台灣高等法院民事判決 八十八年度上字第五一三號
上 訴 人 甲○○○訴訟代理人 陳蕙郁上 訴 人 丙○○
乙○○右三人共同訴訟代理人 連銀山律師被 上訴人 明樓建設股份有限公司 設台北市○○○路○段○○號七樓法定代理人 蔡振芳訴訟代理人 李新興律師複 代理人 林元祥律師右當事人間，因履行契約事件，上訴人對於中華民國八十七年十二月三十一日臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第四九九號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人連帶給付超過新臺幣陸拾肆萬貳仟肆佰陸拾捌元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之八十八，其餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決不利上訴人部分廢棄。
二、被上訴人在第一審之訴駁回。
三、被上訴人應給付上訴人新台幣 (下同)二百九十萬二千六百五十七元正及自第一審反訴狀送達被上訴人翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
四、被上訴人應將如附表所示土地及建物所有權狀交付上訴人。
五、第三、四項之給付，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原審判決記載相同者，予以引用外，另行補充陳述略以：
Ａ、本訴部分：
一、被上訴人在原審起訴主張：「八十四年三月間原告依約完成興建準備申領使用執照時，被告要求變更一樓停車位位置及隔間、增設地下一層儲藏室樓梯及隔間並變更使用用途等；八十四年十一月十七日領得使用執照後，被告再要求作若干變更施工，原告均應所請施工完竣。第一次變更工程款計二十一萬零五百八十元、第二次變更工程款計六十六萬九千八百一十六元合計八十八萬零三百九十六元，被告迄未給付」云云。惟查：
(一)依兩造所訂土地合建契約書第一條約定：「－－－其建材設備如附件一」，而該合建契約之附件「建材說明」中，關於「內牆」一項，約定：「－－－地下室各設衛浴乙套及臥房一間，用鋁門窗材料間隔。－－－」。據此，被上訴人有在地下一層各設房間一間 (不論名為臥房或儲藏室)之義務，是被上訴人未在地下一層設置房間 (儲藏室)，上訴人發現後，要求其設置，只是要求被上訴人「依約」履行設置義務而已，不能指為「要求增設地下一層儲藏室」。被上訴人對其依約應設置地下一層房間 (被上訴人名之為儲藏室)所花之工程款，竟以變更工程追加工程款名義，請求上訴人額外給付，顯無理由，原判決准其所請，自有不當。
(二)再者，土地合建合約書之附件「建材說明」，其中「樓梯」一項約定「－－－一樓室內各設樓梯 (寬一二○公分)往地下室－－－」 (亦即在Ａ、Ｂ兩座之一樓室內，各設樓梯通往地下室) ，但被上訴人違約，其提出申請建照之設計圖，只在一樓室外，設一公共樓梯通往地下室，而未在Ａ、Ｂ兩座之一樓室內各設樓梯通往地下室，直到房屋外殼已全部建成，被上訴人發現提出質疑，被上訴人始變更設計，在Ａ、Ｂ兩棟之一樓室內各設樓梯通往地下室。是被上訴人之變更設計，在Ａ、Ｂ兩座之一樓室內，各設樓梯通往地下室，係其履行契約所應為，不能指為上訴人「要求增設地下一層樓梯」，從而其變更設計在Ａ、Ｂ兩座一樓室內 各設樓梯通往地下室所支出之工程款，亦為被上訴人依約所應支出者，不能以追加工程款名義，請求上訴人給付。
(三)依雙方討論定案之設計圖，被上訴人應將二個停車空間，分開設在地上第一層(即一樓) Ａ、Ｂ兩座內，每座各設一位。但被上訴人違約，於申請建造執照時，將兩個停車位集中設計在Ｂ座內。又，依雙方討論定案之同上設計圖，地上第一層應設計為停車空間及店舖，無集合住宅 (故無臥室、無廚房、無餐廳之設計)，二層以上，才是集合住宅 (故有臥室、有廚房、有餐廳之設計)，但被上訴人違約，於申請建造執照時，將第一層設計為停車空間、店舖、及集合住宅。被上訴人前開違約事實，在房屋外殼建造完成，上訴人前往查看時，始為發現，當即向被上訴人抗議，被上訴人自知違約，乃變更設計，一一改正。是被上訴人之變更設計，變更一、二層之使用用途，實為其履行契約所應為，就此變更設計所支出之工程款，被上訴人實無另向上訴人請求給付之理由。
