臺灣高等法院民事判決 八十八年度上字第四七一號
上 訴 人 酉○○上 訴 人 ｊ○○
戌○○天○○Ｍ○○甲丙○子○○ｋ○○Ｎ○○甲戊○甲壬○○Ｄ○○
Ｋ ○甲己○申○○
Ｉ ○Ｂ○○丑○○玄○○壬○○甲庚○Ａ○○甲丁○
Ｊ ○Ｈ○○丙○○Ｌ○○甲辛○地 ○亥○○宇○○宙○○陳李盡辛○○○ｂ○○○Ｃ○○ｑ○○黃○○ｇ○○○Ｓ○○○巳○○○庚○○戊○○己○○甲○○丁○○乙○○Ｙ○○Ｗ○○ｆ○○ｅ○○Ｖ○○ｄ○○ｃ○○ａ○○Ｘ○○即 Ｏ ○ ｔ○○承受訴訟人 甲甲○
ｖ○○ｚ○○ｙ○○上 訴 人 ｎ○○
趙恆毅ｏ○○ｌ○○ｍ○○ｈ○○ｉ○○Ｑ○○Ｒ○○Ｐ○○Ｕ○○Ｔ○○未○○午○○卯○○辰○○寅○○被 上訴 人 癸○○○○○法定代理人 朱正雄右當事人間遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國八十七年十二月七日臺灣臺北地方法院八十六年度訴字第三八八六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命：㈠上訴人ｂ○○○、Ｙ○○、Ｗ○○、ｆ○○、ｅ○○、Ｖ○○、ｄ○○、ｃ○○、ａ○○、Ｘ○○返還如原判決附表一編號三十八所示房屋部分㈡上訴人Ｃ○○返還如原判決附表一編號四十三所示房屋及給付如原判決附表二Ｂ７、Ｂ７─１所示金額應分擔部分中超過遷出房屋日部分㈢上訴人ｔ○○、甲甲○、ｖ○○、ｚ○○及ｙ○○之被繼承人返還如原判決附表一編號四十二所示房屋及給付如原判決附表二Ｂ６、Ｂ６─１所示金額應分擔部分中超過遷出房屋日部分㈣上訴人ｂ○○○給付如原判決附表二Ｂ２所示金額應分擔部分中超過遷出房屋日部分，及各該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判除確定部分外均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除由上訴人依附表所示比例負擔外，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：上訴人ｊ○○後列七十七人等方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人於第一審之訴暨假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同外，補稱略以：㈠上訴人受配住前，行政院於民國四十九年十二月一日以台（四九）人字第六
七一九號令規定各機關退休人員，對於配住公家宿舍准予暫時續住，俟有關辦法公佈後，再行處理，足證於配住證發給時已有函令為據。嗣事務管理規則於七十二年四月二十九日修正，將宿舍之種類分為「首長宿舍」、「單身宿舍」、「職務宿舍」三種，又行政院針對於事務管理規則修正前已居住於配住之宿舍者，於七十四年五月十八日以台（七四）人政肆字第一四九二七號函作「特別規定」，將退休應返還宿舍之規定僅局限於「首長宿舍」、「單身宿舍」、「職務宿舍」，而不包括上訴人等之「眷屬宿舍」，故上訴人等不受其後函令之拘束，准予續住至宿舍處理時為止。
㈡依行政院於五十八年十二月八日（五八）人政肆字第二五七六八號函令、臺
灣省政府以七十年十一月二日府人四字第一０一二三二號公布「臺灣省政府實施用人費率事業機構眷舍房地處理要點」第八點及八十四年四月十八日修正公布之第十六點規定，借用人有准予續住至「宿舍處理」時之權利，且凡於七十二年四月二十九日事務管理規則修正前及在臺灣省各事業機構實施用人費率前經核准配住眷屬宿舍之借用人及其配偶、父母、未成年子女，均屬眷舍現住人之範圍內。又被上訴人所發臺灣省菸酒公賣局宿舍配住證（下稱配住證）第八條亦載明：「退休後依省令可暫繼續居住」，而八十三年行政院「國有眷舍房地處理辦法」，八十四年臺灣省政府「用人費率事業機構眷舍房地處理要點」，及前揭行政院台（七四）人政肆字第一四九二七號函、省府八十三年函釋，均無明示限「以公務員退休」始可適用續住至處理時為止之規定。茲上訴人等於被上訴人實施用人費率（六十九年一月一日）及行政院修正事務管理規則（七十二年四月二十九日）前，即經核准配住眷屬宿舍，則上訴人等於系爭宿舍未依中央法規予以改建或讓售前，仍有合法占用之權源，此並經被上訴人前任曾局長於八十二年底行文是認。
㈢七十四年五月十八日台（七四）人政肆字第一四九二七號函係因「事務管理
規則」修正後，宣示就該行政規則之變更前所生之行政關係規範，仍適用行政規則變更前之規定處理，並非給予現住人新的權利，而係就現住人原有之權利予以宣示及確保，自應成為系爭使用借貸契約之內容，是上訴人等亦有該函之適用。又被上訴人縱為相關之行政規則變更，依法安定性原則，除經上訴人等之同意，不得溯及行政規則變更前已發生之法律關係。
㈣行政院七十四年五月十八日台（七四）人政肆字第一四九二七號函並未區分
借用人係公務人員，或係實施單一俸給之用人費率機關員工，及借用人其後依公務人員退休法退休，或依其他法令退休而作不同處理，再參臺灣省政府於八十四年四月十八日（八四）府人四字第三三四七０號函告之「臺灣省政府實施用人費率事業機構眷舍房地處理要點」第十六點規定，可知凡於七十二年四月二十九日事務管理規則修正前核准配住眷宿之借用人，不問係公務人員或實施用人費率機關之員工，或依何種法令退休，均有准予續住眷舍至處理時之權利。基此，前揭行政院台（七四）人政肆字第一四九二七號函釋令，顯已推翻其前所為六十三年八月九日（六三）局肆字第一九三二二號函釋令，故被上訴人不得以臺灣省政府於六十三年發布之函件排除上訴人等人之續住權利。另被上訴人於原審所提臺灣省政府與行政院人事行政局於八十三年三月二十一日發布之省人四字第一五二五函，及於八十五年二月三日以
