台灣高等法院民事判決 八十八年度上字第三九七號
上訴人 即被 上訴人 甲○○上訴人 即被 上訴人 麥迪兒婦幼商品有限公司 設彰化縣○○鄉○○街四七之十四號兼法定代理人 丙○○ 住台北縣土城市○○路○段○○○巷○號上訴人 即被 上訴人 南誠企業股份有限公司 設台南縣永康市○○街○○號兼法定代理人 乙○○右四人共同訴訟代理人 連耀霖律師右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，兩造對於中華民國八十八年一月十二日臺灣板橋地方法院八十七年度重訴字第五四號第一審判決各自提起上訴，本院判決如左：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人甲○○ (以下簡稱甲○○)起訴主張：上訴人即被上訴人丙○○、乙○○ (以下分別簡稱陳福詳、乙○○)分別為上訴人即被上訴人麥迪兒婦幼商品有限公司及南誠企業股份有限公司 (以下分別簡稱麥迪兒公司、南誠公司) 之負責人，丙○○、乙○○、麥迪兒公司、南誠公司等未據甲○○合法授權，竟擅自使用近似於甲○○註冊第00000000號聯合商標之圖樣於相同之奶嘴、奶瓶商品上，公然銷售散布，此侵害事實之刑事部分，業經本院以八十六年度上易字第六六八五號刑事判決分別判處罪刑確定，丙○○、乙○○、麥迪兒公司、南誠公司等之不法行為，甲○○受有財產損害部分新台幣 (下同)九千萬元以上，甲○○先主張九千萬元，其餘請求暫保留。丙○○、乙○○、麥迪兒公司、南誠公司等貪圖不法利益，竟以劣質膺品冒充甲○○國際知名之產品大量販售牟利，嚴重損害甲○○業務上之商譽，為此併請求丙○○、乙○○、麥迪兒公司、南誠公司等連帶賠償商譽損失五百萬元。另依商標法第六十八條請求渠等連帶負擔費用，將原審判決全文及上述受有罪判決之終審刑事判決全文以標題套紅五十級粗體字、內容用仿宋五號字體，刊載於全省版之中國時報、聯合報及自由時報第一版版面各一天。原審判決丙○○、乙○○、麥迪兒公司、南誠公司應連帶給付甲○○一百萬零三百零四元，及自民國 (下同)八十七年四月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並應將原審判決內容全部以仿宋五號字體，登載於全省版之中國時報或聯合報或自由時報之其中一家新聞紙壹日，而駁回其餘之訴。為此提起上訴，請求 (一)原判決關於駁回陳炳男後開第二、三項請求部分均廢棄 (二)丙○○、乙○○、麥迪兒公司、南誠公司應再連帶給付甲○○一百四十一萬五千六百九十六元及自八十七年四月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。(三)丙○○、乙○○、麥迪兒公司、南誠公司等應將本件民事判決全文以標題套紅五十級粗體字、內容以仿宋五號字體，登載於全國版之中國時報、聯合報及自由時報第壹版版面各壹日 (四)上開第二、三項聲明，甲○○願供擔保請准宣告假執行。
二、丙○○、乙○○、麥迪兒公司、南誠公司則以：本件甲○○註冊之嬰兒圖，與渠等之奶瓶包裝上嬰兒圖，顯著不同，其餘包裝盒之顏色、大小、文字、構圖無一類似，不得謂之類似商標，更無侵害甲○○商標專用權之可言。又依甲○○所提本院八十六年度上易字第六六八五號判決，甲○○於八十四年十一月三日，在台北縣土城市○○路○段○○○巷○號，購得麥迪兒公司、南誠公司生產之奶瓶，而於同年月提起刑事告訴，而甲○○於八十六年十二月二十三日始具狀提起本訴，其請求權已罹於時效而消滅，渠等自得拒絕給付。