臺灣高等法院民事判決 八十八年度上字第三八七號
上 訴 人 榮雲工程有限公司法定代理人 向多瀚訴訟代理人 周憲文律師被 上訴人 威成環保工程股份有限公司 設雲林縣斗六市○○路○○○號法定代理人 蔡淑英被 上訴人 維德環保工程股份有限公司 設嘉義市○○○路○○號一樓法定代理人 林獻振右二人共同訴訟代理人 黃靜嘉律師複 代理人 陳蒨儀律師
曾淑英律師林三加律師右當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國八十七年十一月三十日臺灣士林地方法院八十六年度訴字第七九六號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠請求廢棄原判決。
㈡被上訴人等應連帶給付上訴人新台幣壹佰肆拾玖萬參仟玖佰壹拾陸元正，暨自民國八十六年七月一日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
㈢被上訴人威成環保工程股份有限公司應返還上訴人所簽發之票號：0000000號，票面金額新台幣陸拾伍萬元正之本票正本乙紙。
㈣被上訴人等應連帶給付上訴人新台幣貳萬零參佰伍拾伍元正，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
㈤前項聲明上訴人願供擔保請准宣告假執行。
㈥第一、二審訴訟費用均由被上訴人連帶負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠程序事項：
⒈被上訴人威成環保工程股份有限公司（下稱威成公司）及維德環保工程股份有
限公司（下稱威德公司）之公司組織型態為「股份有限公司」，上訴人於原審起訴狀當事人欄將被上訴人二家公司誤繕為「有限公司」，致原判決所載被上訴人公司名稱略有錯誤，上訴人業已聲請原審裁定更正獲准在案，合先敘明。
⒉次查，上訴人於原審起訴狀第二項訴之聲明，已記載請求被上訴人威成公司返
還上訴人系爭面額新台幣「六十五萬元」正之「本票」正本，惟原判決事實欄之原告聲明事項第㈡項卻誤載為請求返還「六十萬元」之「支票」正本，爰併予澄明更正之。
⒊末按，被上訴人威成公司於起訴前七日已將負責人「林獻章」變更為「蔡淑英
」，卻於原審仍以「林獻章」先生為被上訴人公司法定代理人而委任訴訟代理人及應訴，致生是否合法代理之疑義。惟查，被上訴人於鈞院審理時，業已由現任之負責人「蔡淑英」聲明承受訴訟，並委任訴訟代理人及應訴，則依民事訴訟法第四十八條規定，被上訴人原有之訴訟行為已因其現任法定代理人之承認，而溯及於行為時生效，故已無代理權欠缺之問題，併此呈明。
㈡實體事項：
⒈被上訴人主張之解約並不生效：
⑴按被上訴人八十五年十二月二十日所寄存證信函，係以「上訴人之工作人員
不足，嚴重影響工程進度」為由，主張催告及解約然查，被上訴人寄發上開存證信函之時，上訴人完成之工程進度已達百分之九六．一七，此觀上訴人公司於八十五年十二月六日第五期計價請款時，施工至八十五年十一月三十日止，合約工程已累計估驗六．二五一．一四０元，佔系爭工程合約總金額六．五００．０００元之百分之九六．一七，即足證明。職是，被上訴人發函當時，系爭工程已幾近完工，並無所謂嚴重影響工程進度，而構成解約之要件。
⑵次按，依原證一號工程合約所附預定進度表所示，系爭工程之工程有三００
日曆天，扣除雨天、年節假日，亦有二四０工作天，預定至八十六年三月二十八日全部完工。而在八十五年十二月二十日被上訴人發函之時，上訴人已完成百分之九十六．一七，系爭工程之工期並未屆至或逾期，尚有相當充足之工期可以完成後續剩餘部分之工程，顯無被上訴人所謂「嚴重影響工程進度」之違約情事。復依八十六年二月二十八日工地日報表記載「所有工程全部完成」、「施工總天數二七九天」，亦可得證上訴人提前完工，並無嚴重影響工程進度之情形。因此，上訴人並無合約約定解約事由之發生，至為灼然。
⑶再者，依上證二號第五期工程估驗付款表所載，該次估驗業經被上訴人公司
代表胡伯臺簽字同意，但被上訴人僅給付其中三０八．五五二元，卻無端扣留其餘一七二．三六八元不付，則被上訴人既未依約給付前期之工程款，上訴人自得就後續工程之施做主張同時履行抗辯，而拒絕繼續施工。何況，被上訴人就追加工程部分也一直未予給付，造成上訴人之虧損。因此上訴人並非無故停工，而是依法行使權利以保障自身之權益。從而，被上訴人自己違約不付款，其自無主張解約之權利。
⑷末按，被上訴人主張依工程合約第十條第四款解除契約，但查該條款依法並
無效力，蓋該條款僅約定上訴人如違約，被上訴人即可逕行解約，而無須有任何催告或改善之機會，此已顯非公平合理，而且該條款只單方賦予被上訴人解約權，卻未相對賦予上訴人於被上訴人違約時（例如不付工程款），亦有解約之權利，顯見該條之定型化契約條款顯與誠信公平原則有悖，應屬無效。
⑸綜上說明，上訴人並無構成工程合約第十條第二款之違約情事；而被上訴人
主張解約之依據：工程合約第十條第四款，顯失公平，應屬無效；且被上訴人僅以存證信函催告一次而已，並未依民法第二百五十四條規定再訂相當期限催告，亦未再為解除之意思表示；尤其，催告函只是由被上訴人中之威成公司一人寄發，被上訴人維德公司並未為任何催告及解約之意思表示，顯與民法第二百五十八條第二項規定不符，因此被上訴人主張系爭工程合約業經解除云云於法實有未合，要無足採。
⒉兩造工程合約仍然存在並未解除：
⑴被上訴人雖於八十五年十二月二十日寄發存證信函催告上訴人於文到三日內
