十萬元，共計價款八百五十萬元，扣除己○○應得之佣金八十二萬元，再抵銷己○○對丙○○等之債權三百萬元，尚餘價款四百五十八萬元，故依據兩造所簽訂之同意書約定，己○○應給付出售房屋剩餘價款四百五十八萬元，因此，己○○應給付丙○○等六百四十五萬四千四百八十一元及遲延利息等語。（原判決判命己○○應給付四百零四萬八千八百五十二元及遲延利息，駁回丙○○等其餘請求，己○○就其所受敗訴部分提起上訴，丙○○等則就被駁回部分中之一百五十五萬五千六百二十九元及遲延利息部分提起上訴，其餘受敗訴部分未聲明不服）。
三、己○○則抗辯：㈠己○○已依合建契約施作建物完成，且丙○○等所稱差價四十四萬九千三百六十元不實，請求權亦罹於時效。㈡本件合建房屋於七十五年十二月十三日竣工，己○○在完成合建房屋之結構體後，多次催告丙○○等人辦理土地所有權移轉登記，丙○○等竟違約不理，卻請求己○○給付系爭土地七十二年十月二十一日以後之地價稅，顯無理由。㈢丙○○同意售屋予黃瑞容、王通波、陳天來三人，卻未依約移轉土地應有部分予房屋買受人，因買賣契約是以己○○為出賣人，己○○只得以本身所分到房屋比例取得土地應有部分，先移轉登記予前揭買受人，及丙○○等應負擔之土地增值稅、罰鍰等，皆為丙○○等債務不履行致己○○所生之損害，詎丙○○等竟依「信託關係適用民法委任之規定」，請求己○○返還出售上開房屋之剩餘價款四百五十八萬元云云，顯無可採。㈣退步言之，縱認己○○有給付八百五十萬元予丙○○等之義務，己○○仍有多項債權得主張抵銷。
四、本件丙○○等主張：其等於七十二年十月二十一日與訴外人沈曼冰訂定房屋合建契約書，將丙○○等等共有之上開七一、七二、七三號土地，提供與沈曼冰合建房屋，並約定丙○○等等五人分得建成後之房屋地上第一、二、三層、第四層二分之一、第十一層二分之一及地下室全部，即分得房屋比例為十二分之五，嗣沈曼冰因故不能完成房屋興建工程，乃於七十四年三月十一日另立同意書將依合建契約所得之權利義務將由己○○繼受，由己○○依原合建契約內容負責房屋興建工程，己○○復依其與丙○○於七十四年七月二十一日及七十五年三月十九日同意書約定，於將合建房屋中之六三之四號、六三號四樓、六三號十一樓之一，依序以四百五十萬元、一百八十萬元、二百二十萬元，出售與訴外人黃瑞容、王通波、陳天來，價款共計八百五十萬元等情，已據丙○○等提出房屋合建契約、同意書、不動產買賣契約書為證，且為己○○所不爭執，堪信為真。
五、本件兩造爭點厥為：㈠己○○是否需給付房屋建材差價四十四萬九千三百六十元與丙○○等？㈡己○○是否需給付丙○○等代為負擔之地價稅一百四十二萬五千一百二十一元？㈢系爭六十三之四號、六十三號四樓、六十三號十一樓之一等三間房屋出售後，是否需給付丙○○等房屋餘款四百五十八萬元？即己○○請求抵銷之金錢債權是否有據？茲分別論述如下：
㈠房屋差價四十四萬九千三百六十元部分：
⒈參照兩造所合意之房屋合建契約書第一條約定：「甲方（即丙○○等）願提供
其所有坐落台北市○○區○○段二小段七十一、七十二、七十三地號三筆全部面積約四十八點七坪與乙方（原為沈曼冰，嗣由己○○承受該契約）作建築基地，合作興建地下一層、地上十一層之鋼筋混凝土建造商業住宅大廈（註：平面圖、剖面圖等共四張如如附件），由乙方出資興建，其施工期間工程設計，建築材料、勞務、施工、管理有關之事務等暨其他興建所需一切費用，概由乙方負擔。」、第二十二條：「有關本契約書之各種附件，同屬本契約書之一部份與本約具同等效力」以觀，該契約書之附件（結構及設備用料）約定：「三、內牆：室內均應使用ICI漆」、「五、平頂：為室內高級水泥漆」、「六、地面：騎樓地坪應採用南非花紋大理石面積30CM×30CM」、「九、地下室：地坪採用南非花紋大理石，其浴廁內牆、門廳、平頂、廚房、電梯、樓梯、電器設備、供水設備、瓦斯設備、安全措施、其他設備，皆比照一樓之標準。」、第二十七條：「若乙方施工時所用的材料與契約上規定不符或廠牌不同，有缺欠短少之情形，乙方負責賠償差價部分」，此有合建契約書足憑，且為被告所不爭執。
