臺灣高等法院民事判決 八十八年度上字第四七○號
上 訴 人 雙全營造工程股份有限公司法定代理人 王建春訴訟代理人 黃世芳律師上 訴 人 眾徠興業股份有限公司
設台北市○○路○○○巷○○弄廿號四樓法定代理人 蕭育成 住台北市○○路○○○巷○○弄廿號四樓訴訟代理人 徐揆智律師
李淑妃律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年二月三日臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第三三五○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命眾徠興業股份有限公司給付超過新臺幣叁拾貳萬貳仟壹佰柒拾元及該部分之利息，以及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，雙全營造工程股份有限公司在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
眾徠興業股份有限公司其餘上訴，雙全營造工程股份有限公司上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由眾徠興業股份有限公司負擔百分之二十三，餘由雙全營造工程股份有限公司負擔。
事 實
甲、上訴人雙全營造工程股份有限公司（下稱雙全公司）部分：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人眾徠興業股份有限公司（下稱眾徠興業公司）應再給付上訴人新台幣（下同）一百零三萬零七百二十元，及自民國八十七年九月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢前項請求，上訴人願供擔保請准宣告假執行。㈣第一、二審訴訟費用，由被上訴人眾徠興業公司負擔。㈤請求駁回眾徠興業公司之上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠上訴部分：原審判決有不當之處：
⒈被上訴人眾徠興業公司對於八十四年八月三十一日會議記錄上之簽名真正並不
爭執，僅就會議記錄內容中之「詳附件」三字主張為上訴人所添加，惟證人黃明東、王鑑龍及范萬得於臺灣臺北地方法院檢察署八十八年度偵字第六七四七號偽造文書案件偵查中證述，八十四年八月三十一日會議及八十四年九月十二日會議同紙之會議記錄，其中上半部之九月十二日會議記錄為黃明東所寫，下半部之八月三十一日會議記錄為王鑑龍所寫，附件之進度表為范萬得所畫，被上訴人眾徠興業公司之法定代理人蕭育成有同意會議內容及進度表內容，有訊問筆錄可證，足見被上訴人眾徠興業公司之抗辯不足採。
⒉兩造於八十四年五月二十九日召開協調會議，就結構體進度部分協議每十五天
一層（含鋼筋、灌漿），再於同年八月三十一日協議被上訴人眾徠興業公司須配合上訴人進度表以每層樓結構十五天完成，而上開工程之施作程序乃由放樣工程承攬人先行放樣，鋼筋工程承攬人將鋼筋進場進行鋼筋工程，再由被上訴人眾徠興業公司進行板模組立工程，接續進行水電工程、混凝土工程，最後始為被上訴人眾徠興業公司之模板收尾工程，既為原審所認定之事實，且為被上訴人眾徠興業公司所不否認，上開工程流程與系爭會議記錄附件之工程進度管制表之規定相符，足見上開附件並非偽造。又每層樓結構工程施作之程序中，被上訴人眾徠興業公司僅承攬板模組立工程，而每層樓結構施工期限既僅十五天而已，則被上訴人眾徠興業公司承攬之板模組立工程施工期限，自必少於十五天，因此被上訴人眾徠興業公司承攬之板模組立工程之施工期間應為八天，應足採信。
⒊台北市政府國民住宅處工程員蕭慶衡於偵查中證稱，系爭台北市公教住宅工程
，模版部分每十五工作日完成一層，其中包括了其他相關之配合工作，此係一般該類工程上之慣例，而牆柱模板組立及樑版模組立部分實際工作日為八日之進度，亦符合工作慣例。