又渠等於八十四年十一月遭甲○○舉發侵害其嬰兒圖商標後，自同年十一月底即全面換發新包裝，不可能於以後尚有舊包裝在市面上流通。即便甲○○主張於八十五年九月二十五日及八十六年二月二十六日，分別在奶娃的店及觀世藥局各購得渠等之第二代無底奶瓶乙支，侵害甲○○之商標專用權，亦僅得請求渠等販賣該二只奶瓶所獲利益，不得以此推論渠等有持續販賣獲利之行為，原判決不查，遽為渠等上述不利之判決，尚有違誤，為此提起上訴請求 (一)原判決不利於丙○○、乙○○、麥迪兒公司、南誠公司部分廢棄 (二)右廢棄部分，甲○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、經查甲○○起訴主張丙○○、乙○○分別為麥迪兒公司及南誠公司之負責人，渠等未據甲○○合法授權，自八十三年底起，竟擅自使用近似於甲○○註冊第00000000號聯合商標之圖樣於渠等所製造經銷相同之奶瓶包裝盒上銷售散布，嗣於八十四年十一月三日經甲○○在台北縣土城市○○路○段○○○巷○號購得仿冒商標之奶瓶查獲，丙○○、乙○○違反商標法，經本院以八十六年度上易字第六六八五號刑事判決分別判處罪刑確定之事實，固據甲○○提出本院八十六年度上易字第六六八五號刑事判決影本一件為證，並經原審調閱該案卷查核無訛，自堪信為真實。次查甲○○主張商標專用權受侵害，依商標法第六十六條第一項第二款及第三項之規定請求損害賠償，惟按商標法並無關於損害賠償請求權消滅時效之特別規定，仍應適用民法第一百九十七條第一項之規定，依甲○○所提本院八十六年度上易字第六六八五號判決，其於八十四年十一月三日，在台北縣土城市○○路○段○○○巷○號，購得丙○○、乙○○、麥迪兒公司、南誠公司生產之奶瓶，該案中甲○○係於同年十月十五日提起刑事告訴，有告訴狀之收文戮記載附於該案卷可憑，而甲○○於八十六年十二月二十三日始具狀提起本訴，其請求權已逾民法第一百九十七條之二年時效，丙○○、乙○○、麥迪兒公司、南誠公司以甲○○此部分之損害賠償請求權已罹於時效而消滅，拒絕給付，自屬有據。雖甲○○於原審法院八十六年度訴字六一四號丙○○、乙○○違反商標法等刑案審理時，曾提起附帶民事訴訟，惟因刑事訴訟經原審法院刑事庭判決無罪，而駁回甲○○附帶民事訴訟，甲○○並未提起上訴而告確定，亦經原審調閱八十六重附民第十九號案卷查核屬實。按民法第一百三十一條規定，時效因起訴中斷者，若撤回其訴，或因不合法而受駁回之裁判，其裁判確定視為不中斷。所謂「不合法」，係指不備訴訟成立要件而言，刑事訴訟判決無罪而駁回附帶民事訴訟確定者，即屬訴因不合法被判決駁回確定，並無中斷時效之效力（最高法院七十九年台上字第四九六號判決意旨參照)。故甲○○主張曾在消滅時效屆滿前，於原審法院八十六年度訴字第六一四號刑事案件中，提起附帶民事訴訟，請求丙○○、乙○○、麥迪兒公司、南誠公司等為損害賠償，雖因第一審刑事判決為渠等無罪之諭知，附帶民事訴訟遭判決駁回，惟甲○○之起訴非因不合法而受駁回之裁判，甲○○所據之請求權，未罹於時效而消滅云云，尚非可採。
四、又甲○○主張於八十五年九月二十五日，在台北市○○○路○段○號五樓店名「奶娃的店」向店員宋慧明及八十六年二月二十二日在遠百企業股份有限公司板新分公司內之觀世藥局向莊蕙君分別購得麥迪兒公司所經銷，南誠公司所製造之麥迪兒第二代母奶式無底奶瓶各一件，業據提出發票二紙為證 (見原審卷第二十六頁、第一一七頁) ，上開發票上亦均經宋慧明、莊蕙君載明所銷售之物品係麥迪兒第二代無底奶瓶，證人宋慧明於原審到庭證述本件顧客買的奶瓶的包裝上的名稱字樣與其發票上寫的一樣，因伊是按包裝上名稱的字樣寫的，當時客人購買後特別要求我註明品名等語 (見原審卷第二一六頁)。