⒉丙○○等主張己○○就合建房屋地下室地坪、內牆、騎樓及樓梯間地坪、平頂
等部分，俱未依約使用上開建築材料之事實，業據丙○○等提出現場照片為證，且經原法院至現場履勘結果：「系爭地下室地面、樓梯間及騎樓牆面部分，僅有水泥粉光處理，並未使用ICI漆，地面部分亦僅有水泥處理，未舖設南非花紋大理石」，並制有勘驗筆錄足稽，核與原告主張之事實相符，足信為真。
⒊己○○應交付之合建房屋就該地下室部分，既未依約定之房屋建築材料交付與
丙○○等，則丙○○等依據契約第二十七條之約定，自得請求被告賠償差價部分，己○○依據民法第五百十四條承攬之規定，主張該請求權已罹於時效，惟八十九年五月五日新修正民法債篇施行前，原同法第五百十四條規定，僅指承攬契約之定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、或契約解除權，適用一年短期時效，被上訴人既是依兩造約定請求補償差價，並不適用上開一年時效之限制，而應依民法第一百二十五條之規定認被上訴人之權求權時效為十五年，上訴人復自認系爭合建房屋係於七十六年完工，而被上訴人已於八十七年六月二日對上訴人提起本件訴訟，是被上訴人對上訴人之請求權自未罹於時效。
⒋丙○○等雖主張地下室全部包含B1地坪、樓梯間地坪及騎樓地坪舖設南非花紋
大理石、B1內牆及平頂使用ICI漆之差價為四十四萬九千三百六十元，並提出估價單、報價單為證，己○○則否認之，主張差價應只有十九萬四千六百七十六元，且提出估價單為憑（原審卷第三一四頁），丙○○等亦於本審表示同意依照己○○提出之估價單計算，則其等請求請求地下室房屋建材之差價於十九萬四千六百七十六元範圍內，尚屬允當，超過部分則不應准許。
㈡地價稅一百四十二萬五千一百二十一元部分：
⒈依據兩造合建契約書第五條約定：「本契約成立之前之地價稅、房捐水電費等
，由甲方（即丙○○等）負擔清理，至於本契約成立後之地價稅，房捐及其他稅金、水電費依雙方分得房屋比率各自負擔」，依此約定己○○自應按其分得房屋比例即十二分之七，負擔契約成立日（即七十二年十月二十一日）以後之地價稅，此有卷附之該契約書足憑，亦為己○○所不爭執。
⒉己○○雖主張本件合建房屋已於七十五年十二月十三日竣工，並於七十六年一
月十日取得使用執照，己○○在完成合建房屋之結構體後，即已多次催告丙○○等辦理土地所有權移轉登記，詎丙○○等竟任意拖延，違約在先，丙○○等請求己○○給付系爭土地七十二年十月二十一日後之地價稅，顯無理由云云。
惟契約當事人雖有違約情事，在未合法解除契約前，契約仍屬存在，他方仍應受契約之拘束，因此丙○○等縱有違反合建契約未移轉土地應有部分，非謂己○○即得免除其依約負擔地價稅之義務。且丙○○等移轉系爭土地所有權與己○○之情，固據己○○提出本院八十一年度重上字第三０五號民事判決為證，但該民事判決中亦判決丙○○等因遲未移轉土地應有部分，依據合建契約第十五條約定，需給付己○○違約金一百萬元，此亦為兩造所不爭執，準此，丙○○等既已因其違約，而給付違約金，己○○自不得再據此同一事由，拒絕給付地價稅甚明。