復工，該函於同年月二十一日寄達，但兩造旋於三日內即八十五年十二月二十三日進行第一次協商，雙方討論之內容固然係在協商如何合意解約，然而該項協商亦附有條件，即第二項記載：「威成環保公司（即被上訴人）了解榮雲工程公司（即上訴人）所提之困難問題，但需待查證已完工程未付款狀況後，於八十五年十二月二十九日以前答覆解決辦法」，於第四項雙方更約明：「八十五年十二月二十九日以前雙方如無法達成正式協議以上協議均屬無效」。結果至八十五年十二月二十九日被上訴人並未就該協議記錄附件所載上訴人提出之問題及未付工程款答覆解決辦法，致雙方未達成任何協議，因此依上揭八十五年十二月二十三日會議紀錄第四項之約定，八十五年十二月二十三日會議所載之各項條件均作廢無效，易言之，雙方並未達成合意解約之協議，兩造工程合約仍然存在。
⑵未料，被上訴人於原審提出八十五年十二月二十三日協議會議記錄時，故意
未將會議記錄之附件檢附呈庭，以致誤導法院認為上訴人無意繼續施工，完全放棄本工程，此實屬不該。
⑶由於八十五年十二月二十九日被上訴人並未答覆解決辦法，兩造未達成解約
之協議，因此兩造於八十六年一月三日再次進行第二次協商，雙方討論復工之後續事宜，亦即①工程加減帳及②變更追加項目之計價方式（協議結論第⑴⑵項），③上訴人復工前，被上訴人支付代工費之扣抵（協議結論第⑶項），以及④上訴人完工後，上訴人仍有虧損，被上訴人願在二十五萬元範圍內補貼上訴人（協議結論第⑷項）。由此足見，被上訴人並未解約，而是仍由上訴人繼續履行契約完成系爭工程。
⑷於八十六年一月三日第二次協議後，上訴人即復工進場施做，此由被上訴人
公司會計所提對帳單顯示，被上訴人只有代付八十五年十二月份之代工費及八十六年三月十六日以後代付零星之工料款而已，即知八十六年一月份開始，均由上訴人自己施做、自己支付工料款而未由被上訴人僱工或代付工程款；復按證人陳富榮、林聰郎、陳天河及陳清傳等人於原審之證言，渠等均證明係於八十六年一月間由上訴人僱請證人或向證人購料，在系爭工地現場施做本案「卸牛斜坡」等工程，而被上訴人對於上開證人之證述亦當庭表示無意見在案，甚至被上訴人公司代表林章源於原審復證稱「卸牛平台」等工程是由上訴人完成的。職是在在足證，被上訴人雖於八十五年十二月二十日寄發存證信函，但經八十五年十二月廿三日及八十六年一月三日兩次協商之後雙方已協議由上訴人復工繼續施做，並未解除契約。
⑸另根據證人胡伯臺於八十八年十月廿二日鈞院審理時證稱：上訴人於八十五
年十二月十一日停工後，由證人撰寫以被上訴人威成公司名義寄發之存證信函，通知上訴人復工，後來被上訴人一直與上訴人協商，至八十六年元旦期間，在嘉義兩造達成之協議內容，後來工程由上訴人繼續完工，兩造當時並未解除系爭工程合約。
⑹又，被上訴人尚且於八十六年一月廿五日支付第六期工程款二六一九一四元
，此為被上訴人所自認；於八十六年三月廿八日復由被上訴人公司代表林章源與上訴人共同查證上訴人之完成數量；尤其，至八十六年四月間，被上訴人又與上訴人對帳，不僅承認第二次協商會議補貼上訴人二十五萬元之協議，而且表示追加款待全部驗收完成之後再議。倘如原判決所認，兩造工程合約早於八十五年十二月廿四日解除，則被上訴人豈有再繼續付款、查驗、對帳之理，殆無可能。在該段期間，被上訴人從未主張系爭工程業已解除，其只是以待完成驗收後再結算追加工程款云云，作為拖延不付款之藉口。
⑺綜上事證，兩造工程合約並未因八十五年十二月二十日之存證信函而解除，
八十五年十二月廿三日雙方亦未達成合意解約之協議，凡此均經證人胡伯臺證述屬實，在卷足稽。事實上，兩造於八十六年一月三日協議後，由上訴人復工繼續完成系爭工程合約，被上訴人亦支付部分工程款及查驗完工數量，因此系爭工程合約確實仍然存續中。
⒊上訴人之本件請求實有理由：
⑴關於上訴聲明第一項第㈠款部分：
①按前揭證人胡伯臺之證述，兩造確實於八十六年一月三日達成上證七號之
協議，並由上訴人復工繼續施做。而依上證七號協議結論所示：⑴兩造原則以合約總價承攬，不另作加減帳。⑵如有變更，則就變更範圍之項目及數量，依合約單價增減帳，如非合約項目，則議價辦理。⑶被上訴人代工部分，由被上訴人逕行代支工程款。⑷完工後，上訴人如有虧損，被上訴人同意在二十五萬元範圍內補貼上訴人。以故，依原審卷原證九號工程款明細表所示之合約工程加減帳部分及追加工程部分，其完成之數量均經被上訴人公司代表林章源簽認證明在案，則以該確認之數量依合約單價換算，即為原證九號明細表所載金額，此可將工程估驗付款表與工程款明細表之金額相互對照即明。除此之外，尚有若干追加項目，被上訴人未予計價付款，造成上訴人之虧損，依兩造八十六年一月三日之協議，被上訴人自應依約給付二十五萬元之補貼款。職是，上訴人按上證七號協議內容標準及實際完工情形，分別列載原合約金額、工程變更增減帳及被上訴人應補貼之二十五萬元，並扣除被上訴人已付工程款及代墊費用，再加上百分之五營業稅，即為上訴人於原審卷原證九號所載之工程款請求金額一．四九
三．九一六元，上訴人依法訴請給付，實屬有據。②上訴人除請求工程款新台幣一百四十九萬三千九百一十六元外，上訴人並
請求自八十六年七月一日起算之法定利息，有關該利息起算日，係因系爭工程於八十六年二月間完工，於同年六月間即經業主台灣省家畜衛生試驗所驗收，因此無論是工程估驗款、補貼款或保留款，被上訴人均應付清，故上訴人請求自八十六年七月一日起算利息。
⑵關於上訴聲明第一項第㈡款部分：
系爭工程已施工完畢，並經業主驗收，被上訴人亦於另案自承已向業主領訖工程尾款，職是，工程既已結束，則充做履約保證之系爭本票，因所擔保之工程債務已不存在，自失所附麗，則無論依工程合約或不當得利，均應返還上訴人，至於系爭工程合約第十條第５款雖約定保固二年，但雙方並未約定上訴人須提供保固金或以系爭本票為保固之擔保，故系爭本票純粹只是工程施做之履約保證，並不包含保固在內；且自完工至今，亦已超過二年之保固期，被上訴人實無由繼續持有本票而不返還。添⑶關於上訴聲明第一項第㈢款部分：