（八五）局給字第０一四六四號函覆本院之解釋函，其效力不能溯及上訴人等。又依人事行政局（八十）局肆字第三三八九二號函令，對於符合「眷屬宿舍」退休之人員得以准予續住至宿舍處理時之規定，應不限於須依法依公務人員退休法辦理退休之公務員方得適用，是上訴人等有適用上開函文之資格。
㈤上訴人等占有使用之系爭土地（即台北市○○區○○段一小段四一九地號）
早於七十年間經報奉財政廳七十年六月十二日（）財五字第三七九三三號函轉奉省府七十年六月八日七０府人四字第一０九九七八號函核定：辦理分割後，再辦理「就地改建」及「已建讓售」在案可稽，詎被上訴人遲未辦理，此業經被上訴人於（七三）公財字第二七三六二號及（七四）公財字第五四五五二號兩件函文自承，嗣七十四年間前開四一九地號分割出四一九之三號地號，惟被上訴人於七十五年間單就四一九之三地號之原住戶辦理已建讓售完畢，而罔置同案核准之上訴人，已違反平等原則及信賴原則，並屬以背於善良風俗方法所為之加害行為，而其執意行使借用物返還請求權或所有物返還請求權，亦屬權利濫用。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提八十四年四月十八日臺灣省政府（八四）府人四字第三三四七０號函、八十二年十一月二十二日臺灣省菸酒公賣局（八二）公人字第五０九三一號函、原配住人配住日期、退休日期整理表、行政院事務管理手冊、臺北市地籍圖謄本等影本各乙件、臺灣省菸酒公賣局宿舍配住證影本二件、戶籍謄本七件為證。
上訴人酉○○方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡右廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載及前開上訴人之陳述相同者外，補稱略以：㈠兩造間使用借貸契約係於五十五年六月成立，依宿舍配住證第八點約定，上
訴人退休後可暫繼續居住，至於可住到何時，則未予明定，而台灣省政府四十九年十二月十六日府人乙字第八七八八四號令亦未明示暫予續住之期限。
迨行政院七十四年五月十八日台（七四）人政肆字第一四九二七號函，才明示於七十二年四月二十九日事務管理規則修正前配住該管理規則所定之「眷屬宿舍」，不論是在修正前，或修正後退休者，均得予續住至「宿舍處理」為止。上開函文內容相較於七十二年四月二十九日修正之事務管理規則第二百四十九條第二項及配住證第八點約定，對符合行政院七十四年五月十八日函示條件之借用人有利，而借用人對之從未為反對之意思表示，應認借用人默示同意兩造間使用借貸（眷舍）契約內容變更，而將該函內容視為兩造間眷屬宿舍使用借貸契約之內容，因此兩造間使用借貸契約成為定有期限（以「眷舍處理時」為屆期）之契約。
㈡行政院七十四年五月十八日台（七四）人政肆字第一四九二七號函之後，台
灣省政府七十四年五月二十九日（七四）府人四字第四０七０二號函、台灣省政府七十九年九月十九日（七九）府人四字第一０九八三號函、台灣省政府八十三年三月二十一日（八三）府人四字第一五二五號函、台灣省政府八十三年一月二十八日（八三）省人四字第四九九號函、行政院人事行政局八十五年二月三日（八五）局給字第０一四六四號函、台灣省政府八十六年三月十七日（八六）府人四字第一０八六八六號函（轉准行政院人事行政局八十五年二月三日《八五》局給字第０一四六四號函）等，均稱續住眷舍之退休人員不適用於實施用人費率之事業機關之退休人員及非依公務人員退休法退休之公務員，係以行政院人事行政局（六三）局肆字一九三二二號函釋為依據，惟查行政院人事行政局（六三）局肆字一九三二二號函已被行政院七十四年五月十八日發佈之台（七四）人政肆字第一四九二七號函推翻，可見上開函釋顯與行政院台（七四）人政肆字第一四九二七號函相悖，不得溯及對於上訴人生效。
㈢行政院七十四年五月十八日台（七四）人政肆字第一四九二七號函釋，對於
是否依公務人員退休法辦理退休之借用人，應均一體適用。上開函釋基於後法優於前法之原則，當然推翻以前行政院或其所屬部局及省政府所為之釋示。至於在七十四年五月十八日以後，行政院所屬人事行政局及省政府所為之函釋示，僅具職權釋示，當然不得推翻上開行政院頒布具有「法規規範」效力之第一四九二七號函釋。
㈣上訴人係經銓敘部依法審查資格並登記為普通行政人員，屬公務人員退休法
第二條所稱之退休之公務員。被上訴人以抵觸公務人員退休法之台灣省政府自行於四十九年十月八日公布之「台灣省政府所屬省營事業機關職員退休辦法」辦理上訴人之退休，顯非適法，亦不得以被上訴人違法適用行政命令辦理上訴人之退休，而謂上訴人非依公務人員退休法辦理退休之公務人員。㈤被上訴人提出之「癸0000000職員宿舍管理辦法」僅係修正案，其效
力尚非無疑。退步言，自上開管理辦法第四十七條規定觀之，倘違反該管理辦法各項規定，僅「得」取銷其宿舍配住權，非即當然喪失宿舍配住權，何況尚須經依「情節輕重」簽報主管長官予以處分的程序，茲被上訴人未舉證已踐行上開程序，不生該當結果。且被上訴人未曾將該管理辦法知照上訴人，故上訴人不受該管理辦法之拘束。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提行政院人事行政局八十三年九月九日
（八三）局給字第三五０八七號書函暨臺灣省政府八十三年九月十七日（八三）府人四字第九一三二三號函、臺灣省菸酒公賣局七十八年一月二十三日