⒊己○○又謂其已依台灣高等法院八十一年度重上字第三０五號判決辦妥系爭土
地之移轉登記，則判決確定之系爭土地既已依雙方合約比例移轉予上訴人，丙○○等再請求己○○負擔八十一年判決以後之系爭土地地價稅即無理由，惟查上開台灣高等法院八十一年度重上字第三０五號判決係於八十二年十二月三十一日經最高法院以八十二年度台上字第三二三五號判決駁回上訴後始告確定（本院卷一第一０二頁），而上訴人取得確定判決後並未即辦理系爭土地之所有權移轉登記，係直至八十六年以後始將部分土地移轉予第三人（本院卷一第一０三至一二０頁），在此之前，系爭土地所有權仍登記為被上訴人名義，地價稅亦均由上訴人支付，則被上訴人起訴請求自七十二年至八十六年止之地價稅，應為准許。
⒋己○○另稱：曾代丙○○等支付陳天來、黃瑞容二戶八十四年一期及八十五年
一年之地價稅，各為十萬三千五百二十五元、七萬三千八百八十元，合計十七萬七千四百零五元，固據己○○提出北市稅捐稽徵處萬華分處地價稅統一補發繳款書為證（原審卷第三三五、三三六頁），丙○○等則主張該繳款書難以證明是由己○○支付，因陳天來、黃瑞容與己○○協議自行負擔地價稅，並提出協議書、陳天來出具計算書及己○○收受陳天來支付地價稅之證明書為證（本院卷二第一二六、一二七、一三０、一三一、一三四、一三五頁），己○○亦不爭執該文書真正，且據證人陳天來到庭證稱：從七十六年到八十六年地價稅，由其付給龔先生，未自尾款扣除等語，核與上開文書內容相符，至黃瑞容部分，亦據證人即黃瑞容之父黃絲衣證稱黃瑞容的付款方式與陳天來相同，己○○雖稱黃瑞容部分之協議書後來作廢，未依約履行，然未能舉證實其說，所述尚不足採。因此，尚難僅憑己○○持有繳款書，即認該地價稅為其個人支付，己○○自不得執此作為抵銷之事由。
⒌丙○○等自七十二年起至八十六年止，共計支出地價稅二百四十四萬三千零六
十四元，業據提出地價稅繳款明細、七十三年至八十六年度地價稅繳款通知書及台北市稅捐稽徵處等件為證，依據己○○應負擔之比例為十二分之七計算之，己○○應負擔之地價稅為一百四十二萬五千一百二十一元（0000000×7/12≒0000000，元以下四捨五入），應予准許。
㈢房屋餘款四百五十八萬元部分：
⒈丙○○等曾提供上述土地向華僑信託公司設定抵押借款三百萬元，為避免該公
司行使抵押權而有損己○○之權益，丙○○等乃與己○○協議，將起造人全部變更為己○○，並委由己○○以其名義為丙○○等出售房屋及收受價款，並先清償抵押借款及退還己○○保證金二百萬元，如有剩餘，應返還丙○○等，如出售之價金已足清償債務或丙○○等已清償該抵押債務，己○○即不得再為出售，並應將餘額返還丙○○等。後來，因丙○○等委託訴外人王桂香清償借款並塗銷抵押權，丙○○等乃通知己○○終止信託關係，兩造間之信託關係業已終止等情，已據最高法院七十八年度台上字第二二三三號確定判決所認定在案，並經丙○○等提出上開判決書、債務清償證明書、同意書為證，其次，己○○依兩造所簽訂之七十四年七月二十一日及七十五年三月十九日同意書約定，先後將系爭房屋中之六十三之四號、六十三號四樓、六十三號十一樓之一房屋三間，依序以四百五十萬元、一百八十萬元、二百二十萬元，出售與訴外人黃瑞容、王通波、陳天來，共計價款八百五十萬元之情，亦由丙○○等提出不動產買賣契約書為證，己○○均未爭執，堪認丙○○等主張之事實，足信為真。
⒉丙○○等主張右開三間房屋出售價款為八百五十萬元，扣除己○○代墊佣金八