①由於被上訴人未依約給付工程款，以致上訴人須向外借款週轉，經透過上
訴人負責人帳戶向台灣土地銀行融資借款（此帳戶即為系爭工程合約第八條約定，被上訴人將工程款匯付予上訴人之帳戶），年利率百分之九‧三五，造成上訴人受有融資借款利息之損失，倘被上訴人當初依約如期給付工程款，上訴人亦不會受有此項損失，故以被上訴人應給付之工程款數額及上述借款利率為基準據以計算，依民法第二百三十一條規定，被上訴人遲延給付工程款，自應賠償上訴人因此所受之損害。添②茲就被上訴人遲付之工程款所致上訴人借款利息損失，說明如次：
上訴人於八十六年二月一日向被上訴人申請估驗第八期工程款，共計一七
九．九六六元，依工程合約第八條第２款及第３款約定，被上訴人應於每月五日付款，工程款百分之六十以現金支付，百分之四十以三十天期票支付，因此上開一七九．九六六元分為兩部分：
Ａ、百分之六十：一０七．九八０元應於八十六年二月五日支付，但被上訴人遲未支付，故自八十六年二月六日起至八十六年六月三十日止（合計一四五天），以前述借款年利率百分之九．三五計算，上訴人受有損害四．０一０．八元。（000000×9.35%×（145÷365) ＝4010.8）。
Ｂ、百分之四十：七一．九八六元應於八十六年三月五日兌付，但被上訴人遲未支付，故自八十六年三月六日起至八十六年六月三十日止（合計一一七天），以年利率百分之九．三五計算，上訴人受有損害二．
一五七．五元。（71986×9.35%× (117÷365）＝2157.5）。上訴人於八十六年二月二十七日向被上訴人申請估驗第九期工程款一七一
．四０二元及追加工程款四二三．八三五元，合計五九五．二三七元，依前款說明，其中：
Ａ、百分之六十：三五七．一四二元應於八十六年三月五日支付，但被上訴人遲未支付，故自八十六年三月六日起至八十六年六月三十日止（合計一一七天），以年利率百分之九．三五計算，上訴人受有損害一
０．七０四元。（000000×9.35%× (117÷365）＝10704）。
Ｂ、百分之四十：二三八．０九五元應於八十六年四月五日兌付，但被上訴人遲未支付，故自八十六年四月六日起至八十六年六月三十日止，（合計八十六天），以年利率百分之九．三五計算，上訴人受有損害
五．二四五．三元。（000000×9.35%× (86÷365）＝5245.3）。綜上項合計上訴人所受遲延損害為：二二一一七．六元（4010.8+
2157.5+10704+5245.3＝22117.6），而上訴人於原審僅請求被上訴人賠償二０．三五五元，並未逾上開損害數額，自屬適法。
③至於原審卷原證九之利息損失計算式所載計算內容，容有錯誤，爰予更正如本訴狀所載。
④因被上訴人威成公司及維德公司就系爭同一工程均與上訴人訂有工程合約，
負有相同之給付債務，因此被上訴人二人所負給付債務係屬「不真正連帶債務」，因其中一債務人之履行而致全體債務消滅，故上訴人自得請求被上訴人二人負連帶給付之責。
⑷對於被上訴人答辯之陳述：
①被上訴人辯稱其已支付大部分工程款，依民法第二百六十四條第二項規定，
上訴人不得主張同時履行抗辯而拒絕繼續施工云云。惟查，工程款之如期取得，乃為營造公司營運周轉之所賴，倘未能依約獲得工程款，而又須繼續不停施工，如此營造公司財務上不僅不能獲得原有應得之挹注，且須不斷再墊款支付後續施工之工程費用，無異雪上加霜，自非事理之平。故定作人若未支付應付之工程款，營造廠商停工，實非得已，並無違誠信。本件上訴人申請第五期計價，被上訴人僅支付其中百分之六十，卻無端扣留其餘百分之四十工程款不付，此為被上訴人所不爭執，再加上被上訴人就追加工程一直未予付款，造成上訴人財務不堪負荷，上訴人為保權益行使同時履行抗辯權而停工，自無悖於誠信原則。因此上訴人並非無故停工，被上訴人以此主張解約，委無足採。
②被上訴人辯稱於八十六年一月三日協商以後，上訴人並未復工，而是由被上訴人自行僱工施作完成云云。但查：
被上訴人從未舉證證明自八十六年一月至二月廿八日完工為止，被上訴人曾另行僱工施做系爭工程；至於其於原審所舉證人吳萬發，則是在系爭工程完工後，於八十六年三月間由被上訴人僱請做若干修補工作而已，其工作只有數天，工資數萬元，且被上訴人亦由上訴人之工程款中扣付吳萬發之費用，故被上訴人主張是由其僱工完成後續數十萬元之工程云云，顯非實在。
再者，由上訴人所舉證人陳富榮、林聰郎、陳天河及陳清傳等人於原審均證
稱於八十六年一月間，係由上訴人僱請證人或向證人購料施做系爭工程，被上訴人之對帳單亦顯示在八十六年一、二月間，並無被上訴人代付工程款僱工施做之情事，尤其被上訴人公司代表林章源於原審亦證稱卸牛平台、馬場工程是由上訴人所完成。由此在在足證於八十六年一月三日協商後，是由上訴人復工繼續完成系爭工程。關於此點，復有證人胡伯臺之證詞足按。
馬場排水工程為系爭工程之追加項目，已列載於本工程之工地日報表中，其
完成數量並經被上訴人公司代表林章源簽認在案，實屬系爭工程合約之一部分，故被上訴人辯稱馬場工程非屬系爭工程，顯非屬實。又，「卸牛斜坡」工程並非如被上訴人所稱應早於八十五年十月前即已完成，該工作是在八十六年一月以後才完成，此有工地日報表可稽，職是，被上訴人執此辯稱上訴人未復工施做，實非可採。
③被上訴人辯稱上訴人工地日報表並非系爭工程日報表云云，顯屬誤謬：按上
訴人所呈工地日報表，係由原審向台灣省家畜衛生試驗所調閱所得之系爭工程工地日報表，此詳原審卷八十六年十月二十三日言詞辯論筆錄及民事報到單上所載原審法官之批示即知，故被上訴人辯稱上開工地日報表非屬系爭工程之工地日報表，並執此否認有完工之事實云云，顯有違誤，要不值採。
添 ④被上訴人辯稱上證八號對帳單係被上訴人公司會計張珊珊個人所為云云，惟查：
上證八號對帳單開宗明義即載明：今與林董Ｃｈｅｃｋ後，林董所指示有下