⒋綜上所述，系爭八十四年八月三十一日會議記錄之內容及其附件，並無偽造情
事，依其協議內容，本件被上訴人眾徠興業公司承攬系爭模板組立工程施工期限應為每層八天。
㈡答辯部分
上訴人眾徠興業公司上訴稱其僅承攬模板組立工程一項，其他工程由上訴人眾徠興業公司轉包他人承作，水電工程尚有台北市政府國宅處另行發包，工程進行中須諸多包商配合進行施工，其中部分工程尚須他人施作完成後，上訴人眾徠興業公司才可繼續施工，則被上訴人舉一段連續期間，主張上訴人眾徠興業公司施工期間逾八天期間（或十五天期間），即有遲延，顯未就上訴人眾徠興業公司遲延一事作任何舉證。又被上訴人於原審所提模板工程進度表僅提出開始施作日及完成施作日，既沒有提出確實施作日，該期間亦沒有扣除不能工作天，則被上訴人遽指上訴人眾徠興業公司施工有所遲延，顯未就上訴人眾徠興業公司遲延一事，作任何舉證。然：
⒈依八十四年八月三十一日會議記錄內容已表明「由於所承攬所有本公司工地，
工程進度皆嚴重落後，今於建國北路工務所進行協調後，爾後須配合本公司進度表」，眾徠興業公司已承認工程遲延之事實，其空言否認，不足採信；至於其抗辯因他人未配合施工、應扣除不能工作天等，對此有利於眾徠興業公司之事實應由其負舉證之責，惟迄今未見眾徠興業公司舉證以實其說，可知其主張，顯不足採。
⒉眾徠興業公司主張依民法第五百零四條規定，工作遲延後，定作人受領工作時
，不為保留者，承攬人對於遲延之結果不負責任，本件眾徠興業公司縱有遲延，對於遲延結果並不負責。然依兩造簽訂之工程合約第二十條約定，眾徠興業公司未依照合約規定期限完工，應向雙全公司按逾期之日數，每日賠償合約總價千分之一違約金，已就眾徠興業公司遲延完工即應負損害賠償為明確約定，則眾徠興業公司有遲延完工之事實，雙全公司縱對於工程予以驗收，並非對於損害賠償之請求不為保留，眾徠興業公司仍應對於遲延之結果負賠償之責。
乙、上訴人眾徠興業股份有限公司部分：
一、聲明：㈠原判決不利於眾徠興業公司部分廢棄。㈡右廢棄部分，雙全公司於第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由雙全公司負擔。㈣雙全公司之上訴駁回。
㈤如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。添
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠上訴部分：
⒈被上訴人雙全公司呈提之原證三內容雖有記載「‧‧‧由於所承攬所有本公司
工地，工程進度皆嚴重落後」等語，然此係指眾徠興業公司所承攬之工地，雙全公司工程進度嚴重落後一事，非指眾徠興業公司遲延，眾徠興業公司若有遲延，當載明理由與遲延之情形，斷無以工程進度嚴重落後一詞含混帶過。是雙全公司以此主張眾徠興業公司有遲延一事，與事實不符，不足採信。
①上訴人只承攬模板工程一項，其他諸多放樣工程、鋼筋工程、混凝土壓送工
程、搭建鷹架工程，則由雙全公司發包與他人或自己承作，水電工程尚由台北市政府國民住宅處另行發包。上訴人施作工程完全依照雙全公司以及台北市政府國民住宅處之指示，配合其他包商施作工程，並配合台北市政府國民住宅處對各項材料、工程品質之檢驗、工程進行中上訴人與雙全公司尚進行諸多協議，上訴人若有遲延斷無從未就遲延一事為任何協議，確定遲延之日數，以免紛爭，而原審法院調取之監工日報表內，亦無記載上訴人所承作之模板工程有遲延一事，足證雙全公司主張上訴人有遲延一事，與事實不符，不足採信。則原審法院以此監工日報表並無記載上訴人遲延之情形，自應命雙全公司就上訴人有所遲延之情形負舉證責任。原審法院不察，逕認上訴人有部分遲延，與書證所示之證據不符，洵有違誤。添②上訴人僅承攬模板組立工程一項工程，工程進行中須諸多包商配合進行施工