（七八）公文一字第０二三一四號函、八十二年十一月二十二日（八二）公人字第五０九三一號函、公務員儲備登記證書、臺灣鐵路管理局員工宿舍管理須知、七十二年修正前事務管理規則等影本各乙件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠行政院四十九年（四九）人字第六七一九號令雖未明載其適用對象限於「依法認
用並依公務員退休法辦理退休之公務員」，但該令之目的既為「查現行公務人員退休法，在立法院重付法制委員會審查期間：因文武待遇問題，如何配合國庫負擔能力，以及退休人員居住房屋如何解決等問題」，且該命令規定得暫准續住之文字用語為「對於『是項』退休人員現住宿舍，准予暫時續住」，則該令所規定『得暫續住』之退休人員應解釋為僅指『適用公務人員退休法之文職人員』為限，此觀行政院於五十八年（五八）台人政四字第二五七六八號函釋益明。又行政院台（四九）人字第六七一九號令適用人員既以依公務人員退休法辦理退休之公務人員為限，則台灣省政府據此轉頒之四十九年十二月十六日府人乙字第八七八八四號令所指「退休人員」亦應為相同解釋。另被上訴人起訴時為台灣省屬公營事業機關，依公務人員退休法第二條及該法施行細則第二條規定，公營事業人員無從依公務人員退休法辦理退休，是被上訴人退休人員無行政院台（四九）人字第六七一九號令及台灣省政府四十九年十二月十六日府人乙字第八七八八四號令之適用。
㈡行政院於七十二年四月二十九日修正公佈事務管理規則時，雖為兼顧四十九年（
四九）人字第六七一九號令准許依公務人員退休法辦理退休之文職人員退休後得暫續住之規定，於七十四年五月十八日發佈台（七四）人政四字第一四九二七號函，惟該函既為行政院四十九年（四九）人字第六七一九號令之延續性規定，且其目的係基於法的安定性，對適用（四九）人字第六七一九號令之公務人員原有續住權利予以宣示及確保，並非另外創設新權利予原即不得續住之公務人員，則其適用範圍並不擴張及於「非依公務人員退休法辦理退休者」。又上訴人雖以行政院人事行政局七十四年五月十八日台人政四字第一四九二七號函既未於其本文中明文規範適用主體，其適用即須參照行政院歷年來之解釋函令，事實上，行政院、省政府屢次闡明退休於公營事業實施用人費率以後之退休人員，不得續任宿舍，則上訴人逕認一四九二七號函推翻前令，顯屬斷章取義。
㈢依「台灣省政府實施用人費率事業機構眷舍房地處理要點」第十六點規定，「眷
舍現住人」如係退休、資遣人員或核准配（借）用之原配（借）用人及其遺眷時，須符合以下構成要件：⒈必須在七十二年四月二十九日事務管理規則修正前及在該機構實施用人費率前經核准配住有案；⒉須「符合續住」規定者。又在公營事業機構，凡於實施用人費率後方始退休之人員，皆不符續住，即非上開眷舍房地處理要點所稱之眷舍合法現住人。本件上訴人均於六十九年一月一日實施用人費率後方退休之人員，不符「符合續住」之構成要件，自無此規定之適用。退步言，假設上訴人為行政院七十四年五月十八日台人政四字第一四九二七號函所及而符合准暫續住至「宿舍處理時為止」之規定，則因「宿舍處理」不以「省屬眷舍處理要點」所列舉之改建、標售等四種模式為限，積極請求收回本即「處理」之一環，並不以具體指明收回後作何用途為收回之前提要件。
㈣依被上訴人宿舍配住證第十一點，系爭借貸契約之權利義務關係，除依配住證上
約定事項外，尚須遵循民法使用借貸規定及癸0000000宿舍管理辦法之各項規定。又依四十九年四月十七日所定「癸0000000職員宿舍管理辦法」第二十三條、第四十七條規定，及六十一年十一月三十日頒布之「癸0000000宿舍管理辦法」第二十條及第三十五條規定，被上訴人之受配宿舍人員應不得任意對受配宿舍進行添建，違反者被上訴人得取銷其宿舍配住權。茲系爭宿舍中有二十一戶未經被上訴人同意違法添建之事實，亦未依法申請建照，不但違反建築法第二十五條第一項及第九條規定，且違背「癸0000000職員宿舍管理辦法」第二十三條規定，依同辦法第四十七條規定，被上訴人得取銷其宿舍配住權並請求返還。
㈤依配住證第八點、第十一點前段、癸0000000宿舍管理辦法第二十七條、
行政院修正發布之「事務管理規則」第二百四十九條第二項等規定，除例外於受配宿舍人員退休時有准其續住之省令可引為暫住之憑據者外，宿舍之配借與返還仍應回歸原則，即以任職關係存在為借用宿舍之基礎，兩造間使用借貸契約係立於任職關係，且並未約定返還期限，自應依借貸目的定使用是否業已完畢。茲上訴人與被上訴人機關間之使用借貸關係，已因雇用關係終止，使用借貸之目的業已完畢，被上訴人自得依據民法第四百七十條及第七百六十七條之規定訴請上訴人等遷讓返還系爭宿舍。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提台灣省政府四十九年十二月十六日府人乙字第八七八八四號函、台灣省政府五十九年一月十日（五九）府人乙字第一０九九二０號函、台灣省政府六十三年九月十七日（六三）府人丁字第九０二九六號函、行政院人事行政局八十五年二月三日（八五）局給字第０一四六四號函、台灣省政府人事處八十三年一月二十八日（八三）省人四字第四九九號函、行政院人事行政局八十七年十月三日（八七）局住福字第三一二九九三號函、臺灣省政府七十九年九月十九日省人四字第一０九八三號函、臺灣省政府八十七年十一月五日府人四字第一０一八五五號函、行政院人事行政局八十八年十二月三十一日
（八八）局住福字第三一五九七三號函、臺灣省菸酒公賣局宿舍配住證、台灣地區省（市）營業機構人員遴用暫行辦法、台灣省政府所屬省營事業機關職員退休辦法及台灣省政所屬省營事業機構人員退休撫恤及資遣辦法、戶籍謄本、起訴狀等影本各乙件、土地登記謄本乙件、地價證明書影本三件、訴訟標的價額計算表暨房屋課稅證明等影本九件為證。
丙、本院依職權向臺北市政府地政處函查系爭房屋之價額。理 由
