臺灣高等法院民事判決 八十八年度上字第三七五號
上 訴 人 友聯紗場股份有限公司法定代理人 沈 兆 熊訴訟代理人 王 剛律師被 上訴人 甲 ○ ○ 住台北市○○○路○段○○○號之二十三訴訟代理人 蔡 文 浩律師
吳 美 惠律師右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十八年一月十二日臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第四七六○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付之利息超過自民國八十七年十二月十八日起計算部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
本判決第三項，上訴人於假執行程序實施前，以新台幣貳佰貳拾參萬捌仟玖佰零伍元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。
三、如受不利判決，願供擔保免為假執行。
貳、陳述：
一、被上訴人固係上訴人向第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）貸款之連帶保證人，惟該積欠之貸款，因上訴人已於民國八十三年六月與第一銀行達成和解，由訴外人陳立平代償新台幣（下同）二千四百六十九萬三百四十元，而無利息及違約金債權存在。被上訴人主張為上訴人清償利息及違約金，係上訴人所負債務範圍以外之部分，未使上訴人消滅債務，自不得向上訴人求償。
二、被上訴人於七十九年一月二十二日立承諾書，承諾「友聯紗廠積欠台灣銀行及第一銀行之債務，如經由袁虯先生解決，則本人因友聯之連帶保證人責任得以解除，則本人前為友聯所付給第一銀行及台灣土地開發公司所有之款項，願放棄追索權，但以袁先生放棄追保為條件」，又無法證明此承諾書係遭脅迫所為，是上訴人對於第一銀行之債務既經陳立平受讓抵押權而解決，袁虯復未對被上訴人追索，則被上訴人應已放棄求償權，不得再向上訴人求償。另陳立平與第一銀行達成和解後，曾以存證信函催促被上訴人領取清償款之支票，被上訴人未領取，顯係自認其不得領取。
參、證據：提出台灣省議會函件、會議記錄、債權及抵押權讓與契約書、債權讓與抵押權隨同移轉證明書、第一銀行函件、承諾書、戶籍謄本、存證信函等為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：駁回上訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、否認承諾書之真正，縱承諾書為真正，被上訴人放棄向上訴人追索之條件係「「友聯紗廠積欠台灣銀行及第一銀行之債務，如經由『袁虯先生』解決，．．」，惟第一銀行債務係由陳立平清償，而非由袁虯代償，台灣銀行之債務則分文未償，承諾書自尚未發生效力。又被上訴人縱有拋棄之意，亦係向袁虯表示，非對上訴人為之。
二、上訴人於七十七年、七十八年間對第一銀行有本金、利息及違約金債務，而被上訴人所清償者係利息，為上訴人應負擔之債務，上訴人因被上訴人之代償，其利息債務因而消滅，被上訴人自得對之求償。至上訴人主張陳立平和解金額較少，顯係第一銀行為達成和解而讓步核減債權，不能因此即認上訴人於七十七年、七十八年間無須給付利息、違約金。況被上訴人於七十七年、七十八年清償後，已取得該部分之債權，第一銀行無權於八十三年間再就該債權與陳立平和解。第一銀行與陳立平和解，係就八十三年間殘餘之債權核減，與被上訴人無關。
三、被上訴人未向上訴人領取代為清償款之支票，係因上訴人百般刁難所致，非被上訴人自認不得領取。
參、證據：除援用原審立證方法外，補提：上訴人致第一銀行函件、萬國法律事務所函件、第一銀行函及送款單存根收據、存證信函等為證。並聲請向第一銀行查詢被上訴人代償之金額中，本金、利息、違約金各若干？
丙、本院依職權訊問證人陳淑卿。理 由
一、被上訴人主張：六十三年間上訴人以伊為連帶保證人，向第一銀行借款一千八百六十五萬元，嗣上訴人屆期未清償，由伊先後於七十七年七月二十一日，七十八年九月七日、同年九月十六日，依序償還利息十二萬八千九百零五元、四十一萬元、一百七十萬元，合計二百二十三萬八千九百零五元等情，爰依民法第七百四十九條規定，求為命上訴人應給付伊二百二十三萬八千九百零五元及自代償翌日按法定利率計算利息之判決。
二、上訴人則以：被上訴人於七十九年一月二十二日書立承諾書，承諾伊積欠第一銀行之債務，如經由袁虯解決，並解除被上訴人連帶保證人之責任時，則前由被上訴人替伊償付第一銀行之款項，願放棄追索權。嗣伊對於第一銀行之債務既經陳立平代償，袁虯復未對被上訴人追保，則被上訴人自不得再向伊求償。況由陳立平代償之金額中未包括利息及違約金，顯見第一銀行對伊無利息及違約金債權存在，而被上訴人所清償者為利息債權，非伊所負之債務，既未使伊之債務因而消滅，自不得向伊求償等語，資為抗辯。
三、經查，上訴人以被上訴人為連帶保證人，於六十三年間向訴外人第一銀行借款一千八百六十五萬元，嗣上訴人未依約付息，屆期亦未清償，由被上訴人以連帶保證人之身分於七十七年七月二十一日，七十八年九月七日、同年九月十六日，依序償還利息十二萬八千九百零五元、四十一萬元、一百七十萬元，合計二百二十三萬八千九百零五元等事實，有第一銀行營業部八十二年八月三日、八十三年九月二十三日一營催字第七號、第十三號函影本各一紙、第一銀行送款單存根影本四紙在卷可憑（見本院卷六六、六五頁反面），堪信為真實。