列幾點結論．．．由此已知該對帳單係被上訴人公司對帳之結果，洵非如被上訴人所辯係張珊珊個人之行為。
復依證人張珊珊於八十八年十月二十二日鈞院審理時之證言，上證八號對帳
單是被上訴人與上訴人協商後，依被上訴人公司交給她的資料而制作，可見被上訴人辯稱對帳單是證人張珊珊個人自行制作云云，洵非屬實。由對帳單內容以觀，被上訴人維德公司不僅要求上訴人開立合約總金額全額之發票，並同意依雙方之前的協議補貼上訴人二十五萬元，而且在八十六年一月上訴人復工以後至同年二月底完工為止，被上訴人並無另行僱工代墊工程費。由此對帳過程益足印證，兩造並未解除系爭工程合約，而是由上訴人完成系爭工程。
⑤被上訴人辯稱被上訴人維德公司與上訴人間並無合約關係云云。惟查：上訴
人與被上訴人維德公司訂有工程合約，已附於原審卷足按；再依證人胡伯臺所證，胡先生原任職於維德公司，負責系爭工程，並由伊參與協商；此外，對帳單亦是由維德公司與上訴人進行系爭工程之對帳。職此在在足證被上訴人維德公司確實與上訴人有系爭工程之合約關係，被上訴人維德公司並不斷地與上訴人在進行系爭工程合約之相關事宜，故被上訴人所辯，純屬卸責之詞，不足採信。添
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：第五期工程估驗付款表、預定進度表影本、八十六年二月二十八日工地日報表、鄭玉波著，民法債編各論第三八三頁影本、對帳單、未計價項目估價單影本、八十六年一月二十八日工地日報表影本、上訴人負責人銀行帳戶存摺節錄影本。、利息收據影本、第八期工程估驗付款表節錄影本、工地日報表影本、對帳資料影本、最高法院六十九年台職字第三號判例要旨影本乙份、原審更正裁定影本乙份等為證，並聲請訊問證人張珊珊、胡伯臺。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠被上訴人威成環保工程股份有限公司（下稱威成公司）之法定代理人已變更為
蔡淑英，被上訴人維德環保工程股份有限公司之法定代理人亦已變更為林獻振，此有經濟部公司執照影本可稽，爰依法為承受訴訟之聲明。
㈡系爭工程合約與被上訴人維德公司無關，上訴人所主張之「不真正連帶債務關係」並無理由：
⒈緣台灣省家畜試驗所（下稱家畜所）委託台灣省物資局標購新建動物屍體焚
化爐工程，交由被上訴人維德環保工程股份有限公司（下稱維德公司）承包，維德公司再交由被上訴人威成環保工程股份有限公司（下稱威成公司）承包；被上訴人威成公司復將本件台灣省家畜衛生試驗所－ＴＢＳ－0000－000⑷案內土建工程交由上訴人榮雲公司承攬，雙方於八十五年五月十五日訂立工程承攬合約，故系爭合約與被上訴人維德公司無關。
⒉上訴人主張其與被上訴人維德公司有合約關係，並非事實，此實係基於投保
營造保險之考量，關乎此點，由上訴人委任律師發給家畜所及被上訴人之信函足證本件工程與被上訴人維德公司無關：『本律師受當事人榮雲工程有限公司負責人向多瀚先生委任發函。茲據右開當事人委稱：㈠本公司承攬威成環保工程股份有限公司（以下簡稱威成公司）臺灣省家畜試驗所－ＴＢＳ－0000－000⑷案內之土建工程，茲有雙方．．．簽立之『承包商工程承攬合約』書可稽，本公司依約開工，因．．．淡水豪雨，興建工程損失慘重，依雙方簽立合約書第九條第一項規定：『．．．倘工程中發生意外，本工程甲方（即威成公司）已投保營造保險，於該保險理賠範圍內，甲方得將理賠金額補貼乙方（即本公司）』，是以本公司依約請求威成公司理賠，威成公司即主張係以維德環保工程股份有限公司投保，且以維德公司名義承包臺灣生家畜衛生試驗所土建工程，故要求以維德公司名義再與本公司簽約，兩份合約之工程名稱、數量、責任，罰則等內容完全雷同．．．』。
⒊自各工程合約之訂立時點，即足證明本件與被上訴人維德公司無關，蓋家畜
所將新建動物屍體焚化爐工程交由維德公司承包，被上訴人維德公司於八十五年五月二日將所承包工程中之土建工程及焚化爐工程等發包給被上訴人威成公司，被上訴人威成公司復於八十八年五月十五日單就土建工程與上訴人榮雲公司訂約，故上訴人主張其與被上訴人間於八十五年五月十五日，亦曾就土建工程訂約顯有違常理，亦更足證此係事後基於保險之考量而為之形式，並倒填合約日期，實則被上訴人維德公司與上訴人間實無任何實質之合約關係。
⒋上訴人無故停工後，二次工程協調會之召開，均由上訴人榮雲公司與被上訴
人威成公司參與，被上訴人維德公司從未參與過問，且本件工程之估驗、付款均係由被上訴人威成公司為之，上訴人對此亦不爭執，此即足證明合約關係僅存在於上訴人榮雲公司與被上訴人威成公司，與另一被上訴人維德公司無關。
㈢上訴人無故停工之行徑，已合乎解除權之行使事由，被上訴人並合法行使「約
定解除權」，而本件解除權之行使，依雙方合約之約定，無須催告，故即生合約解除之法律效果：
⒈上訴人榮雲公司於八十五年十二月間無故停工，此有後述事證可稽：
⑴八十五年十二月二十日，被上訴人威成公司以存證信函要求上訴人榮雲公司於函到三日內復工，否則依約逕行解除合約，另行發包施工。
⑵八十五年十二月二十一日，上訴人榮雲公司寄予被上訴人威成公司之存證信
函中，自認其有停工事實，此亦經證人胡伯臺於鈞院證述可稽⑶八十五年十二月二十三日之工程協調會議，雙方達成協議如下：
⑴第一項：「．．．榮雲工程公司無意繼續完成未完工部份。」⑵第三項：「威成環保公司即日起得依合約僱工進廠繼續施作未完工程。」⑷八十六年一月三日再次召開工程協調會，兩造達成第三項協議結論：「乙方
（即上訴人榮雲公司）同意甲方（即被上訴人威成公司）代工執行未完工程」。顯見上訴人自停工之日起從未復工，否則不會於八十六年一月三日開會協商。
⑸承包商工程承攬合約」第十條第二款規定：「工程施工期間，工程期限尚未