，其中部分工程尚須他人施作完成後，上訴人才可繼續施工，而模板收尾尚是最後之工程，此事實亦為雙全公司所不否認，上訴人非於一段期間內連續施工，因其中尚須配合他人完成工程後才可以繼續施工，則雙全公司舉一段連續期間，主張上訴人施工期間逾八天期間（或十五天之期間），即有遲延，顯未就上訴人遲延一事做任何舉證，就各項工程之工期或有重疊，須互相配合，模板收尾尚是最後一項工程一事，雙全公司於原審陳稱：「大致上模板組立之範圍如被告（即上訴人）所述，但模板收尾除模板之拆除，尚包含細部工程。」，即對上訴人提供之施工流程，工期重疊，須互相配合，模板收尾尚是最後一項工程一事作一確認，上訴人並不須舉證，原審判決認上訴人未予舉證而予以部分敗訴之判決，顯有誤認，難以維持。添③雙全公司員工邱正雄於臺灣台北地方法院檢察署八十八年偵字第六七四七號
偽造文書案件到庭證述：「檢察官問：是否你們負責放樣、鋼筋組立部分未完成告訴人（即上訴人）即無法施工？是的，有互相配合之關係，告訴人如沒有做部分也不能做。」等語，足證上訴人非於一段期間內連續施工，因其中尚須配合他人完成工程後才可以繼續施工，則雙全公司舉一段連續期間，主張上訴人施工逾八天期間（或十五天期間），即有遲延，顯未就上訴人遲延一事做任何舉證。添④依監工日報表所載，最上欄皆有工作與不能工作天之記錄，則雙全公司於原
審提出之原證四、原證五之模板工程進度表僅提出開始施作日及完成施作日，既沒有提出確實施作日，該期間亦沒有扣除不能工作天，則雙全公司遽指上訴人施工有所遲延，顯未就遲延一事，做任何舉證。又原證四、原證五所載與事實不符，不足採信。添⒉按「工作遲延後，定作人受領工作時，不為保留者，承攬人對於遲延之結果不
負責任。」民法第五百零四條定有明文。本事件除雙全公司迄未對上訴人施工有所遲延一事，負舉證責任外，雙全公司於受領工作時，亦未為任何保留，則依民法第五百零四條之規定，上訴人縱有遲延，對於遲延結果並不負責，原審判決認上訴人就三十六萬九千二百六十四元部分應負遲延之賠償責任，顯有誤認，應予廢棄。 添⒊雖雙全公司主張「然依兩造簽訂之工程合約第二十條約定，被上訴人眾徠興業
公司未依照合約規定期限完工，應向上訴人按逾期之日數，每日賠償合約總價千分之一違約金，已就眾徠興業公司遲延完工即應負損害賠償為明確約定，則眾徠興業公司已有遲延完工之事實，雙全公司縱對於工程予以驗收，並非對於損害賠償之請求不為保留，眾徠興業公司仍應對於遲延之結果負賠償之責」等語，惟：①工程合約預定遲延責任之賠償額，與定作人受領工作時不為保留者，承攬人
對於遲延之結果不負責任。」係屬二事，雙全公司顯混為一談。添②本件工程，雙全公司除就上訴人工作遲延一事未為舉證外，雙全公司於受領
工作時，亦未為任何保留，又「民法第五百零二條、第五百零三條及第五百零四條規定，因可歸責於承攬人之事由遲延工作，定作人得於期前解除契約，亦得因逾期完成而請求減少報酬，其以特定期限完成或交付為契約要素者，定作人亦得解除契約。但定作人行使此種權利，必須於受領工作時聲明保留，如不為保留，則定作人所得主之減少報酬請求權及契約解除權，即因受領而推定其為拋棄其權利，承攬人對於遲延之結果，不必負責任。」本此，上訴人縱有遲延，對於遲延結果，亦不負責。添㈡答辯部分
⒈眾徠興業公司告訴王建春偽造文書一案，雖檢察官以王建春未參與該案系爭會
議記錄，又經傳訊台北市政府國民住宅處工程員蕭慶衡，其到庭陳稱台北市公教住宅工程，模板部分每十五工作日完成一層，其中包括其他相關之配合工作，此係一般該類工程之慣例，而牆柱模板組立及樑版模板組立部分，實際工作日為八日之進度，亦符合工作慣例等語，為不起訴處分，然：⑴王建春為雙全公司之實際負責人，負責公司之全部業務，其公司員工邱正雄
亦於偵訊中到庭證述：「協議完後，正本會存放於工地，再把簽訂之協議傳真回公司之工務部，檔案會存檔。」等語，足證所有工地協議，直接由公司負責監督，王建春為公司負責人，縱未參與協議，亦難推託為不知。再者，從眾徠興業公司於八十六年五月廿一日向雙全公司提起給付工程款訴訟開始，至雙全公司向眾徠興業公司請求損害賠償訴訟為止，皆由王建春以負責人名義委託律師出庭，並提供相關訴訟資料給法院，包括眾徠興業公司提出告訴之八十四年九月十二日會議記錄及附件，則其辯稱完全不知協議內容等情，顯與事實有違，不足採信。添⑵又，該案有否偽造文書之爭執，依眾徠興業公司主張偽造之八十四年九月十