壹、程序方面：
一、上訴人Ｏ○於八十八年十月三十日死亡，其繼承人有ｔ○○、甲甲○、ｖ○○、ｚ○○及ｙ○○，此有戶籍謄本及繼承系統表分附原審卷㈡及本院卷可憑，繼承人等具狀聲明承受訴訟，應予准許。查ｔ○○、甲甲○、ｖ○○、ｚ○○及ｙ○○於原審亦為本件訴訟被告，因其等於原審所受判決部分並未提起上訴，故本院所審究者僅為其等承受Ｏ○訴訟之部分，合先敘明。
二、被上訴人法定代理人更易為朱正雄，有財政部八十九年六月二十二日台財人字第０八九００四０三三六號函附卷為憑，其具狀聲明承受訴訟，核無不合，亦應准許。
三、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第五十六條第一項第一款定有明文。本件上訴人辛○○○、庚○○、戊○○、己○○、甲○○、丁○○、乙○○等七人乃訴外人王丁財之共同繼承人；上訴人ｂ○○○、Ｙ○○、Ｗ○○、ｆ○○、ｅ○○、Ｖ○○、ｄ○○、ｃ○○、ａ○○、Ｘ○○等十人乃訴外人葉英財之共同繼承人；上訴人ｑ○○、ｎ○○、趙恆毅、ｏ○○、ｌ○○、ｍ○○等六人乃訴外人趙連生之共同繼承人；上訴人ｇ○○○、ｈ○○、ｉ○○等三人乃訴外人廖純武之共同繼承人；上訴人Ｓ○○○、Ｑ○○、Ｒ○○、Ｐ○○、Ｕ○○、Ｔ○○等六人乃訴外人楊建庭之共同繼承人；上訴人巳○○○、未○○、午○○、卯○○、辰○○、寅○○等六人乃訴外人吳清貴之共同繼承人，就使用系爭房屋屬公同共有關係，是本件請求返還房屋之訴訟標的分別對上訴人辛○○○等七人、ｂ○○○等十人、ｑ○○等六人、ｇ○○○等三人、Ｓ○○○等六人、巳○○○等六人，必須合一確定，則上訴人辛○○○、ｂ○○○、ｑ○○、ｇ○○○、Ｓ○○○、巳○○○之上訴效力，分別及於庚○○、戊○○、己○○、甲○○、丁○○、乙○○等六人、Ｙ○○、Ｗ○○、ｆ○○、ｅ○○、Ｖ○○、ｄ○○、ｃ○○、ａ○○、Ｘ○○等九人、ｎ○○、趙恆毅、ｏ○○、ｌ○○、ｍ○○等五人、ｈ○○、ｉ○○等二人、Ｑ○○、Ｒ○○、Ｐ○○、Ｕ○○、Ｔ○○等五人、未○○、午○○、卯○○、辰○○、寅○○等五人，爰將之並列為上訴人。至被上訴人請求遷出房屋及給付相當於租金之損害金部分，因前者應以現實占有人論之，後者參照最高法院四十一年台抗字第一０號判例意旨，以上訴人一人提出非基於其個人關係之抗辯，而經法院認為有理由者為限，始得適用民事訴訟法第五十六條第一項之規定，故無上述上訴效力須及於其他繼承人之適用。另原判決附表所示六九號房屋原配住人係高鄭貴，上訴人Ｃ○○乃高鄭貴配偶高九子與前妻所生之子Ｇ○○之子（高鄭貴為Ｇ○○之繼母），有戶籍謄本足憑（原審卷第一冊第一四六頁、第二冊第九二至九九頁），上訴人Ｃ○○就遷出、返還房屋及給付損害金之訴訟標的，其上訴效力不及於Ｇ○○、Ｆ○○及Ｅ○○，其次附表所示五五號房屋原配住人係劉勝義，原上訴人Ｏ○非其配偶，無繼承權，經本院審酌後，認其上訴效力不及於劉勝義之繼承人即原審被告ｓ○○、ｔ○○、甲甲○、ｘ○○、ｕ○○、ｖ○○、劉華、ｗ○○、ｚ○○及ｙ○○所受判決部分，先予敘明。
貳、得心證之理由：
一、被上訴人主張如原判決附表一所示房屋及其基地坐落台北市○○區○○段一小段第四一九地號及同段二小段第三一一地號土地均為台灣省所有，撥交予伊管理，同表所示ｊ○○等配住人於任職被上訴人機關期間，分別向其借用上述房屋居住（如原判決附表一及複丈成果圖所示），並加蓋如複丈成果圖備註所示增建部分，其無獨立出入口。惟上開配住人業自六十九年起陸續退休，則其等借用上開宿舍之使用業已完畢，均不符合續住宿舍之條件，依行政院訂頒之「事務管理規則」第二百四十九條第二項規定，應自退休時起三個月內遷出宿舍，惟渠等並未交還配住之房屋，屢經催討無果，其中如附表一編號三十七至四十四所示八戶房屋之配住人王丁財、葉英財、廖純武、楊建庭、吳清貴、劉勝義、高鄭貴、趙連生退休後已先後去世（王丁財歿於七十九年四月七日、葉英財歿；於八十二年六月二十三日、廖純武歿於七十三年三月二十四日、楊建庭歿於七十四年十月二十一日、吳清貴歿於七十九年八月二十九日、劉勝義歿於六十九年九月二十六日、高鄭貴歿於七十三年十月二十日、趙連生歿七十二年三月二十六日），王丁財繼承人為上訴人辛○○○、庚○○、戊○○、丁○○、己○○、甲○○、乙○○等人；葉英財繼承人為上訴人ｂ○○○、Ｙ○○、Ｗ○○、ｆ○○、ｅ○○、Ｖ○○、ｄ○○、Ｚ○○等人及其已故次子葉泰山（歿於七十九年七月十九日）之女即上訴人ｃ○○、ａ○○、Ｘ○○三人；廖純武繼承人為上訴人ｇ○○○、ｈ○○、ｉ○○等人；楊建庭繼承人為上訴人Ｓ○○○、Ｑ○○、Ｒ○○、Ｐ○○、Ｔ○○、Ｕ○○等人；吳清貴繼承人為上訴人巳○○○、未○○、午○○、卯○○、辰○○、寅○○等人；劉勝義繼承人為上訴人Ｏ○、ｓ○○、ｔ○○、甲甲○、ｘ○○、甲乙○、ｕ○○、ｖ○○、ｒ○、ｗ○○等人，及其已故次子劉世胤（歿於八十年一月八日）之子女即上訴人ｚ○○、ｙ○○二人；高鄭貴繼承人為上訴人Ｇ○○、Ｆ○○、Ｅ○○等人，又Ｇ○○之次子Ｃ○○亦現實占有該配住房屋；趙連生繼承人為上訴人ｑ○○、ｐ○○、ｎ○○、ｏ○○、ｌ○○、ｍ○○等人，伊已終止該使用借貸契約，上訴人自屬無權占有，爰依民法第四百七十條、第七百六十七條、第一百七十九條、第一百八十四條規定，請求上訴人返還房屋及相當於租金之不當得利等語。（原審關於被上訴人對上訴人所為請求，其中就請求上訴人遷讓房屋及按月給付被上訴人如附表二所示不當得利金額部分，為被上訴人勝訴之判決，被上訴人就其受敗訴判決未據其聲明不服因而確定，原審並於八十八年一月十二日將原判決附表一編號十七附圖欄中關於「Ａ１７、Ａ１６─２」更正為「Ａ１７」、附表一編號三十七應遷讓返還之被告欄增列「甲○○」、再於八十八年十二月三日更正編號四十二應遷讓返還之被告欄增列「甲乙○」、附表二附圖標示Ｂ１、Ｂ１─１應給付相當於免付租金之不當得利金額之被告欄增列「甲○○」、附表二附圖標示Ｂ６、Ｂ６─１應給付相當於免付租金之不當得利金額之被告欄增列「甲乙○」）