屆滿，但進度已明顯落後，無法如期完工，或乙方工作人員不足，嚴重影響工程進度，甲方有權逕行裁定乙方違約論。」同條第四款規定：「乙方如違約，甲方得逕行解除本合約，另行發包，乙方不得異議或要求任何賠償．．．。」。是上訴人無故停工之行徑，顯已合乎契約所定約定解除權之行使事由。
⒉被上訴人已合法行使解除權，並生合約解除之法律效果：
⑴上訴人榮雲公司於八十五年十二月間，藉口虧損惡性停工後，被上訴人威成
公司於同年十二月二十日所發存證信函中，明確告知上訴人，其行為已構成合約第十條第二款違約條件，請於「函到三日內復工，否則本公司依合約第十條、第４款，逕行進廠接管，另行發包施工」等語，即為以「函到三日內未復工」為附停止條件之解約表示，惟查，形成權之行使原則上雖不得附條件，「但並非一切之形成權之行使，皆不得附條件，例如終止權之行使固然不得附解除條件，但其停止條件之附加，只要不因此侵害終止行為相對人之正當利益，便可准許」。且「契約當事人之一方，因他方遲延給付而催告其履行時，並表明如於期限內不履行，契約視為終止，即係於催告之同時，表明附有停止條件之終止意思，因此他方當事人如未履行契約，則停止條件成就，終止契約之意思表示發生效力，故無須再另為終止契約之意思表示」此有最高法院八十三年度台上字第一七七三號判決要旨可稽。以故，上訴人未於三日內依被上訴人之指示進場復工即生合約解除之法律效果。
⑵承前所述，兩造間之工程承攬合約既已解除，則八十五年十二月二十三日、
八十六年一月三日之協調會究其性質及內容，實乃兩造共同確認契約解除後，工程款之結算方式。況解除權乃形成權，由當事人之一方以意思表示為之，無須得他方之同意即生契約解除之法律效果，且解除契約之意思表示不得撤銷，民法第二百五十八條第一項及第三項定有明文。此外，上訴人於前揭兩次工程協調會中，亦已明確表示無意繼續進行本件工程，並同意由被上訴人威成公司繼續完成本工程，是亦可認定本件工程合約已因上訴人及被上訴人雙方合意解除。此即足證，證人胡伯臺不明白解除權之性質及行使解除權之法律效果，是其對於此所為之相關證言，均無足採。
⒊本件解除權之行使，依雙方契約之約定，無須催告：
依據上訴人與被上訴人雙方簽立之「承包商工程承攬合約」第十條第二款、第四款之規定足證雙方約定解除權之行使，無須經催告之程序甚為明確。故被上訴人以存證信函附停止條件行使約定解除權，於條件成就時（三日內未進場復工）即生合約解除之法律效果。
⒋民法第二五四條解除契約須經催告之規定與本案無涉：
民法第二五四條規定：「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」前開條文係適用於未定有期限之給付遲延時，法定解除權之行使須先經催告之情形。然查，本案被上訴人所行使之解除權，並非法定解除權而係依據雙方合約所約定之解除權，此外，本案亦與給付遲延無關，故民法第二五四條之規定不適用本案情形。
⒌退萬步言，縱認被上訴人威成公司無權依據系爭合約行使約定解除權，然因
上訴人於八十五年十二月二十三日、八十六年一月三日之工程協調會中，亦已明確表示無意繼續進行本工程，同意由被上訴人威成公司繼續完成本件工程，是亦可認系爭工程合約已因上訴人及被上訴人雙方合意而解除，上訴人自無權請求被上訴人請求給付工程款。此外，前述八十六年一月三日之工程協調會，並非如上訴人所稱討論復工之後續事宜，而係如原審判決所認定，為確認上訴人不再繼續提供勞務，而由被上訴人威成公司依約接管，並另行確立解約後雙方關於工程款之結算方式甚明。
㈢茲就上訴人所辯與事實不符之部分，分述於後：
⒈不論上訴人之施工比例若何，其無故停工行為，顯已影響工程進度：
⑴上訴人所承攬之「土建工程」為台灣省家畜試驗所總工程之一部，且本件工
程訂有明確之工程進度表若上訴人負責施作之土建工程有所延滯，將影響總工程之進度，故不問上訴人停工前之施工比例若何，只要上訴人於完工前有遽然無故全面停工之行徑，即已合乎契約所明定「約定解除權」行使事由（即工程承攬合約第十條第二款），被上訴人威成公司主張解除契約即有理由。
⑵依工程預定進度表之記載，本件工程應於八十六年一月二十七日前完工，非
如上訴人所辯預定於同年三月二十八日完工，故上訴人明知完工在即，仍惡意於八十五年十二月間（即預定完工日前一個月）無故停工，被上訴人威成公司自得主張解除契約。
⒉證人陳富榮等人於原審之證言，係非本件工程合約範圍內之「馬場排水工程
」，此並非本件工程範圍，由馬場工程之位置，及雙方合約第三條之承包範圍並無「馬場排水工程」即明事實（兩造對合約第三條之承包範圍並無爭執）。
⒊至於「卸牛斜坡」部份，自雙方合約進度表第十項之基礎工程至第十三項之
ＲＣ柱工程觀之，係早應於八十五年十月份前應完成之工程進度，上訴人執此辯稱其曾復工施作尚不足採。
⒋上訴人所提出之對帳單，僅能看出被上訴人於八十六年一月二十五日前所支
付之前帳、付出之款項及被上訴人於同年三月十六日後所再代付之款項，此並不足證明上訴人於停工後有任何復工或支付工料之事實。
⒌上訴人提出之「工程驗收現場測量圖」上之追加工程等註記，係上訴人自行
填寫，並非雙方往來文件，本合約並無追加工程，是上訴人以其單方註記辯稱係追加部分，實不足採。
⒍上訴人提出之工程估驗付款表、估價單，經仔細比對其施工項目實係上訴人
於停工前早應完成之部分，且前開文件實乃上訴人自行製作之內部文件，並不足證明上訴人有完工事實。
⒎上訴人所提出八十六年一月二十八日、同年二月二十八日之工地日報表，並非系爭工程之工地日報表：
⑴上訴人所承攬之工程係土建工程，「承包商工程承攬合約」工程名稱欄，核先敘明。
⑵上訴人所提出八十六年一月二十八日、同年二月二十八日之工地日報表，並