證人莊蕙君雖證稱其由出貨單可看出在八十五年一月就是賣綠色包裝的底部透氣奶瓶，不是紅色包裝的第二無底奶瓶‧‧‧「第二代」係客人（即甲○○）叫我寫的，因甲○○要買的產品與其賣的是不一樣，所以叫伊寫證明云云 (見原審卷第一三七頁、第一三八頁)，並提出貨明細表三紙佐證 (見原審卷第一八六至一八八頁)。但查甲○○主張自莊蕙君處購得之奶瓶，現已由台灣板橋地方法院檢察署八十四年度偵字第二０四二五號專利法等案扣案，經原審調閱該件扣案之上開麥迪兒第二代母奶式無底奶瓶由證人莊蕙君確認，證人莊蕙君在庭陳明該只奶瓶上的標價標韱是其本人所標無訛 (見原審卷第一三八頁)，則該奶瓶確係莊蕙君所賣出應可認定，參以甲○○提出莊蕙君所開具之上開發票並已載明所銷售之物品係麥迪兒第二代無底奶瓶、紅色盒之事實，甲○○主張其於八十六年二月二十二日所購買者，係渠等等製造、生產之粉紅色包裝麥迪兒第二代母奶式無底奶瓶乙節，自堪信為真實。
五、又粉紅色麥迪兒第二代母奶式無底奶瓶包裝上載明麥迪兒公司及南誠公司製造之字樣，甲○○主張麥迪兒第二代母奶式無底奶瓶是由麥迪兒公司所經銷、南誠公司所製造亦為渠等所不爭執，而丙○○係麥迪兒公司負責人，乙○○則是南誠公司之負責人，丙○○於八十五年六月十八日台灣板橋地方法院檢察署八十四年偵字第二０四二五號違反專利法等案檢察官偵查中已供述「我是乙○○的哥哥，自八十三年年底起與乙○○共同在台北縣永康市○○街八十九生產」，業據原審調卷查核屬實 (見原審卷第二十一頁)，是丙○○、麥迪兒公司、南誠公司、乙○○等四人均有參與粉紅色包裝麥迪兒第二代母奶式無底奶瓶之製造、銷售甚明。查如附圖一所示之圖形，業經甲○○於八十八年一月十二日向經濟部中央標準局註冊，與「親愛的ＭＹＤＥＡＲ」登記為聯合商標，獲該局第00000000號聯合商標註冊證，核准使用於餵藥器、奶嘴及奶瓶，專用期間自八十三年九月十六日起，至九十二年十一月三十日止，有甲○○之商標註冊證附於上開偵查卷可查。又丙○○、乙○○、麥迪兒公司、南誠公司製造、銷售之麥迪兒第二代母奶式無底奶瓶包裝使用之圖形如附圖二，經經濟部中央標準局鑑定結果，認「被告於奶瓶上使用之圖形，與甲○○註冊第六五五０二九號聯合商標圖樣上圖形相較，二者皆為嬰兒呈躺姿吸乳之設計圖，其意匠及構圖相仿，於異時異地通體隔離觀察，難謂無致消費者產生混同誤認之虞，依據行政審查觀點，應屬近似之商標」。此有該局八十五年四月六日台商字第二０五七八五號函附於前揭偵查卷可考 (見原審卷第二十二頁)，經觀察比較上開圖形，認二者應屬近似之商標。丙○○、乙○○、麥迪兒公司、南誠公司辯稱本件甲○○註冊之嬰兒圖，與渠等之奶瓶包裝上嬰兒圖，無論是頭髮、手、腳、腳部動作、著色等都有顯著之不同，再就整體構圖觀察，甲○○之嬰兒圖是置於包裝盒正中央奶瓶之內，且圖形較大，而丙○○、乙○○、麥迪兒公司、南誠公司之嬰兒圖則係在包裝盒之上方，圖案較小，較不顯著。二者之嬰兒圖有顯著不同，不致使人有混淆或誤認之虞云云，非有可採。甲○○主張丙○○、乙○○、麥迪兒公司、南誠公司等製造、銷售之麥迪兒第二代母奶式無底奶瓶包裝盒附加近似於甲○○註冊商標之圖樣而侵害其商標專用權，堪信屬實。