二、上訴人則以：系爭房屋係原配住人任職被上訴人期間合法配住之宿舍，被上訴人自六十九年一月一日起實施用人費率待遇後，按月自上訴人薪津內扣繳宿舍租金，兩造就系爭房屋已成立不定期租賃關係，而非使用借貸關係；縱令認屬使用借貸關係，然依宿舍配住證規定事項八之記載、行政院七十四年五月十八日台（七四）人政四字第一四九二七號補充函、「台灣省政府實施用人費率事業機構眷舍房地處理要點」（眷舍處理要點）第十六點、「中央各機關學校國有眷舍處理房地處理辦法」（下稱國有眷舍處理法）及行政院訂頒「事務管理規則」等規定，均准許其等於退休後續住至宿舍「處理」時止，自屬以宿舍處理為終期之使用借貸契約，上訴人使用系爭房屋並非無權占有；上訴人酉○○復稱伊經銓敘審查為普通行政人員，應屬公務人員退休法辦理退休之公務人員，且被上訴人就四一九之三地號辦理已建讓售，卻置同案核准之上訴人於不顧，有違誠信原則等語，作為抗辯。
三、被上訴人主張前開房屋及基地為台灣省所有，其為管理機關，附表一所示ｊ○○等人於任職被上訴人機關期間，分別受配住如原判決所附複丈成果圖所示房地居住，並加蓋如該圖備註所示增建部分，上開配住人業自六十九年起陸續退休，然系爭房地仍未受返還等情，業據提出建物登記謄本、繼承系統表、宿舍配住證及戶籍謄本為證，並經本院會同台北市古亭地政事務所人員赴現場履勘及測量屬實，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷可稽（原審卷第二一七至二
一九、二二二至二二四、二三八至二四二頁），且為上訴人所不爭執，堪信為真。兩造之爭執重點厥為㈠本件使用宿舍究係租賃契約或使用借貸契約？㈡倘為使用借貸性質，是否定有期限？㈢退休後續住宿舍有無依據？㈣上訴人是否屬公務人員退休法辦理退休之公務人員？
四、本件上訴人或其被繼承人均係因任職關係分別獲配住系爭房屋，核其性質，屬於未定有期限之使用借貸關係，上訴人雖以六十九年一月一日實施用人費率前，未受配宿舍之人，皆由被上訴人發給房租津貼，受配宿舍者不發給津貼，實施用人費率後，被上訴人自受配宿舍者每月薪津中扣繳宿舍使用費，抗辯兩造間應為不定期租賃關係云云；惟房屋津貼係政府為照顧未配住宿舍公職人員生活之清苦，所給付之補貼，嗣上訴人已配住宿舍，政府即不再予以補貼，並將原列之房屋津貼扣除，至公務機關宿舍使用人扣繳之宿舍使用費乃行政院及台灣省政府所屬單一薪給機關於收回處理宿舍前，為符單一薪給制精神，按員工職等所定扣收之金額，以之用於宿舍之全面維護及修理，宿舍使用費既係按使用之員工職等之高低定其金額，而非按宿舍面積之大小及價值，衡量其使用之對稱之價值所定之金額，自非使用宿舍之對價。故員工使用宿舍，縱扣繳宿舍使用費，亦難認對之有租賃關係存在（最高法院八十六年台上字第三三二五號判決參照），被上訴人按月自宿舍配住人薪津中就有關宿舍所扣收之款項名為「宿舍使用費」，並非「宿舍租金」，被上訴人亦否認有成立租賃關係之合意，上訴人上開抗辯，洵非可採。
五、上訴人所辯其等可繼續居住上開房屋至被上訴人處理時止乙節，無非係以宿舍配住證規定事項八之記載、行政院七十四年五月十八日台（七四）人政四字第一四九二七號補充函、「眷舍處理要點」第十六點及「國有眷舍處理法」規定等為其論據，惟查：
㈠宿舍配住證規定事項第八項載明：「受配住人員奉准退休依照省令規定可暫繼
續居住」，依其文義，可知受配住人員退休後，無須立即返還宿舍，亦即非以受配住人員之退休作為返還宿舍之期限，自屬使用借貸未定期限之情形，然僅係得暫時借住該宿舍而已，其後仍須受台灣省政府令函及相關法律規定之限制，非謂上訴人自退休後，可無限期繼續占住系爭房屋。
㈡行政院六十一年七月十九日台 (六一)人政肆字第二０七三三號函示：「查本
院台 (四九)人字第六七一九號令規定退休人員准予暫時續住原服務機關宿舍乙案，係指『依法任用並依公務人員退休法辦理退休之公務人員』而言，該省事業機關人員應不適用准予暫時續住之規定。」（本院卷第二冊第一七０頁），另行政院人事行政局六十三年八月九日 (六三)局肆字第一九三二二號函復台灣省政府稱：「⑵至續住宿舍問題，凡非依公務人員退休法辦理退休者，爾後請依行政院規定不予續住宿舍，以期與中央一致為宜。」，台灣省政府復於六十三年九月十七日以 (六三)府人丁字第九０二九六號通函各省營事業機構略以：「⑵至院函規定『爾後事業機關退休人員原配住眷舍，不予續住一節，本省事業機關，自應照辦，惟其適用範圍，應以支領單一俸給之事業機構 (如各金融事業機關及．．．菸酒公賣局．．．暨縣市事業機關支領單一俸給等單位）為準。』」（本院卷第二冊第一七一頁、第三四頁）；嗣並於七十四年五月二十九日以七四府人四字第四０七０二號函指示省屬公營事業機關退休人員「仍應依行政院人事行政局（六三）局四字第一九三二二號函規定不予續住。」（本院卷第二冊第三五頁）再台灣省政府於七十九年七、八月間舉行「眷舍房地處理法規講習會」，並將會中各機關學校所提建議或請釋事項以七十九年九月十九日（七九）省人四字第一０九八三號函一一整理釋復，明令就已實施用人費率待遇之省屬事業機構退休人員原配住之宿舍仍應遵照台灣省政府六十三年九月十七日府人丁字第九０二九六號、六十三年十月三十一日府人丁字第一一四四三一號函規定不得續住。」（本院卷第二冊第三六頁），而台灣省政府八十二年一月二十八日省人四字第四九九號、八十三年三月二十一日省人四字第一五二五號函均分別明示癸0000000實施用人費率後退休人員不得續住宿舍（本院卷第二冊第三七、三八頁）可知台灣省政府始終明令所屬事業機關退休人員原配住眷舍，不予續住。