非系爭工程之工地日報表。該工地日報表，實乃「台灣省家畜試驗所」與被上訴人「維德環保工程股份有限公司」間之工地日報表，此自工地日報表「工作名稱」欄標明「新建動物屍體焚化爐工程」即足證明此非上訴人所承攬之土建工程，上訴人以此辯稱有完工事實，顯有誤會甚明。
㈣上訴人不得主張同時履行抗辯權：
⒈上訴人謂第五期工程估驗中，被上訴人威成公司僅給付三０八、五五二元，
無端扣留其餘一七二、三六八元，主張同時履行辯拒絕繼續施工云云，尚有誤會。蓋工程款一七二、三六八元，即係依合約所定，每期工程款百分之四十，應以三十天期支票給付之部分，而非無端扣留應給付之工程款，上訴人就此部分之主張並非事實，是其所辯，無故停工之行為乃同時履行抗辯權之行使，顯係卸責之詞。
⒉此外，本案並不合於同時履行抗辯權之行使要件，蓋系爭工程係分期施作，
分期給付，上訴人每完成一期工程進度，須送請被上訴人估驗後，再以百分之六十現金、另百分之四十以三十天期支票給付工程款，故每一期之工程進度與該期之工程款始立於對待給付之地位，是上訴人不得於收受第五期工程款中百分之六十之現金後，無故停止施作第六期以後所有之工程進度，辯稱係就第五期工程款應以三十天期票給付之部分行使同時履行抗辯權，況上訴人就各期工程之施作有先為給付之義務，焉能以行使同時履行抗辯權之名為無故停工延滯工程進度之實。
⒊退萬步言之，縱認本件合於同時履行抗辯權之行使要件，則依據民法第二六
四條第二項之規定，他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付。故上訴人就第五期工程款中，被上訴人威成公司已依約給付之新台幣三０八、五五二元部分，並不爭執，且迄至上訴人停工之日，被上訴人所給付之工程款亦高達五百多萬，約總工程款百分之九十，則訴人明知完工在即，竟惡意無故停工，核其同時履行抗辯權之主張，顯係就其無故停工之事實所為之卸責之詞，依民法第二六四條第二項之規定，上訴人不得主張同時履行抗辯權。
㈤上訴人就利息損失及返還本票所為之主張均無理由：
⒈上訴人向銀行融資借款所受之利息損失，與本件工程合約無關，蓋被上訴人
應給付與上訴人之工程款項，皆如期給付，從未拖延，是其執此要求被上訴人負責，實屬無稽。
⒉上訴人開立之系爭本票，係履約之擔保，上訴人並未依約完成承攬工程，而本工程亦於訴訟程序進行中，上訴人自無權請求返還本票。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：合約關係圖一份、黃茂榮著，民法判解之理論體系民法總則第三八八頁、八十三年度台上字第一七七三號判決要旨、上訴人委託律師發給臺灣省家畜衛生試驗所之信函影本一份、家畜試驗所動物焚化爐預定進度表影本一份、台北青田郵局第八七０號存證信函及回執各影本一份、對帳單影本一份、工程驗收現場位置圖影本一份、榮雲工程有限公司工程估驗付款表影本四份、估價單影本一份、工地日報表影本二份等為證。
丙、本院依職權發函臺灣省家畜衛生試驗所，調查新建動物屍體焚化爐土建工程部分是否驗收完畢。
理 由
一、本件於起訴前威成環保工程股份有限公司（下稱威成公司）之法定代理人為蔡淑英，維德環保工程股份有限公司（下稱維德公司）之法定代理人為林獻振，有經濟部公司執照影本二份附卷可稽（本院卷第八十九、九十、二０三、二０四頁）上訴人起訴誤以林獻章為威成公司之法定代理人；黃振彥為維德公司之法定代理人，於本院審理時經蔡淑英、林獻振分別聲請承受訴訟，並承認其等所為之訴訟行為，依刑事訴訟法第四十八條規定，應溯及於行為時，發生效力。核先敘明。
二、上訴人主張：其於八十五年五月十五日承攬被上訴人威成公司轉包自被上訴人維德公司之家畜所即業主－ＴＢＳ－0000－000⑷案內土建工程，工程款總計陸佰伍拾萬元，有承包工程承攬合約書可稽。詎料，業主先後二次變更設計，上訴人公司亦配合業主及被上訴人之指示完成施工，被上訴人威成公司人員胡伯臺亦同意給付實際超作工程款項，並承諾追加工程項目有單價可依據者，按實際數量於每月付款時結算，無單價者按總價以差異比例調整，其它則以協議解決之，並提出工程變更加減帳說明大要計算式。上訴人乃按其指示進行施工，嗣經上訴人公司工地主任吳培銘於同年十二月估驗請款，要求被上訴人公司依完成數量計價放款，是被上訴人公司人員胡伯臺會同上訴人公司負責人向多瀚、工地主任吳培銘等人至現場工地複丈完工數量，詎被上訴人仍遲未給付前揭工程款項，雖履經催討仍置之不理。嗣上訴人、被上訴人雙方復於八十六年一月三日由全隆營公司何基忠陪同次度展開協調，雙方達成共識。詎上訴人於八十六年三月二十一日完工後向被上訴人請領各該工程款項，被上訴人竟藉口上訴人違約，以其向業主請領之工程款尚未撥放為由，企圖推諉責任，拒不清償上揭工程款項，然按據系爭契約第八條付款條件所定，被上訴人公司應付之款項中，本已有非待全數工作經被上訴人業主驗收完成後始為給付者即百分之八十七部分，又查，被上訴人承攬之全數工作，至遲於八十七年二月間業經業主驗收完成並為付款，上訴人自得依約請求被上訴人給付如訴之聲明第二項之工程款；又上訴人因被上訴人未依約按時給付工程款，為免系爭工程延誤故向台灣土地銀行古亭分行融資借款，造成上訴人融資借款利息損失共計二萬零三百五十五元，爰依民法第二百三十一條第一項之規定請求被上訴人賠償如聲明第四項；系爭契約經雙方事後修正、追加部分業經上訴人全數履行完訖，且全數工程並經業主驗收完畢，是上訴人自得請求被上訴人自應返還上開本票如聲明第三項等語。