二日會議記錄及附件所載係為建國北路Ａ、Ｂ基地公教住宅新建工程，而蕭慶衡非該工地之監工，對該件工程不清楚，有其到該案之偵訊筆錄附卷足憑。足證其到庭所為之陳述根本無採信之價值，再者，雖蕭慶衡到庭陳述，指附件所載進度表，係一般工程之慣例等語，然此僅蕭慶衡個人片面之詞，不足以證明工程上確有此一慣例，且縱有此一慣例，也不表示此慣例即構成眾徠興業公司與雙全公司契約之一部分，檢察官逕予王建春不起訴處分，顯然草率，難認合法。添⒉另經檢察官傳喚參與協議之黃明東、王鑑龍到庭訊問，雖黃明東到庭陳稱：「
我有簽署八十四年九月十二日之工地協議，現場有監工（指黃明東）、承包商（指蕭育成）、范萬得、王鑑龍。協議書上半部由我當場所寫，我有蓋章，下
半部由王鑑龍於當場所寫，王鑑龍應該簽名，可是沒有簽到，附件由范萬得所製作，我僅負責上半部的協議，下半部協議由別人負責，告訴人於附件施工日期為十五天跟協議書上所寫之十五天一樣，至於管制表為何為十六天之管制表，是因為最後一天為混凝土澆置，不算進去之緣故」等語，王鑑龍則到庭陳稱：「八十四年八月卅一日這張協議書是我自己寫的，參與協議的人有我、蕭育成、黃明東。八十四年九月十二日這份協議我也有參與，下半部是我的字，在場有黃明東、范萬得，不記得協議時有無附件，對於檢察官提示八十四年九月十二日協議書之附件，不記得是這件的附件或是在其他件的附件。告訴人的施工期限為十五天，算混凝土澆置，詳附件三字是我字」等語。惟：
⑴黃明東、王鑑龍為製作文書之人，對八十四年九月十二日中「詳附件」三字
以及附件，因事涉偽造文書等情，與其自身有利害關係，難期望證人到庭為真實之陳述。而依王鑑龍到庭所證，八十四年八月卅一日之協議書為其所寫，其上並有其簽名等語，足證眾徠興業公司原審所提八十四年八月卅一日之協議書內容為真。該協議書上並無詳附件，亦無附件等字。則日後於同一文書上出現詳附件三字及附件，顯係日後添加、偽造。而八十四年九月十二日協議書之下半部文字係轉印八十四年八月卅一日協議書之文字，法院只要逐字比對，即足明瞭，且原本於八十四年八月卅一日協議書上王鑑龍之簽名，亦已被塗銷而不見，足證雙全公司於原審所呈提原證三協議書上詳附件三字及附件為事後所添加、偽造。添⑵另王鑑龍、范萬得既參與協議，豈會未於文書上簽名。此外王鑑龍對於八十
四年九月十二日協議書經過情形，檢察官問及何時所寫，答稱不記得。對於協議書有無附件一事，答稱不記得。對於雙全公司原證三之附件是否為八十四年九月十二日之附件，答稱不記得是這件附件或其他件的附件等語，足證王鑑龍、范萬得根本未參與協議，則黃明東、王鑑龍陳稱王鑑龍有參與協議一事，顯有偽證之嫌，依黃明東陳述八十四年九月十二日之協議，其僅負責上半部，則依上部協議內容觀之，其僅於第三點寫明「依八月卅一日會議內容（２項），扣款壹萬元；第四點寫明，九月十五日起模板工人不得借住基地範圍內，違者依八月卅一日會議內容（２項），自九月七日起算，每人每日扣款壹仟元」，亦即八十四年九月十二日協議內容，僅與八十四年八月卅一日協議內容第二項有關，非關第一項。則今於第一項出現詳附件、附件等字，顯係於事後添加、偽造，無庸置疑。添⑶又黃明東陳稱，因最後一天混凝土澆置不算入，是十五天沒錯等語；王鑑龍
則陳述十五天施工期限，算至混凝土澆置等語，二者亦有矛盾，顯見附件確為偽造，足證檢察官對王建春之不起訴處分，顯未究明事實。
⒊雙全公司於原審所舉原證三以及眾徠興業公司於原審所舉被證三，即載明「‧
‧‧以每層結構十五天完成」，然上訴人雙全公司於原審原證三所附之進度表卻是十六天之進度表，又王鑑龍於前述偽造文書案件偵訊時亦證稱：「（檢察官問：八十四年九月二十一日（九月十二日之誤）會議紀錄之附件是何人製作？）應是范萬得做的。會議當時不太記得有無附件。」「（對於檢察官提示八十四年九月十二日協議書之附件？）不記得是在這件的附件，或在其他件的附件」（此部分該偵訊筆錄漏載）。足證雙全公司所呈提之原證三附件，顯與本事件無任何關係，無採信之價值，雙全公司自應提出原本，供法院斟酌。