四、次查，被上訴人於七十七年、七十八年代上訴人向第一銀行清償二百二十三萬八千九百零五元時，上訴人尚欠本金一千六百一十萬元，利息三千零二十五萬二千五百二十二元，違約金五百九十四萬七千九百五十元，第一銀行乃將被上訴人清償之上開金額先抵充利息，有第一銀行之陳報狀及更正狀可參（見本院卷八八、
八九、一一三、一一四頁），並經第一銀行之承辦人張淑卿到庭供證屬實（見本院卷一二三─一二五頁）。嗣由陳立平於八十三年六月二十五日代償二千四百六十九萬三百四十元，係包括本金一千六百一十萬元，訴訟費及律師費二百十三萬元，利息及違約金為六百四十六萬零三百四十元，為兩造所不爭執，並有第一銀行八十二年七月十六日一營催字第二號函、債權讓與抵押權隨同移轉證明書、債權及抵押權讓與契約書可按（見本院卷一○九─一一二頁）。又因由訴外人陳立平和解、代償，故第一銀行將利息及違約金予以核減等情，亦經證人張淑卿證述明確（見本院卷一二四、一二五頁）。足證上訴人對第一銀行之債務，於七十七年、七十八年間被上訴人清償時，除本金外，尚有利息及違約金債務存在，被上訴人所清償者係利息債務，為上訴人所應負擔之債務。嗣陳立平代償時，已在被上訴人清償之後，其代償者乃被上訴人清償後之餘額，且陳立平代償時，除本金外，尚有利息、違約金債務存在，上訴人辯稱其對第一銀行無利息及違約金債務存在，被上訴人所清償之利息債務與伊無涉，自不足採。
五、被上訴人曾於七十九年一月二十二日書立承諾書，記載「友聯紗廠積欠台灣銀行及第一銀行之債務，如經由袁虯先生解決，則本人因友聯之連帶保證人責任得以解除，則本人前為友聯所付給第一銀行及台灣土地開發公司所有之款項，願放棄追索權，但以袁先生放棄追保為條件」等語，有承諾書在卷可按（見本院卷一九頁）。被上訴人辯稱：承諾書上簽名雖為真正，但係受脅迫所為云云，無法舉證證明，固不足採信，但依該承諾書所載，被上訴人放棄追索權，係以「上訴人積欠台灣銀行及第一銀行之債務，經由袁虯解決」為停止條件，而實際上第一銀行債務係由陳立平清償，如前述，台灣銀行債務部分，亦未能證明已由袁虯清償，則承諾書之停止條件尚未成就。上訴人以被上訴人書立承諾書拋棄對上訴人之求償權置辯，亦不足採。
六、按保證人向債權人為清償後，債權人對於主債務人之債權，於其清償之限度內，移轉與保證人，民法第七百四十九條定有明文。從而，保證人如已向債權人為清償，不論係就債務為全部清償或一部清償，於其清償之限度內，債權人對於主債務人之債權及其擔保物權，當然移轉於保證人，無須當事人之合意，保證人即得本於其代位所取得之債權，對主債務人求償。連帶保證人為負連帶給付責任之保證人，此項規定於連帶保證人當然有其適用。被上訴人以連帶保證人之身分為上訴人清償上訴人對第一銀行所負之利息債務二百二十三萬八千九百零五元，致上訴人此部分之債務因而消滅如前述，被上訴人對上訴人自有求償權。上訴人辯稱：被上訴人清償此部分款項，未使其債務消滅，無求償權云云，委無足採。
七、按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第二百三十四條固定有明文，惟債務人所負債務仍屬存在，僅其責任得予減輕，無須支付民法第二百三十八條規定之利息等，不能認債務人已完成給付義務。本件陳立平與第一銀行達成和解後，曾以存證信函催促被上訴人領取清償款之支票，為兩造不爭之事實，被上訴人雖辯稱：因上訴人刁難致未領到云云，然無法舉證證明，自不足採。上訴人既曾提出給付，被上訴人拒不受領，即為受領遲延，揆之首揭說明，上訴人固毋庸支付遲延利息，然所負債務仍屬存在。上訴人辯稱對被上訴人之債務已消滅，尚無可採。惟被上訴人於八十七年十二月十一日提起本件訴訟請求上訴人給付，上訴人於八十七年十二月十七日收受起訴狀繕本之送達，仍拒不給付，則被上訴人受領遲延之狀態，即告滌除而終了，上訴人自起訴狀繕本送達之翌日起，即應支付遲延利息。
八、綜上所述，被上訴人依民法第七百四十九條保證人代位權之規定，請求上訴人給付二百二十三萬八千九百零五元，及自起訴狀繕本送達翌日之八十七年十二月十八日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回其上訴。上訴人陳明願供擔保聲請宣告免為假執行，就其上訴無理由部分，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
九、兩造其餘攻擊、防禦方法與判決結果無涉，爰不一一論述，併此敍明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百九十二條、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 十五 日
臺灣高等法院民事第五庭
審判長法 官 黃 熙 嫣
法 官 黃 小 瑩法 官 蔡 芳 齡右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），且依後附民事訴訟法第四百六十六條之一規定辦理。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 十八 日
書記官 蔡 錦 輝附錄：本案論罪科刑法條全文民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
上訴人未依第一項、第二項規定委任訴訟代理人，或雖依第二項委任，法院認為不適當者，第二審法院應定期先命補正。逾期未補正亦未依第四百六十六條之二為聲請者，第二審法院應以上訴不合法裁定駁回之。