六、至甲○○主張丙○○、乙○○、麥迪兒公司、南誠公司等自八十三年底起即開始製售系爭仿冒品，八十六年二月二十二日甲○○仍在市場上購得系爭仿冒品時止，計二年又二個月，丙○○於台灣基隆地方法院檢察署八十五年度偵續二字第三號詐欺案自承一年可售出無底奶瓶五十萬支，則每個月平均可售出四一六六六支，總計售出一、○八三、三一六支部分等情，為麥迪兒公司、丙○○、南誠公司、乙○○所否認。查上開案件係丙○○告訴甲○○涉嫌以「世界專利」為詐術、向丙○○詐得一千六百萬元。該詐欺案件係丙○○、乙○○、麥迪兒公司、南誠公司經銷甲○○之奶瓶，與本件係銷售自己生產製造之奶瓶，並非同一。況依該案當天之筆錄，檢察官係訊問丙○○：「你有估算市場容量？」丙○○答稱：「有的。奶瓶一年大約有五○○萬支，餵藥器一年五五萬支，奶瓶做一成約五○萬支，餵藥器二成約十萬支。」有筆錄影本可證 (見原審卷第一六○頁)。從上述訊問筆錄，可知當時丙○○係針對檢察官訊問之奶瓶市場容納量，予以估算，並非實際銷售之數量，亦非針對銷售有侵害甲○○商標專用權之丙○○、乙○○、麥迪兒公司、南誠公司等自己生產製造之麥迪兒第二代母奶式無底奶瓶之數量，所為之供述，尚不得援引該案丙○○之陳述，作為認定丙○○、乙○○、麥迪兒公司、南誠公司每個月平均可售出四一六六六支，總計售出一、○八三、三一六支之依據。甲○○復未提出其他證據以實其說，甲○○此部分之主張，尚非可採。
七、按商標專用權人對於侵害其商標專用權者，得請求損害賠償；商標專用權人，依商標法第六十一條請求損害賠償時，得依侵害商標專用權者因侵害行為所得之利益。於侵害商標專用權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益，商標法第六十一條第一項、第六十六條第一項第二款定有明文。又法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任，民法第二十八條亦有明文，本件甲○○於八十五年九月二十五日，在台北市○○○路○段○號五樓店名「奶娃的店」向店員宋慧明及八十六年二月二十二日在遠百企業股份有限公司板新分公司內之觀世藥局分向莊蕙君分別購得之麥迪兒第二代母奶式無底奶瓶各一支，係乙○○、丙○○共同生產、該奶瓶上印有南誠公司製造，並由麥迪兒公司經銷，乙○○、丙○○並分別為該二公司之負責人。該奶瓶之包裝盒係於同一商品使用近似於甲○○註冊商標之圖樣，依商標法第六十一條第二項規定應認侵害甲○○之商標專用權；而甲○○其餘主張侵害商標專用權部分，則非可採，均如前述。就丙○○、乙○○、麥迪兒公司、南誠公司侵害甲○○商標專用權部分，渠等就其成本或必要費用未舉證證明。甲○○依商標法第六十六條第一項第二款規定，請求渠等就該部分以銷售該項商品全部收入為所得利益，自屬有據。依卷附上開二支奶瓶發票所載銷售金額，分別係一百四十四元、一百六十元，從而甲○○依商標法第六十一條第一項、第六十六條第二款、民法第二十八條規定請求渠等連帶賠償因侵害行為所得之利益，於三百零四元之範圍內洵屬有據，應予准許，逾此部分之請求，甲○○主張八十三年二月至八十四年二月止計十三個月，總銷售額為二萬三千支，則平均每月售一七千百七十支仿冒品單價一百六十元，自八十五年九月至八十六年二月止，仿冒期為五個月，則依商標法第六十六條第一項第二款規定得請求依銷售商品全部收入計算所得利益即一百四十一萬六千元之損害賠償 (一六○元×一七七○×五＝一、四一六、○○○元) 云云，惟為丙○○、乙○○、麥迪兒公司、南誠公司等所否認，甲○○復未能舉證以實其說，自難信為真，是其該部分之請求，尚屬無據，應予駁回。