二、被上訴人主張，本件申請建造執照時所附之建築設計圖，曾徵得彭林阿米代理人乙○○之同意云云，並非實在：
(一)被上訴人並未就該建築設計圖，曾徵得乙○○同意之事實，舉證證明，空言抗辯，應不足採。
(二)乙○○於原審證稱：「已 (應係「因」字之誤)被告 (按指彭林阿米)年事已高，一開始訂契約是由我代理被告與原告接洽，當初約定一樓有二個店舖，各有一個停車位及各一個樓梯通往地下室，地下室有衛浴及房間，訂契約時原告說可以這樣設計，後來蓋好外殼，沒隔間，我去看才發現只有一個樓梯通往地下室，問原告，他說建管處不通過，拿給朋友看，朋友說只要變更設計就可以了，我在訂契約時，原告有拿一張他自己畫的圖給我看 (註：指原審被證五蔡振芳建築師所繪製之設計圖) ，和合約相同，－－－－，後來變更設計圖原告有事先拿給我看，我有同意，因和原來設計圖相同－－－－」「 (申請書面是否均由證人蓋章)是，但我沒看到設計圖，第一次設計即原始要送建管處的圖我沒看過，當初在申請時原告有拿一張設計圖給我看，但不是後來送審的圖－－－」。由上可證，被上訴人於申請建造執照時，所送主管機關之建築設計圖，與土地合建契約書之約定及最初經雙方討論定案之設計圖不符，且該不符契約規定之設計圖，未經乙○○看過，乙○○並未同意。因此，乙○○於房屋蓋好外殼到現場查看，發現所建不合契約約定及不合雙方討論定案之設計圖時，才會前去質問被上訴人，事理甚明。
(三)再從情理而言：系爭土地合建契約書之附件「建材說明」，其中「樓梯」一項既約定「一樓室內各設樓梯 (寬一二○公分)往地下室」，另系爭土地合建契約第二條第一項又約定，地下一層由上訴人分得，則由一樓室內各設樓梯往地下室，係對上訴人有利，且為上訴人擁有地下一層之所有權及使用地下室所必要者，被上訴人向建築主管機關原始送件之設計圖，未設計該二座一樓室內通往地下室之樓梯，上訴人豈有同意之理。
兩造訂立土地合建契約書後，上訴人如有同意一樓室內不設樓梯通往地下室，或同意地下不設衛浴設備及臥房，則被上訴人理應在土地合建契約書附件「建材說明」中，將「一樓室內各設樓梯往地下室」及「地下室各設衛浴乙套及臥房一間」之約定刪除劃掉，由上訴人蓋章承認，以杜糾紛，此乃易如反掌之事，惟被上訴人未有如上舉措，實與常情不合。
再者，兩造訂約後，上訴人如有同意一樓室內不設樓梯通往地下室，則上訴人嗣後發現一樓室內未設通往地下室之樓梯時，何能對被上訴人抗議？被上訴人又豈會接受無理之抗議，而變更設計？凡此均屬不合情理。
三、被上訴人又主張，一樓兩個停車位空間，依法應集中設置在同一座房屋內，不能分開於Ａ、Ｂ兩座房屋之內各設一個，而因集中設置之結果，其中設置停車空間之一樓室內，變成沒有位置可設置樓梯通往地下室，亦無空間做為店舖云云。但查：
(一)被上訴人之法定代理人蔡振芳，本身是建築師，具建築法令知識，其與上訴人商議定案之設計圖，係將一樓兩個停車位空間，分開設置在Ａ、Ｂ兩座房屋內，並非集中設置在同一座房屋；又當上訴人發現被上訴人違約，提出抗議後，被上訴人變更設計時，將兩個停車位，分開設計在Ａ、Ｂ兩座房屋內，兩邊各設一個，照樣獲主管機關核准變更。由上事實可證，被上訴人之前開主張，並非實在。
(二)退而言之，如果法令規定一樓兩個停車位必須集中設置，則以被上訴人之法定代理人，身為建築師，於雙方訂約時，即應考慮及此，於設計時，並應注意如何避免違法，乃竟先以違約之設計圖提出建築之申請，並進行建屋，經上訴人發現抗議後，為求補救，再變更設計，如有因此延緩完工時程，係屬可歸於被上訴人之事由甚明，應由被上訴人自行負責。