理 由
一、雙全公司起訴主張其承攬台北市政府國民住宅處所發包之「建國北路ＡＢ基地公教住宅建築工程」，而眾徠興業公司於八十三年十二月二十四日向雙全公司承攬上開工程之「模板組立工程」，惟眾徠興業公司工程進度落後，兩造協議結構體之進度改為每十五天完成一樓層，另於八十四年八月三十一日協商，除仍維持每層結構體進度為十五天外，並約定眾徠興業公司承攬之模板組立工程施工期限為八天，詎眾徠興業公司工期延誤，計Ａ基地延誤八十一天，Ｂ基地延誤四十四天，依工程合約第二十條約定，眾徠興業公司應賠償損害一百三十九萬九千九百八十四元。上訴後另主張眾徠興業公司向檢察官提出雙全公司法定代理人王建春偽造文書之告訴案，經檢察官予以不起訴處分，系爭八十四年八月三十一日會議記錄之內容及其附件，並無偽造情事，依其協議內容，眾徠興業公司承攬系爭模板組立工程施工期限應為每層八天。又每層樓結構工程施作之程序中，眾徠興業公司僅承攬板模組立工程，而每層樓結構施工期限既僅十五天而已，則眾徠興業公司承攬之板模組立工程施工期限，自必少於十五天，因此眾徠興業公司承攬之板模組立工程之施工期間應為八天。
眾徠興業公司則以兩造曾於八十四年五月二十九日協議約定眾徠興業公司每十五個工作天施作模板組立工程一層，並非雙全公司所稱之八天，而眾徠興業公司並無任何遲延之情事，除其中模板組立工程由眾徠興業公司承攬外，水電工程、放樣工程、鋼筋工程、混凝土壓送工程、搭建鷹架工程均由他人承攬，本件工程進行中，雙全公司提供之鋼筋數度經台北市政府國民住宅處檢驗不合格而禁止雙全公司續行施作，雙全公司亦因無理拒付其他承攬人工程款，致其他承攬人拒絕施作工程，故延誤工程之進行皆可歸責於雙全公司之事由，況施工過程中，各項工程之工期或有重疊，須互相配合，雙全公司並未就眾徠興業公司施工期間逾八天或十五天之期間為任何舉證。上訴後則另以檢察官之不起訴處分不合法，雙全公司應提出系爭八十四年八月三十一日會議記錄之原本以盡舉證之責等語，資為抗辯。
二、兩造爭執之要點在於⒈眾徠興業公司施工有無遲延⒉兩造協議眾徠興業公司承攬之模板組立工程一層之施工期限為八天或十五天⒊逾期完工是否可歸責於眾徠興業公司，若可歸責，雙全公司可否依合約請求違約金？查：
㈠雙全公司承攬台北市政府國民住宅處所發包之「建國北路ＡＢ基地公教住宅建
築工程」，由眾徠興業公司於八十三年十二月二十四日向雙全公司承攬上開工程之「模板組立工程」，工程總價為二千四百九十八萬七千八百二十八元，其中建國北路Ａ基地部分之工程款為一千四百七十二萬五千五百七十六元，建國北路Ｂ基地部分之工程款為四百七十萬九千三百六十元，兩造並於工程合約之模板組立工程施工附註說明第五項第十五款約定結構體進度：「筏基為二十日曆天，地下層十八日曆天，地上層每層各十二日曆天。上開之進度計算係各該層放樣開始至樓版混凝土澆置完成日止。乙方（即眾徠興業公司）應自行估量配合預定進度完成。」，且於工程合約第二十條約定：「逾期損失：乙方倘不依照合約規定期限完工，應向甲方（即雙全公司）按逾期之日數，每日賠償甲方合約總價仟分之一違約金，˙˙˙」，兩造另於八十四年五月二十九日召開協調會議，就結構體進度部分協議每十五天一層（含鋼筋、灌漿），再於同年八月三十一日協議須配合雙全公司進度表以每層樓結構十五天完成，而上開工程之施作程序乃由放樣工程承攬人先行放樣，鋼筋工程承攬人將鋼筋進場進行鋼筋工程，再由眾徠興業公司進行模板組立工程，接續進行水電工程、混凝土工程，最後始為眾徠興業公司之模板收尾工程，至眾徠興業公司所施作之各樓層模板工程，其開始施作日、完成施作日詳如原判決書附表一、二所示各情，有工程合約、會議記錄、監工日報附卷可稽，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
㈡雙全公司主張眾徠興業公司施工遲延，業據提出兩造八十四年八月三十一日之