八、另按商標專用權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，並得另請求賠償相當之金額。商標法第六十六條第三項定有明文。本件甲○○發明創作之親愛的寶貝環保奶瓶獲得中華民國八十二年全國發明展之優良獎、一九九四年德國世界發明金牌獎，業據甲○○提出獎狀及證書影本為證，並為丙○○、乙○○、麥迪兒公司、南誠公司所不爭執。丙○○、乙○○、麥迪兒公司、南誠公司上述侵害甲○○商標專用權之行為，依社會通常觀念，甲○○業務上信譽顯遭受減損，經斟酌渠等侵害之行為及甲○○前開受損之情形，認此部分以之請求，以一百萬元為適當，逾此部分之請求，甲○○主張以每月售一千七百七十支，自八十三年十一月至八十六年二月底計二十七月，此期間依仿冒品售價每支一百六十元及八十三年四月十三日交易付款單原商品進貨量約四萬二千支，預期業務利益減損四百六十萬六千四百元，廣告費及效益減損二百零六萬元云云，均為丙○○、乙○○、麥迪兒公司、南誠公司等所否認，甲○○亦未能舉證證明之，亦難認為可採，不應准許。
九、商標專用權人，得請求由侵害商標專用權者負擔費用，將依本章認定侵害商標專用權情事之判決內容全部或一部登載新聞紙，商標法第六十八條定有明文。甲○○請求丙○○、乙○○、麥迪兒公司、南誠公司等連帶負擔費用將本件判決書內容全部以仿宋五號字體，登載於全省版之中國時報或聯合報或自由時報之其中一家新聞紙壹日，核屬有據，亦應准許，逾此部分之請求，尚非適當，應予駁回。至甲○○另請求丙○○、乙○○、麥迪兒公司、南誠公司等應將受有罪判決之本院八十六年度上易字第六六八五號刑事判決登載新聞紙部分。惟依前述，甲○○對丙○○、乙○○、麥迪兒公司、南誠公司該部分侵害商標專用權之請求權，已逾民法第一百九十七條之二年時效，並經丙○○、乙○○、麥迪兒公司、南誠公司抗辯而拒絕給付，甲○○此部分之請求，亦無理由，應併駁回。
十、綜上所述，甲○○請求丙○○、乙○○、麥迪兒公司、南誠公司連帶應給付甲○○一百萬零三百零四元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十七年四月二十四日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並將本件原審判決內容全部以仿宋五號字體，登載於全省版之中國時報或聯合報或自由時報之其中一家新聞紙一日，費用由丙○○、乙○○、麥迪兒公司、南誠公司連帶負擔部分，核屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，非有理由，應予駁回。原審判命丙○○、乙○○、麥迪兒公司、南誠公司應連帶給付甲○○一百萬零三百零四元，及自民國八十七年四月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並應將原判決內容全部以仿宋五號字體，登載於全省版之中國時報或聯合報或自由時報之其中一家新聞紙壹日，費用由丙○○、乙○○、麥迪兒公司、南誠公司連帶負擔部分，而駁回甲○○其餘之請求，並就給付現金部分，依兩造請求分別酌定擔保金為假執行及免為假執行之宣告，經核並無違誤。兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十一、本件事證已經明確，兩造其餘陳述及所提證據，無礙本院之認定，均毋庸再予審酌論究，附此敘明。
十二、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 二十五 日
臺灣高等法院民事第二庭
審判長法 官 尤 豐 彥
法 官 楊 莉 莉法 官 魏 麗 娟右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 二十七 日
書記官 曾 瓊 安