四、上訴人在第一審所提出被上訴人法定代理人蔡振芳 (本身亦為建築師)所繪之設計圖，確是經兩造討論定案後，由蔡振芳按照討論結果親自繪製者，有拘束兩造之效力，此由該設計圖在Ａ、Ｂ兩座一樓室內各繪有一樓梯通往地下室，及在Ａ、Ｂ兩座地下室各繪一房間，其製圖內容，與兩造所立合建契約書所附建材說明「樓梯」一項約定「一樓室內各設樓梯 (寬一二○公分)往地下室」，及同建材說明「內牆」一項約定「地下室各設衛浴乙套及臥房一間」之內容相符，及蔡振芳已將該自繪設計圖交付上訴人收執為憑等情，可以證明。被上訴人謂上述蔡振芳所繪之設計圖為草圖，無拘束力云云，實不足採。
五、依前述第一審蔡振芳所繪之設計圖顯示，一樓本來就是店舖及停車位，無集合住宅 (如果是住宅，應有臥室、浴室及廚房，但蔡振芳所繪設計圖之一樓，沒有臥室、浴室及廚房，可證一樓並非住宅) 。然被上訴人違約，於申請建造執照時，將一樓 (第一層)設計為集合住宅、與停車空間。兩造約定，一樓既然本來就是店舖，而非集合住宅，係被上訴人違約將一樓設計為集合住宅者，是上訴人「極力要求將一樓住宅用房屋變更為店舖用」，僅是要求被上訴人履行契約而已，並非份外之要求，被上訴人縱因此必須變更設計，亦屬其應盡之契義務，殊無令上訴人對此變更設計負責之理。
六、被上訴人法定代理人蔡振芳本身即是執業建築師，熟知建築法令，如果依建築法令規定，法定室內停車位必須設在同一室內空間，理應事前將情明白告知上訴人，若是，上訴人絕無要求被上訴人違法將一樓停車位分開設在Ａ、Ｂ不同室內空間之理，但蔡振芳卻對上訴人稱，可以為如其所設計之設計圖，將停車位分開設在Ａ、Ｂ不同室內空間，上訴人當然相信其言。乃被上訴人承諾可以如其所設計之設計圖申請建照後，違反承諾，以建築法令規定室內停車位須設在同一室內空間為由，未知會上訴人，即擅將兩停車位同設B座一樓，再以此設計結果，B座所餘空間，不足供店舖使用，而將原約定為店舖設計之一樓，設計為住宅，自屬違約，而其違約，係因被上訴人當初疏未注意建築法令之結果，(假設法令規定室內停車位必須設在同一室內空間) ，被上訴人為改正其違約而變更設計，自應由被上訴人自行負責。至被上訴人稱「經與建築師多次研究，決定取消Ａ、Ｂ座一樓與樓梯間之部分牆壁，使兩停車位與樓梯間連通，解釋上或可謂屬同一空間而符合法令規定」乙節。倘被上訴人當初能注意建築法令之規定，而自始即為「取消Ａ、Ｂ座一樓與樓梯間部分牆壁，使兩停車位與樓梯間連通」之設計 (事實上此一變更設計有獲主管機關核准) ，即無須嗣後變更設計。是本件之變更設計及因此拖延工程，增加工程款，實係被上訴人之過失所致，應由被上訴人負責。
七、綜上所述，被上訴人以本件工程因變更設計而增加支出工程款之理由，請求上訴人給付其增加支出之工程款，實無理由。
Ｂ、反訴部分：
一、本件兩造所訂土地合建契約書第六條約定：「乙方 (指被上訴人)應負責於簽訂本約日起二個月內提出申請建造執照，並自取得建照日起二個月應開工，自開工日起伍百日曆天完工，完工日期以領得使用執照之日為準，如因天災地變法令之變更或人力所不能抗拒之事故等不可歸責於乙方者，不在此限，否則以違約論」。同契約第十三條罰則約定：「乙方如有違約或連續停工達三十天以上者，－－－則甲方 (指上訴人)除得沒收乙方全部保證金外，對乙方已完成之工程或留置現場之建材、工具皆有權沒收並自行續建作為乙方違約之賠償金。如逾第六條所定完工期限尚未完工時，每逾壹天乙方應罰新台幣 (下同)壹萬元整給甲方為違約金」。
二、兩造於八十二年六月二十九日簽約後，被上訴人係於八十二年八月二十四日取得建照，依約應自取得建照日起二個月即應於八十二年十月二十四日開工，並應自開工日起五百日曆天即應於八十四年三月八日完工。但被上訴人遲至八十四年十一月二十三日始完工 (完工日期以領得使用執照之日為準，被上訴人領得使用執照之日為八十四年十一月二十三日) ，逾契約第六條所定完工期限二百六十天，依契約十三條罰則之約定，上訴人可處罰被上訴人違約金二百六十萬元 (每逾一天罰壹萬元整) 。