㈢行政院於七十二年四月二十九日所頒事務管理規則第二百四十九條第二項亦明
定：「宿舍借用期間，以借用人任職各該機關期間為限。借用人調職、離職及退休時應在三個月內遷出。」嗣行政院為兼顧四十九年十二月一日行政院令於事務管理規則修正前配住眷屬宿舍公教人員可暫時續住之規定，雖曾於七十四年五月十八日以台七四人政肆字第一四九二七號函補充上開規定謂：於事務管理規則修正前退休，而現仍續住修正前規則所定「眷屬宿舍」之退休人員，准予續住至宿舍處理時為止等語，然台灣省政府於七十四年五月二十九日以（七四）府人四字第四０七０二號函轉前揭行政院 (七四）府人肆字第一四九二七號函核示事項時，仍再次明文指示：「三、至本省公營事業機關（構）退休人員原配住之宿舍，仍應依行政院人事行政局六三局肆字第一九三二二號函規定不予續住。」足見台灣省政府已再次明令事業機關退休人員原配住眷舍，不予續住，上訴人既為台灣省政府所屬事業機構之員工，其行事依據自當以台灣省政府之令函為準，猶不能斷章取義，徒憑前揭行政院函文主張有續住上開房屋之權源，而故略台灣省政府之令函。
㈣又台灣省政府於八十四年四月十八日公布修正「眷舍處理要點」第六點規定，
「各事業機構經管本要點第三點至第五點以外之眷舍房地合於『國有眷舍處理法』第五條之規定者，得讓售與現住人及騰空其他眷舍之現住人改建集合住宅」，同要點第十六點亦規定：「本要點所稱之眷舍現住人，係指在民國七十二年四月二十九日事務管理規則修正前及在該機構實施用人費率前經核准配住有案之左列之一現住人，惟本人或配偶曾由政府輔助購建住宅者不包括在內：⑴現仍在職人員。⑵符合續住之退休資遣人員或核准配（借）用之原配（借）用人及其遺眷。前項第二款所稱遺眷係指原配（借）住人之父母、配偶及未成年子女」。可知能適用「眷舍處理要點」第六點之退休資遣人員限於「符合續住」之退休或資遣人員或核准配（借）用之原配（借）用人及其遺眷，所謂「符合續住」之情形，自應依台灣省政府歷次著如上開㈡所述之令函為準。上訴人既不符續住之條件，自無「眷舍處理要點」、「國有眷舍處理法」之適用，更無將「眷舍處理要點」所定眷舍改建、輔建之情形解釋為系爭房屋之使用借貸契約係定有「至被上訴人處理眷舍時為止」之期限，而遽認兩造就上開房屋存有定期使用借貸關係；況被上訴人是否應輔建住宅或就地改建住宅供上訴人居住，與本件並非立於同時履行之關係，上訴人尚不能執此對抗被上訴人，是上訴人以渠等可續住上開房屋至被上訴人處理（改建、輔建）時止置辯，亦屬無據。
㈤至上訴人酉○○雖辯以其係經銓敘部依法審查資格並登記為普通行政人員，依
公務人員退休法辦理退休之公務人員云云，並提出公務人員儲備登記證書、核定退休函為證（本院卷第一冊第九六、九七頁），惟上開證書僅表彰上訴人取得公務人員儲備登記而已，至核定退休函固載明適用法規依據為省營事業機關職員退休辦法第一、三條、公務人員退休法第五條第一款，按公營事業人員之任用，依公務人員任用法第三十三條，應另以法律定之。在此項法律制訂前，依公務人員退休法第二條及該法施行細則第二條規定，公營事業人員無從依公務人員退休法辦理退休，業經大法官會議以釋字第二七０號明文解釋明確，可見自被上訴人機關辦理退休者並非依公務人員退休法辦理退休至明。而公務人員退休法第五條第一項僅係規定命令退休年齡為年滿六十五歲，被上訴人僅援用比照辦理而已，至上訴人退休後得否續住配借之系爭房屋，自仍應依台灣省政府所屬省營事業機關職員退休辦法之有關規定辦理，尚難以上開證書及核定退休函，即認上訴人係適用公務人員退休法辦理退休，得續住系爭房屋至被上訴人處理眷舍時為止。
㈥上訴人雖復辯稱上開四一九地號土地早於七十年間即經省政府核定辦理分割後
，再辦理「就地改建」及「已建讓售」，被上訴人卻單就分割後四一九之三地號之住戶辦理已建讓售，卻置同案核准之上訴人於不顧，顯違反誠信原則，並提出被上訴人七三公財字第二七三六二號、七四公財字第五四五五二號函為證（本院卷第三冊），惟查該二函文受文者係製瓶工廠，與上訴人無涉，且內容僅係促請工廠速依省府核定土地「應先辦理分割」執行，並非允諾上訴人就「就地改建」、「已建讓售」方案得享有任何權利，自無期待利益可言，故難認被上訴人有何違反誠信原則。
㈦按未定期限使用借貸，借用人應於依借貸之目的使用完畢時返還借用物，民法
第四百七十條第一項定有明文；又因任職關係獲配住房屋，屬使用借貸之性質，既經離職，則依借貸之目的，當然應視為使用業已完畢，貸與人自得據以請求返還借用之房屋，最高法院四十四年台上字第八○二號亦著有判例可參。至行政院所頒事務管理規則及函件皆係行政命令之範疇，僅可作為政府機關內部處理宿舍問題之參考，因不得牴觸法律，是以政府機關援以同意借用人及其眷屬或其繼承人續住宿舍前，借用人及其眷屬或其繼承人之續住宿舍，仍屬無權占有。準此，被上訴人既未曾就上述事項表示同意，上訴人所辯其等可繼續居住上開房屋至被上訴人處理時止乙節，不足為採。
六、本件宿舍配住人既已退休，其等借貸使用系爭房屋之目的業已完畢，則被上訴人以起訴狀及八十七年八月二十日更正訴之聲明暨追加起訴狀向宿舍配住人或其繼承人為終止使用借貸關係之意思表示，自屬有據。又查系爭房屋中門牌台北市○○街○○○巷○○號增建面積四．五三平方公尺，十三號增建面積四．五三平方公尺，十六號增建面積三．五三平方公尺，十八號增建面積四．七三平方公尺，二十五號增建面積五．四四平方公尺，三十一號增建面積六．一二平方公尺、三十二號二樓及三樓分別增建三．一七及五二．三五平方公尺、三十三號增建六．一二平方公尺、三十四號增建六．一二平方公尺、三十五號二樓及三樓分別增建六．三九、五．四０、二０．三四平方公尺（即複丈成果圖A14-1, A14-2,A14-3）、三十六號增建三九．二二平方公尺、四０號增建五．