二、被上訴人則以：上訴人所承攬之土建工程，係被上訴人維德公司承包自家畜所新建動物屍體焚化爐之工程，維德工司再交由被上訴人威成公司承包，威成公司復將所承包工程內之土建工程部分交由上訴人承攬，系爭合約與被上訴人維德公司無關，雙方之合約關係係事後基於保固之考量所為，實則維德公司與上訴人無任何實質關係，是上訴人主張被上訴人應對其負不真正連帶債務責任顯無理由。本件上訴人所承攬之土建工程，訂有明確之工程進度表，未料，上訴人於八十五年十二月十一日竟遽然無故停工，要求威成公司加價始願復工續做，威成公司乃於八十五年十二月廿日發函予上訴人，告知其無故惡意停工之行為，已違反合約第十條第二款約定，請於三日內復工，否則依約逕行解除合約，另行發包施工，嗣雙方於十二月廿三日召開協調會議，上訴人即明確表示無意繼續完成未完工部分，並同意被上訴人即日起得依合約僱工進場繼續施作未完工程，八十六年一月三日雙方再開協調會，上訴人仍無意復工，不願繼續履行合約義務，並同意由威成公司代工執行未完工程，故本件威成公司係合法行使約定解除權，無須催告，即生合約解除之法律效果，上訴人未盡承攬人之責完成工作，自無權請求給付承攬報酬；又上訴人就各期工程之施作有先為給付之義務，上訴人不得以行使同時履行抗辯為名，無故停工；另威成公司向如期給付上訴人工程款，並無給付遲延，上訴人因個人事由貸款，亦與威成公司無關；系爭本票係本件履約之保證，上訴人既未依約完成工作，上訴人請求返還，亦有未洽等語。
三、上訴人主張之事實，固據提出合約書、原設計圖、第一次變更設計圖、傳真、第二次變更設計圖（原審卷第十至二十六頁）、存證信函、工程款明細表及利息損失計算式（原審卷第三十至三二頁）、工程確認圖（原審卷第三十八頁）、送貨單、收據、照片（原審卷第一一一至一一六頁）、工資扣款單（原審卷第一七０頁）、錄音帶及譯文（原審卷第一七二、一七三及第一八七頁至二一五頁）、台灣台北地方法院八十六年度北調字第一四一三五號案件起訴書及答辯狀、工程估驗單（原審卷第二五七至二六三頁）等件為證，然查：
㈠本件威成公司辯稱業主家畜所委託台灣省物資局標購新建動物屍體焚化爐工程，
由維德公司承攬，維德公司再與威成公司訂立承攬契約，威成公司再就土建工程部分與上訴人於八十五年五月十五日訂立系爭承攬契約，由上訴人承攬家畜所－ＴＢＳ－0000－000⑷案內土建工程，上訴人於八十五年十二月十一日停工，威成公司乃於同年月二十日發函催告上訴人「請於函到三日內復工，否則本公司（即威成公司）依合約第十條第四款，逕行進場接管，另行發包施工」等語，嗣後上訴人仍未於限期三日內復工，並於八十五年十二月廿三日所開之工程協議會議中明確表達無意繼續完成未完工部份等情，有上訴人提出之承包商工程承攬合約（見原審卷第十頁至第二二頁）、被上訴人提出之八十五年十二月二十日嘉義忠孝郵局第三四七號存證信函（見原審卷第七十五頁，本院卷第二六０頁）、八十五年十二月廿三日工程協議會議紀錄等件（見原審卷第七六、七七頁，本院卷第二六四、二六五頁），附卷可稽，上訴人對前揭書證之真正亦不爭，威成公司此部分之抗辯，自堪採信。
㈡按依民法第五百零二條之規定，承攬人未如期完成工作者，定作人僅得請求減少
報酬，必期限特定且為契約之要素者，定作人始得主張解除契約，換言之，期限如非契約要素者，定作人不得解除契約，但契約有特別約定者，定作人仍非不得解約（最高法院六十七年度台上字第三四七四號判決參照）；又契約當事人之一方因他方遲延給付而催告其履行時，倘同時表明如於期限內不履行即解除契約，即係於催告之同時，表示附有停止條件之解除契約之意思表示，倘他方當事人未依限履行，則停止條件成就，解除契約之意思表示發生效力，毋須另為解除契約之意思表示（最高法院八十六年度台上字第二０一二號判決參照）。換言之，解除契約之意思表示，並非不得附以停止條件，又解除契約之意思表示，為不要式行為，得於訴訟外或訴訟上為之，在訴訟中以書狀或言詞表示解除契約之意思，或為與契約之繼續存在不相容之請求，即已發生效力（最高法院七十四年度台上字第一一二二號判決參照）。本件上訴人所承攬之系爭工程既於八十五年十二月十一日停工，被上訴人威成公司並於同年月二十日發函催告上訴人「請於函到三日內復工，否則本公司（即威成公司）依合約第十條第四款，逕行進場接管，另行發包施工」等語，且上訴人仍未於限期內復工，並於八十五年十二月廿三日所開之工程協議會議中明確表達無意繼續完成未完工程，有如前述；且系爭承包商工程承攬合約第十條第四款約定：「乙方（即上訴人）如違約，甲方（即威成公司）得逕行解除本合約，另行發包，乙方不得異議，或要求任何賠償，並．．」（承包商工程承攬合約參照），揆諸上開說明，系爭承包商工程承攬合約於八十五年十二月廿四日即生解除效力，上訴人主張威成公司無解除契約之意思表示，系爭契約尚未解除云云，即無可取，威成公司抗辯系爭契約業已解除等語，即為可採。
㈢再者，上訴人與威成公司在八十六年一月三日曾召開第二次協調會議，有如前述
，雖無威成公司已然行使解除權之明文，然觀之兩造所不爭執之會議紀錄內容，除再確認上訴人不再繼續依約提供勞務，由被上訴人威成公司依約接管外，不外另行確立解約後雙方關於工程款之結算方式（本院卷第一二０頁工程協調會紀錄參照），尚難據以認定威成公司並未解約，或「撤銷」威成公司解約意思表示之效果，況依民法第二百五十八條第三項規定：「解除契約之意思表示不得撤銷。
」，上訴人主張二次協調會議紀錄內不相符合部份，以第二次會議紀錄所載為準，威成公司不得執第一次會議紀錄所載內容有所主張，系爭契約並未解除云云，尚有未洽。
㈣另上訴人主張八十六年一月間，仍委請證人陳富榮、林聰郎、陳天河及陳清傳等
人於系爭工程現場施工一節，固亦經上開證人到庭為相同之證述（見原審卷第一二三至一二八頁），然前開證人所做工作係就「馬場工程」施工，並非本件工程合約範圍內之工程，此觀之兩造所不爭之前述承包商工程承攬合約第三條「承包範圍」之內容自明；縱認確如上訴人所自陳馬場工程係追加工程（見原審卷第一七六至一七九頁），系爭承攬契約既已合法解除，亦不致因上訴人上開僱工工作行為發生「撤銷」被上訴人解除契約意思表示之效果，亦不致使已解除之契約回復為未解除之狀態，至於上訴人是否得請求此馬場工程部分之報酬，係屬另一問題，故上訴人主張上訴人於八十六年元月間，確有於系爭工程現場施工，顯見被上訴人威成公司並未解除系爭契約而同意續由上訴人施作云云，自無可採。