協議記錄，眾徠興業公司除否認該記錄有「詳附件」三字之記載外，對於其上眾徠興業公司法定代理人蕭育成簽名之真正並不爭執。該協議內容為「目前眾徠興業工程股份有限公司承攬本公司模板工程部分，由於所承攬所有本公司工地、工程進度嚴重落後，今於建國北路工務所進行協調後，爾後須配合本公司進度表‧‧‧」，該內容所稱之「本公司」係指雙全公司，承攬人指眾徠興業公司，則所謂之工程進度嚴重落後，自係指眾徠興業公司工程進度落後，爾後須配合雙全公司之進度表甚明。眾徠興業公司抗辯所謂工程進度嚴重落後係指雙全公司工程進度落後，非指眾徠興業公司遲延，委無可採。眾徠興業公司既於該會議記錄簽名，自已承認工程進度落後。況如原判決附表一、二所示之開始施作日及完成施作日，經核與台北市政府國民住宅處監工日報相符，堪信為真；眾徠興業公司對其真正亦不爭執，但抗辯應扣除不能工作之天數始為實際施作日，且其上既無眾徠興業公司施工遲延之記載，不能證明眾徠興業公司遲延。查，台北市政府國民住宅處（以下簡稱國宅處）監工日報係針對承包商雙全公司所做之監工日報，並非雙全公司對其次承攬人眾徠興業公司所為之監工日報，主要係記載國宅處發包之工程當日施工情況，眾徠興業公司施工有無遲延乃雙全公司與眾徠興業公司間之約定，與國宅處無涉，苟雙全公司承包之工程落後，由雙全公司直接對國宅處負責，衡情該日誌不會記載承包商雙全公司諸多次承攬人與雙全公司間如何約定之事宜。眾徠興業公司既於協調會議中承認工程落後，依國宅處監工日報所載之開始施作日及完成施作日計算所得之實作之天數亦確有遲延情事；如眾徠興業公司抗辯此非實際施作天數，應扣除不能施工之日數，依舉證分配原則應由眾徠興業公司舉證證明那一天係不能施工日，不能泛言其施工須待他人施工完成後始能施工云云。乃眾徠興業公司迄本院言詞辯論終結為止並未舉證以實其說，其空言雙全公司未舉證證明其施工遲延，自無足採。
㈢雙全公司主張模板工程之施工期間每層為八天，固據提出會議記錄暨預定進度
管制表影本為證，眾徠興業公司否認其為真正，故雙全公司應證明該文書為真正，但雙全公司無法提出上開文書之原本。雖雙全公司主張眾徠興業公司對雙全公司法定代理人王建春所提之偽造文書告訴案件業經檢察官予以不起訴處分，足證雙全公司主張之八天為真正；但細繹該不起訴處分書最主要之理由，係因王建春未參與該協調會且會議記錄並非王建春所作，是雙全公司於本件民事事件如主張眾徠興業公司之模板工程施工期間每層為八天而非十五天，依民事訴訟法第二百七十七條之規定仍應盡舉證之責。
⒈雙全公司提出之協議內容影本有「詳附件」三字但無王鑑龍之簽名（原審卷
二七頁），眾徠興業公司所提之影本無「詳附件」三字但有王鑑龍之簽名（原審卷一三九頁），足證雙全公司提出之影本是否與原本相符，已令人啟疑。
⒉證人即系爭工程之工務所主任黃明東於檢察官偵訊時證稱協議書下半部（指
八月三十一日部分）由王鑑龍所寫，王鑑龍應該簽名，但沒有簽到，附件之進度表是范萬得所製作，原本會留在工地等語（參臺灣臺北地方法院檢察署八十八年偵字第六七四七號卷第五六、五七頁），則何以眾徠興業公司提出之影本竟有王鑑龍之簽名？雙全公司為何提不出原本？⒊現埸監工王鑑龍於偵訊時雖承認八月三十一日之協議書（包括詳附件三字）
係其所書寫，但不記得會議當埸有無附件（前開偵查卷第五八頁），依王鑑龍之證詞尚無從證明該會議記錄上所稱之附件即為雙全公司所提出之預定進度管制表。
⒋證人即國宅處之工程人員蕭慶衡雖於偵訊時陳稱附件所載進度表，係一般工
程之慣例等語，然此不足證明此慣例即構成眾徠興業公司與雙全公司契約之一部分。
⒌綜上，雙全公司未能舉證證明該會議記錄上所稱之附件即為雙全公司所提出
之預定進度管制表，就其主張之眾徠興業公司應八天完成一層模板組立工程，自屬未盡舉證之責，洵難採信。況每層結構體（含放樣、鋼筋、模板組立、水電、混凝土、模板收尾等工程）均須於十五日內完成，亦不違常情；蓋其施工次序固有先後之分，但雙全公司與其所有次承攬人統一約定均於十五天內完成，以資簡化，亦非無可能。是雙全公司主張模板組立工程僅屬結構體部分之工程，期限必然少於十五日，並不足採，眾徠興業公司抗辯應為十五日，洵堪信屬實在。