八九平方公尺、四十二號增建二０．二二及五．八九平方公尺（即A18-1,A18-2）、四十三號增建一三．００及五．八九平方公尺（即A19-2, A19-3）、四十五號增建二０．五０及五．九五平方公尺(即A20-1, A20-2)、五十四號增建二三．一一平方公尺、五十五號增建四一．六六平方公尺、五十六號增建
二二．五０平方公尺、六十三號增建一一．一八平方公尺、六十九號增建九．三八平方公尺、七十四號增建九．三八平方公尺，依民法第八百十一條規定，已因附合而歸房屋所有權人所有。茲就被上訴人依借用物返還請求權及以管領機關之地位行使所有物返還請求權，請求上訴人「遷讓」、「返還」系爭房屋分述如下：
㈠遷出房屋部分：
１上訴人即原判決附表一編號一至四、六至八、十至三十六所示配住人、同表
編號三十七辛○○○、編號三十八ｂ○○○、編號三十九ｇ○○○、編號四十Ｓ○○○、編號四十一巳○○○、編號四十三Ｃ○○、編號四十四趙恆權就分別占用各該編號所示房屋並不爭執，而其等並無使用權源，則被上訴人請求其等遷出房屋，應為有據。
２被繼承人Ｏ○生前自承居住溪口街六六巷五五號房屋（原審第一卷第二二三
頁），其於八十八年十月三十日過世，即應由其繼承人即承受訴訟人將其物品騰空遷出房屋，被上訴人依據無權占有法律關係對上訴人即承受訴訟人ｔ○○、甲甲○、ｖ○○、ｚ○○及ｙ○○請求遷出，即有理由。
３上訴人乙○○雖主張於起訴前自附表所示溪口街六六巷一六號遷出，上訴人
Ｗ○○、ｆ○○、ｅ○○、Ｖ○○、ｄ○○、ｃ○○、Ｘ○○主張自同巷一七號二樓遷出，上訴人Ｐ○○、Ｔ○○則已遷出同巷四四號二樓，上訴人卯○○、辰○○、寅○○遷出同巷四七號，上訴人ｎ○○、趙恆毅、ｌ○○、ｍ○○遷出溪口街六六巷七二號，因該遷出房屋部分不為上訴效力所及，已如前述，本院毋庸審酌。
㈡返還房屋部分：
１按原配住人死亡後，其與公務機關間使用借貸關係，即由繼承人繼承之。本
件原判決附表一編號三十七至四十二、四十四所示七戶房屋之配住人王丁財、葉英財、廖純武、楊建庭、吳清貴、劉勝義、趙連生退休後已先後去世（王丁財歿於七十九年四月七日、葉英財歿於八十二年六月二十三日、廖純武歿於七十三年三月二十四日、楊建庭歿於七十四年十月二十一日、吳清貴歿於七十九年八月二十九日、劉勝義歿於六十九年九月二十六日、趙連生歿七十二年三月二十六日），王丁財繼承人為上訴人辛○○○、庚○○、戊○○、丁○○、己○○、甲○○、乙○○等人；廖純武繼承人為上訴人ｇ○○○、ｈ○○、ｉ○○等人；楊建庭繼承人為上訴人Ｓ○○○、Ｑ○○、Ｒ○○、Ｐ○○、Ｔ○○、Ｕ○○等人；吳清貴繼承人為上訴人巳○○○、未○○、午○○、卯○○、辰○○、寅○○等人；趙連生繼承人為上訴人ｑ○○、ｐ○○、ｎ○○、ｏ○○、ｌ○○、ｍ○○等人，上訴人既已表示終止該使用借貸契約，則其依借用物返還請求權及以管領機關之地位行使所有物返還請求權，請求上訴人即如原判決附表一編號一至四、六至八、十至三十六之原配住人，上訴人即原配住人之繼承人即如原判決附表一編號三十七、三十九至四十一、四十四「應遷讓返還之被告」欄所列之人（編號三十七並經原法院於八十八年一月十二日更正增列甲○○），應為有理。
２按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，又
訴訟須公同共有人全體為當事人，始有效力。本件十七號二樓部分，被上訴人主張原配住人葉英財於八十二年六月二十三日去世，故向其繼承人ｂ○○○、Ｙ○○、Ｗ○○、ｆ○○、ｅ○○、Ｖ○○、ｄ○○、Ｚ○○等人及其已故次子葉泰山（歿於七十九年七月十九日）之女即上訴人ｃ○○、ａ○○、Ｘ○○三人起訴請求返還房屋，經查Ｚ○○已於七十七年九月二十三日去世，有戶籍謄本足稽（本院卷第二冊第二五二頁），死亡時間先於其父葉英財，經本院依職權調查Ｚ○○曾結婚，育有二子楊宗華、楊逸華，有戶籍資料及被上訴人所提繼承系統表可參，並為被上訴人所不爭執，依民法代位繼承之規定，其二人亦應共同繼承本件使用借貸，被上訴人未列之為共同訴訟當事人，則對於其餘繼承人之公同共有訴訟，即為當事人不適格，故被上訴人該部分之訴乃屬無據。
３原上訴人Ｏ○既非劉勝義之繼承人，就原判決附表一編號四十二之五五號房
屋之使用借貸法律關係並無繼承權，自無從返還房屋，被上訴人此部分請求為無理由。
４原判決附表一編號四十三之六九號房屋現住人Ｃ○○固有遷出義務，然因其
非原配住人高鄭貴之繼承人，就本件使用借貸無繼承權，亦無返還房屋之權能，被上訴人對其請求返還房屋，自無理由。
七、按無正當權源占用他人房地者，依社會通念，應可獲得相當於租金之利益，是則被上訴人依不當得利法律關係，請求如原判決附表一編號一至四、六至八、十至三十六等上訴人給付自起訴狀繕本送達之翌日起、如附表一編號三十七之上訴人辛○○○、編號三十九之上訴人ｇ○○○、編號四十之上訴人Ｓ○○○、編號四十一之上訴人巳○○○、編號四十四之上訴人趙恆權分別自更正訴之聲明暨追加起訴狀繕本送達各該編號最後原審被告翌日起，至房屋返還之日止之損害金，洵屬有據（詳如原判決附表二），至編號三十八之上訴人ｂ○○○、編號四十二之被繼承人Ｏ○、編號四十三之上訴人Ｃ○○部分，因僅負有遷出房屋義務，雖亦須給付損害金（如原判決附表二房屋附圖標示Ｂ２、Ｂ６、Ｂ６─１、Ｂ７、Ｂ７─１），然僅應計算至其遷出日止，被上訴人請求計至返還房屋日止，即有違誤，其超過遷出日或死亡日部分為無理由。