㈤系爭承攬契約因上訴人未依約履行而遭解約，既如前述，且被上訴人威成公司自
八十五年五月七日起至八十六年一月廿五日止，共給付上訴人五百九十二萬六千八百七十三元，為兩造所不爭，則上訴人主張其向銀行融資借款利息損失二萬零三百五十五元係因被上訴人未依約按時給付工程款云云，亦難採取。
㈥末查上訴人與威成公司於八十五年十二月二十三日工程協調會議紀錄第五項記載
：「八十五、十二、二九以前雙方如無法達成正式協議，以上協議均屬無效。」（見本院卷第一一九頁），惟兩造均未為無效之主張或抗辯，且於八十六年一月三日之工程協調會，亦未就第一次之協調會議紀錄有所爭執，並續作成協議結論，其中協議結論⑶記載：「乙方（上訴人）同意甲方（威成公司）代工執行未完工程，．．．並由甲方經（逕）行代支工程款。」；⑷「待工程完成後．．．甲方酌情給予補貼乙方，（以新台幣二十五萬元為限）。」（見本院卷第一二０頁），嗣八十六年四月九日由會計張珊珊所作成之「會帳單」之３「若再加上三月十六日之後所計，我方所再代付之款項」，５「．．．據之前雙方協調書內載明：我方林董同意若有超出合約部分，貼貴公司金額為新台幣二十五萬元之內。．
．．」（見本院卷第四三頁），故該「會帳單」係照八十六年一月三日之工程協調會作成協議結論所作成，益證上訴人並未進場施工繼續未完之工程，方有所謂「若再加上三月十六日之後所計，我方所再代付之款項」，至為明顯。證人胡伯臺雖證稱：「後來工程榮雲公司繼續承受完工，我們另外僱工完成的部分，有協議將來扣除．．．沒多久我就離開公司，也不知道榮雲公司施工情形。」（見本院卷第一七七頁背面及一七八八頁），是上訴人縱曾「回來復工」，惟被上訴人亦有另外僱工完成未完之工程，且胡伯臺於工程未完成即已離職，並不能證明未完成之工程係由上訴人所完成。至於證人張珊珊係於八十六年三月間始到職，其「會帳單」，係照「林獻章給我的資料所寫的」，業經張珊珊證述明確（見本院卷第一七九頁），雖張珊珊證明系爭工程「已驗收畢」，並不足證明係上訴人完成未完之工程，故證人胡伯臺、張珊珊之證言，均不足以證明系爭契約未解除，且由上訴人完成未完之工程，其「會帳單」所謂待完成驗收後再結算追加工程款（再整體討論）云云，亦只表示完成驗收後討論工程款，並非表示上訴人完成系爭工程之意，上訴人據此主張系爭契約並未解除，且由其完成系爭工程云云，並無可取。
㈦如前所述，本件上訴人既未依約履行，且本件契約經解除後，兩造間之債權債務
關係，及解除後之損害賠償請求權是否消滅，尚有待依八十六年一月三日之協議決之，依兩造所不爭之系爭契約第八條第八款「乙方（即上訴人）應提供六十五萬元之商業本票做為履約之保證」之約定，則上訴人自不得請求被告威成公司返還系爭本票，上訴人主張系爭契約經上訴人全數履行，並已驗收完畢，被上訴人自應返還上開本票云云，並不可採。
四、末按民法第八十七條第一項所謂通謀虛偽意思表示，係雙方通謀所為之虛偽意思表示，當然確定自始無效。同條第二項所謂虛偽意思表示隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，係指為虛偽意思表示之當事人間，隱藏有他項真實之法律行為而言。查本件系爭工程係維德公司所承包再轉包威成公司，為兩造所不爭，故上訴人雖分別與維德公司及威成公司簽定承攬合約（見原審卷第十至十九頁），惟其歷次協調會議均由上訴人與威成公司進行協商，並未有維德公司參與，有上開協調會議紀錄可稽（見本院卷第四十、四二頁），且上訴人所簽發之票號：0000000號，票面金額新台幣陸拾伍萬元之本票乙紙，亦係交威成公司，而與維德公司無關，為上訴人所自認，足見維德公司與上訴人之承攬合約，其真意非在履行系爭工程，而係通謀虛偽意思表示之隱藏行為，否則，同一系爭工程，上訴人既直接與維德公司簽訂承攬合約，自無庸再與威成公司簽訂承攬合約之必要，揆諸上開說明，上訴人與維德公司間之承攬合約，當然確定自始無效。是被上訴人辯稱：上訴人所承攬之土建工程部分，係維德公司承包自家畜所新建動物屍體焚化爐之工程，再交由威成公司承包，威成公司復將其中之土建工程部分交由上訴人承攬，系爭合約與維德公司無關，雙方之合約關係係基於保固之考量所為等語，非無可採，上訴人請求維德公司連帶給付，尚非有據。
五、綜上所述，本件上訴人主張，為不足採，被上訴人抗辯，尚屬可信。是則上訴人執此主張被上訴人應給付工程款及賠償損害並請求威成公司返還本票云云，自屬無據。從而，上訴人主張本於承攬合約之法律關係，請求被上訴人連帶給付上訴人一百四十九萬三千九百一十六元及法定遲延利息。威成公司返還上訴人所簽發之票號：0000000號，票面金額六十五萬元之本票乙；暨請求被上訴人連帶賠償上訴人二萬零三百五十五元之損害，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌與判決結果不生影響，爰不予一一論述，再本院函請臺灣省家畜衛生試驗所，請查復新建動物屍體焚化爐土建工程部分是否驗收完畢，雖未函復，惟業經證人張珊珊證明驗收完畢，無再函查必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 二十五 日
臺灣高等法院民事第十一庭
審判長法 官 吳 景 源
法 官 滕 允 潔法 官 連 正 義右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 二十七 日
書記官 張 永 中