兩造既約定十五天完成一層，眾徠興業公司就施工天數超過十五天部分，即應負逾期完工之責任。
㈣眾徠興業公司復抗辯依民法第五百零四條規定，工作遲延後，定作人受領工作
時，不為保留者，承攬人對於遲延之結果不負責任，本件眾徠興業公司縱有遲延，對於遲延結果並不負責。然由民法第五百零四條立法意旨觀之，五百零四條係承五百零三條及五百零二條而來，於因可歸責於上訴人之事由，遲延工作，定作人得於期前解約，亦得因逾期完成而請求減少報酬，其以特定期限完成或交付為契約之要素者，並得解除契約。惟定作人欲行使其權利，必須於受領工作時保留聲明，如不為保留，則定作人所得主張之減少報酬請求權及解除契約權，即因受領而推定其為拋棄其權利，承攬人對遲延結果，自應不負責任。本件雙全公司依兩造合約第二十條約定，主張眾徠興業公司不能於約定期限內完工時，須償付雙全工程公司者為「違約金」，是本件無民法第五百零四條之適用。
三、眾徠興業公司施作模板工程之開始施作日、完成施作日詳如原判決附表一、二所示，而每層結構體之施作期間為十五天，已於前述，故眾徠興業公司施作建國北路Ａ、Ｂ基地之模板工程逾期完工之日數，Ａ基地為十九日，Ｂ基地為九日（依原判決附表二所示，一樓柱二樓版遲延二日，三樓柱四樓版遲延三日，七樓柱屋頂版遲延四日，合計為九日，原審誤算為十九日）。從而眾徠興業公司逾期完工，雙全公司依工程合約第二十條約定，請求眾徠興業公司給付違約金，其中建國北路Ａ基地部分應為二十七萬九千七百八十六元（00000000X1/1000X19=279786），建國北路Ｂ基地部分應為四萬二千三百八十四元（0000000X1/1000X9=42384），總計三十二萬二千一百七十元（000000+42384=322170）。
四、綜上所述，雙全公司本於合約之約定，請求眾徠興業公司給付違約金，於三十二萬二千一百七十元及自八十七年九月四日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。至於雙全公司敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為眾徠興業公司敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命眾徠興業公司給付，並為假執行之宣告，核無違誤，眾徠興業公司上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。至於雙全公司上訴請求眾徠興業公司應再給付一百零三萬零七百二十元及遲延利息，亦無理由，其上訴應予駁回，則其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或與本件無涉或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 五 日
民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 林 樹 埔法 官 蘇 瑞 華右正本係照原本作成。
雙全公司如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），且依後附民事訴訟法第四百六十六條之一規定辦理。
眾徠興業公司不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 七 日
書記官 賴 以 真附錄：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格其經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任釋明之。
上訴人未依第一項、第二項規定委任訴訟代理人，或雖依第二項委任，法院認為不適當者，第二審法院應定其先命補正。逾期未補正亦未依第四百六十六條之二為聲請者，第二審法院應以上訴不合法裁定駁回之。