十二萬元、保證金二百萬元、違約金一百萬元後，尚有餘款四百五十八萬元部分，請求被告依據同意書約定應返還等語。己○○辯稱：該價款，須扣除⑴房屋買受人汪通波部分，尚有價金八十五萬元未給付。⑵己○○代墊予銷售人員之佣金八十二萬元。⑶己○○受託出售三間房屋，己○○先移轉本身合建分配所得之土地持分予黃瑞容、陳天來等二人，土地價款以公告現值計算為五百零三萬五千五百五十四元。⑷售與黃瑞容、陳天來二戶房屋，己○○代丙○○等支付土地增值稅一百五十五萬五千六百二十九元。⑸己○○代支付之地價稅十七萬七千四百零五元。⑹己○○代支出罰鍰十萬一千零四元。⑺依台灣高等法院八十一年度重上字第三０五號判決，丙○○等應給付丙○○等保證金二百萬元、違約金一百萬元，合計三百萬元。經查：
⑴房屋買受人汪通波，因己○○無法移轉土地予王通波，致王通波尚有價金八
十五萬元未給付於己○○部分，業經原審判決應自丙○○等之請求價款中扣除，丙○○等對此未上訴，本院毋庸再行審酌，合先敘明。
⑵代墊予銷售人員之佣金八十二萬元、本院八十一年度重上字第三０五號判決
命丙○○等返還保證金二百萬元、違約金一百萬元部分，丙○○等已自房屋價金中扣除，而己○○主張再予扣除，顯無理由。
⑶己○○稱：受託代丙○○等出售三間房屋，因丙○○等未移轉土地應有部分
，其只得先移轉本身合建分配所得之土地應有部分予黃瑞容、陳天來等二人，依據切結書（原審第二七五、二七六頁）、買賣關係及債務不履行規定，丙○○等應賠償以公告現值計算為五百零三萬五千五百五十四元土地價款，應予扣除云云。經查，丙○○所具上開切結書，僅表示同意出售建物與黃瑞容、王通波等，事後該戶若有土地產權、房屋坪數或任何問題，其願意全權負責，與己○○無涉等，兩造間並無買賣關係，亦未約定由己○○先行移轉其土地應有部分，再依土地公告現值向丙○○等求償，己○○逕為此部分請求，自不足採。若己○○係基於債務不履行之損害賠償請求權，然損害賠償責任，應以回復原狀為原則，僅在經債權人催告而債務人仍不回復時，債權人始得請求金錢賠償，則丙○○等至多僅負有將己○○移轉予黃瑞容、陳天來二人之土地持分給付予上訴人之義務，己○○未舉證催告丙○○等回復原狀不成，自不得逕向丙○○等請求金錢賠償。
⑷己○○復主張因出售上揭房屋，代丙○○等支付土地增值稅一百五十五萬五
千六百二十九元（即黃瑞容、陳天來二戶），應予扣除，固據提出土地增值稅繳款書為證，然為丙○○等否認為其支付。查依據己○○出售上述三間房屋之不動產買賣契約書第五條第二款固約定：「有關買賣時，發生之土地增值稅歸乙方（即己○○）負擔」，惟己○○因無法履約，復於八十四年九月十六日，分別與陳天來、黃瑞容簽訂前述協議書，其第三條約定：「甲方（買方）執行第二條所繳納之稅款（指因移轉應繳納之土地增值稅、地價稅），在民國七十六年二月以前由乙方（己○○）負責（其結算出之金額從甲方應支付給乙方之房款內扣除）民國七十六年二月以後歸甲方負責」，據證人陳天來亦證稱：土地增值稅是其付的，按協議書七十六年以前，金額四十六萬多元應由龔先生付，故此部分自尾款中扣除（本院卷二第五八頁背面），依己○○所不爭執之計算書（本院卷二第一三四頁）所載，關於陳天來一戶，可認己○○支付之土地增值稅為四十六萬四千四百八十六元。至於另一買受人黃瑞容部分，其約定既與陳天來均相同，且黃絲衣亦證稱黃瑞容繳款方式與陳天來相同，已如前述，應認己○○僅是繳納七十六年二月以前之土地增值稅，尚不得單憑己○○持有繳款書，即認全數均由其繳納。依本院函詢台北市稅捐稽徵處萬華分處，系爭土地應有部分若於七十六年二月由丙○○等移轉登記黃瑞容時，其土地增值稅為二十五萬一千四百四十元，有該處九十年八月二十三日函足憑，即己○○對黃瑞容一戶，支付之土地增值稅實為二十五萬一千四百四十元。則己○○因出售系爭房屋時，所支付土地增值稅合計七十一萬五千九百二十六元，應自房屋價款中扣除，己○○之主張，於此範圍內，應為可採。