三、本件合建房屋，分配上訴人部分，於八十五年一月十五日為所有權登記，於同年一月開始繳納電費，同年四月開始繳納水費。由上事實可證，被上訴人於同年四月即可交付分配之地下一層及地上第一、二、三層房屋與上訴人，但被上訴人拒不交屋，上訴人不得已，始於八十六年九月二十日自行取得建物之占有。因此，上訴人受有自八十五年五月一日至八十六年九月十九日止減少租出收入之損害。按債務人不為給付者，債權人得聲請法院強制執行並得請求損害賠償，民法第二百二十七條定有明文，上訴人依此規定，可請求被上訴人賠償八十五年五月一日起至八十六年九月十九日止計十六點五個月減少租金收入之損害，共二百零四萬六千元( 每月租金十二萬四千元)。
四、上述上訴人對被上訴人處罰之違約金及請求被上訴人賠償損害之金額，共計四百六十四萬六千元，上訴人在原審表示與被上訴人有權對上訴人請求之金額抵銷。
五、上訴人對被上訴人，有返還合建保證金一百萬元，返還土地增值稅補貼款六十萬元，及給付房屋水電費一萬九千三百四十三元，共計一百六十一萬九千三百四十三元之債務。上訴人以前述與被上訴人互負之債務相抵銷後，被上訴人尚欠上訴人三百零二萬六千六百五十七元。上訴人僅請求被上訴人給付如反訴聲明第一項之金額及遲延利息。
六、本件系爭房屋建造工程係因被上訴人違約，才須變更設計，已如前述，故因變更設計所生延緩工期之責任，應歸屬被上訴人，上訴人絕未因變更設計而同意被上訴人可不受原約定工期之拘束。
七、被上訴人無權占有上訴人如附表所示之土地及建物所有權狀，依法應返還上訴人。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、反訴部分如受不利判決，願供現金或等值之第一商業銀行敦化分行發行可轉讓定期存單為擔保免為假執行。
貳、陳述：除與原審判決記載相同者，予以引用外，另行補充陳述略以：
一、被上訴人於原審請求上訴人連帶給付二百五十四萬二千二百零七元及自八十六年三月十一日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。關於工程變更追加工程款部分原請求金額為八十八萬零三百九十六元，茲經送請台灣省結構工程技師公會鑑定，認為變更設計追加費用共六十四萬七千三百九十六元，爰依鑑定結果減縮二十三萬三千元，請求金額為六十四萬七千三百九十六元。減縮後訴之聲明第一項更正為「上訴人應連帶給付被上訴人二百三十萬九千二百零七元及自民國八十六年三月十一日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。」
二、緣上訴人之被繼承人彭林阿米，與被上訴人於八十二年六月廿九日簽訂土地合建契約書，約定彭林阿米提供座落台中市○區○○○段○○○○○○號土地，由被上訴人出資興建地上七層、地下一層樓房，興建完成後彭林阿米分得地下一層及地上一至三層，被上訴人分得地上四至七層。兩造簽約後，被上訴人即委託趙世明建築師設計合建房屋，並與上訴人多次討論房屋設計及配置，設計圖說經彭林阿米同意，並於申請書件用印後，提出申請建造執照，八十二年十月四日自台中市政府工務局取得建造執照，八十二年十二月廿一日開工，至八十四年三月間完成興建準備申領使用執照，彭林阿米要求變更設計經兩造研討變更設計方案，並同意原契約所定五百天完工期限不再適用，而於八十四年五月十九日向工務局提出申請，八十四年六月九日奉准，再辦理水電消防變更申請，於八十四年六月廿九日核准，繼續施工，並於八十四年十一月十七日經台中市政府工務局核准發給使用執照。
三、被上訴人依約完成房屋興建，將分配上訴人之房屋辦妥總登記於上訴人名下，經被上訴人多次催請辦理交屋及給付相關費用，詎上訴人均藉詞拖延不肯配合辦理，卻於八十六年九月間擅自進占使用房屋。上訴人積欠被上訴人共計二百三十萬九千二百零七元，包括應退還保證金一百萬元、土地增值稅補貼款六十萬元、工程變更追加款六十四萬七千三百九十六元、房屋水電費一萬九千三百四十三元、房屋土地登記費用四萬二千四百六十八元。