再者，城市房屋之租金以不超過土地及其建物申報總價額年息百分之十為限，土地法第九十七條定有明文。又土地所有權人依本法所申報之地價，為法定地價；土地法第九十七條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管市、縣地政機關估定之價額，此觀土地法第一百四十八條、土地法施行法第二十五條、平均地權條例第十六條前段之規定自明，就建築物價額部分，經台北市地政處函覆因囿於編制人力與專業人員之缺乏，致無法逐一現場鑑定其價額，惟為應本院需要，僅提供該處地價調查用建築改良物造價標準表，惟此重建價格尚需扣除折舊額，經查首揭建築改良物僅部分辦理建物所有權第一次登記，且謄本上亦無建築完成日期之記載，致該處無法估計其折舊額，此有該處八十九年九月二十七日北市地二字第八九二二四０五０００號函附本院卷第三冊為證，經兩造同意即以房屋課稅現值計算房屋價額。系爭房屋之價額及其所坐○○○區○○段○○段○○○○號、二小段三一一地號基地每平方公尺之申報地價各如原判決附表所示，有房屋現值證明書、土地登記簿謄本在卷足憑（本院卷第二冊第一六二至一六九、二一四至二一六頁），經本院至現場履勘，上開房屋為磚造，距離羅斯福路六段約有五百公尺，其上有公車站牌，距離水源快速道出入口約為一百公尺，約五十公尺處有一公園，八百公尺處設有小學，距離一公里處有市場及醫院，三十七號至四十五號房屋巷道一端為死巷，其地理位置處於台北市精華地區之靜巷，交通尚稱便利，環境甚優，原法院認以上開房屋及其基地申報總價額年息百分之六計算損害金，各如原判決附表二所示，核屬公允。雖其中三一一地號土地八十九年度申報地價調高至每平方公尺三萬二千一百元，因被上訴人就其損害金受敗訴部分未提起上訴，故就此部分毋庸審酌。
叁、綜上所述，被上訴人請求㈠上訴人即如原判決附表一編號一至四、六至八、十至
三十六所示配住人，分別遷讓返還該編號附圖標示部分房屋，並各給付如附表二之損害金。㈡上訴人辛○○○、ｂ○○○、ｇ○○○、Ｓ○○○、巳○○○、Ｃ○○、ｑ○○分別遷出如原判決附表一編號三十七至四十一、四十三、四十四所示房屋及給付其各自應分擔之損害金（ｂ○○○、Ｃ○○為各自更正訴之聲明暨追加起訴狀繕本送達原判決附表二房屋附圖標示Ｂ２、Ｂ７、Ｂ７─１編號內最後被告送達翌日起即八十七年八月二十六日、八十七年十一月四日起至遷出日止）。㈢上訴人ｔ○○、甲甲○、ｖ○○、ｚ○○及ｙ○○之被繼承人Ｏ○遷出如原判決附表一編號四十二所示房屋及給付所應分擔之損害金（自更正訴之聲明暨追加起訴狀繕本送達原判決附表二房屋附圖標示Ｂ６、Ｂ６─１編號內最後被告送達翌日起即八十七年八月二十六日起至遷出日止）。㈣原判決附表一編號三十
七、三十九至四十一、四十四所示上訴人（即「應遷讓返還之被告」所載）返還各該編號之房屋，為有理由，應予准許。至被上訴人請求㈠上訴人ｂ○○○、Ｙ○○、Ｗ○○、ｆ○○、ｅ○○、Ｖ○○、ｄ○○、ｃ○○、ａ○○、Ｘ○○返還原判決附表一編號三十八之房屋㈡上訴人ｔ○○、甲甲○、ｖ○○、ｚ○○及ｙ○○之被繼承人Ｏ○返還原判決附表一編號四十二房屋㈢上訴人Ｃ○○返還原判決附表一編號四十三之房屋㈣上訴人Ｃ○○、上訴人ｂ○○○各給付損害金超過遷出日部分㈤上訴人即承受訴訟人ｔ○○、甲甲○、ｖ○○、ｚ○○及ｙ○○就被繼承人Ｏ○應給付損害金超過遷出日部分，為無理由，應予駁回。被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審除確定部分外就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為准免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
肆、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張及所提證據，均毋庸再予論列，被上訴人雖陳報請求就Ｚ○○部分分別辯論、判決，因此部分未經上訴，即非本院所得置喙，附此敘明。
伍、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十二 日
臺灣高等法院民事第七庭
審判長法 官 張 耀 彩
法 官 侯 東 昇法 官 陳 玉 完右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十七 日
書記官 徐 惠 莉附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表（應負擔訴訟費用之上訴人負擔比例明細表）
上訴人 ｊ○○ 戌○○ 天○○ Ｍ○○ 各負擔千分之二十八
甲丙○ 子○○ ｋ○○ Ｎ○○甲戊○ 甲壬○○ Ｄ○○ Ｋ○甲己○ 申○○ 酉○○ Ｉ○Ｂ○○ 丑○○上訴人 玄○○ 壬○○ 甲庚○ Ａ○○ 各負擔千分之十七
黃○○ 甲丁○ Ｊ○上訴人 丙○○ Ｌ○○ 甲辛○ 地○ 各負擔千分之十六
Ｈ○○ 亥○○ 宇○○ 宙○○Ｃ○○上訴人 陳李盡 ｂ○○○ 各負擔千分之十一上訴人 辛○○○、庚○○、戊○○、丁○○ 連帶負擔千分之二十八
、己○○、甲○○、乙○○上訴人 ｇ○○○、ｈ○○、ｉ○○ 連帶負擔千分之二十八上訴人 Ｓ○○○、Ｑ○○、Ｒ○○、Ｐ○○ 連帶負擔千分之二十八
、Ｔ○○、Ｕ○○上訴人 巳○○○、未○○、午○○、卯○○ 連帶負擔千分之十七
、辰○○、寅○○上訴人 ｔ○○、甲甲○、ｖ○○、ｚ○○、 連帶負擔千分之十七
ｙ○○上訴人 趙恆權、趙恆毅、ｎ○○、ｏ○○、 連帶負擔千分之十六
ｌ○○、ｍ○○