⑸己○○辯稱：代丙○○等支出罰鍰十萬一千零四元，應予扣除云云，固據提
出台北市稅捐稽徵處違章案件罰鍰繳款書為證（原審卷第三三七、三三八頁），惟己○○就此罰鍰已於另案台灣台北地方法院八十六年度訴字第三０四七號請求損害賠償等事件起訴向被上訴人請求，卻經該院及本院八十七年度上字第七０八號判決以該罰鍰與丙○○等無關，駁回己○○之請求，並由最高法院駁回己○○此部分上訴確定，業經本院調閱該案全卷查明無訛，足認己○○對於丙○○等並無該罰鍰債權存在，己○○執此主張抵銷，並不足採。
⑹代墊黃瑞容、陳天來二戶地價稅合計十七萬七千四百零五元，不足採信，已如前述，自亦無從主張抵銷。
⒊綜右所述，丙○○等請求此部份房屋餘款四百五十八萬元部分，就己○○主張
抵銷有據之部分八十五萬元、七十一萬五千九百二十六元應予扣除後，於三百零一萬四千零七十四元（0000000-000000-000000=0000000）範圍內，自屬有據，逾此範圍，即非正當。
六、從而，丙○○等依據合建契約二十七條、第五條、同意書約定，分別請求房屋建材差價十九萬四千六百七十六元、應分擔地價稅一百四十二萬五千一百二十一元、出售房屋餘款三百零一萬四千零七十四元，共計四百六十三萬三千八百七十一元（000000+0000000+0000000=0000000），及自起訴狀繕本送達己○○之翌日即八十七年七月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許。至丙○○等逾上開請求部分，即非允當，應予駁回。丙○○等勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於丙○○等敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，竟僅准許四百零四萬八千八百五十二元及其遲延利息，就其餘應准許部分即五十八萬五千零十九元及其遲延利息，為丙○○等敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於丙○○等之請求不應准許部分，原判決除未聲明上訴部分外為丙○○等敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至己○○上訴指摘原判決命其給付部分不當，求予廢棄改判，亦無理由，應予駁回。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴人丙○○等之上訴為一部有理由，一部無理由，上訴人己○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第七十八條、第八十五條第一項本文、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十 月 三十一 日
民事第七庭
審判長法 官 張 耀 彩
法 官 王 仁 貴法 官 陳 玉 完右正本係照原本作成。
丙○○、甲○○、乙○○、戊○○、丁○○等均不得上訴。
己○○如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 一 日
書記官 徐 惠 莉附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。