四、查兩造合約第六條雖約定，自開工五百日曆天完工，完工日期以領得使用執照之日為準。惟於八十四年三月間上訴人要求辦理變更設計時，被上訴人即表明變更設計及施工將延誤完工時間，原合約所定五百天完工期限，應不再適用，經上訴人同意後委由趙建築師依其要求設計，並提出變更申請，業經趙建築師於原審作證證實。且查該次變更設計項目均涉及上訴人所分得房屋，增加其房屋之價值，對被上訴人而言，並無利益。而變更設計及施工必會延誤工期，若非上訴人同意合約所定工期不再適用，被上訴人依原設計申領使用執照即可，並無同意變更設計而延誤工期之理由。訴訟繫屬前被上訴人多次函件提及業經雙方口頭約定合約所定完工期限不再適用，上訴人歷次回函均未否認雙方口頭約定之事實。上訴人於訴訟中否認曾同意合約所定五百天工期不再適用，殊違誠信。況查變更設計係經上訴人同意，為上訴人所承認，自應給予變更設計之施工期間。而查變更設計影響施工之項目，包括：地下室增設儲藏室隔間兩處、增設地下室至一樓非常出口及鐵爬梯各乙處、增設地下室至一樓室內樓梯兩座、拆除Ｂ座一樓室內停車位隔間及停車位與樓梯間之部分牆壁、增設Ａ、Ｂ棟停車位隔間、Ｂ棟二樓拆除臥房隔間、變更水電消防設施、以及室內粉刷工作等，增加施工期間勢屬必然，上訴人尤無理由以被上訴人完工領得使用執照逾合約所定五百天工期，而主張逾期罰款。
五、查八十四年三月中被上訴人準備申請使用執照之時，上訴人要求將一樓住宅用房屋變更為店舖使用，因變更設計勢必影響房屋之完工，且將兩停車位分設在Ａ、Ｂ兩座，而拆除一樓與樓梯間之部分牆壁，使Ａ、Ｂ座停車位視為在同一室內空間之變通方式，是否可以獲主管機關核准尚不確定，縱奉核准其時間亦難確定，故當時被上訴人向上訴人表示合約所定五百天完工期限不再適用，但無法確定變更設計之完工期限；上訴人同意取銷完工期限約定，亦未提出變更設計完工期限之問題。按民法第五百零二條第一項規定：「因可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成，或未定期限經過相當時期而未完成者，定作人得請求減少報酬。」又同法第二百二十九條規定：「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任－－－」兩造就變更設計之工期，雖未為約定，仍有法律規定可資遵循，被上訴人尚非可任意拖延永不完工。況變更設計之完工，涉及被上訴人保證金之領回及分配房屋之取得，被上訴人亦無理由故意拖延施工。兩造雖未約定變更設計之工期，應不違反法律規定及一般情理，併此陳明。
六、次按兩造合約第九條約定：建築執照申請圖及設計變更圖應經甲乙雙方同意。被上訴人申請建造執照及申請變更設計前，均與上訴人討論，並將申請書連同設計圖說，送請上訴人核可同意，並加蓋印章後送件。上訴人乙○○於原審八十七年六月四日庭訊時，自承建造執照及變更設計申請書，均由其加蓋印章及變更設計圖說確經同意。惟就申請建造執照部分，則辯稱「－－－第一次設計即原始要送建管處的圖我沒有看過，當初在申請時，原告有拿一張設計圖給我看，但不是後來送審的圖。」茲查申請建造執照必須備具基地位置圖、地盤圖、建築物平面、立面、剖面圖、建築物各部之尺寸構造及材料等工程圖樣及說明書 (建築法第三
十、三十二條參照) ，本件建造執照申請書載明：「下開工程遵章檢同建築計劃工程圖樣十一張施工說明書三張及其他有關證件申請核准給照，此致台中市政府工務局」，以上訴人自行保管印章及用印謹慎程度，豈有可能看到一張設計圖，即在申請書上用印。且查關於新建房屋之使用用途，建造執照申請書上載明「地下層防空避難室」、「一層店舖／停車空間集合住宅」、「二層至七層集合住宅」 (與申請書所附圖說相同)，若確有與圖說或兩造約定不符之情事，上訴人當不可能於申請書蓋章，上訴人乙○○所云「原始要送建管處的圖我沒有看過，當初申請時原告有拿一張設計圖給我看，但不是後來送審的圖」，純屬虛言。上訴人於原審所提被上訴人法定代理人繪製之設計草圖，係兩造簽約前後洽商討論規劃事宜時，由被上訴人交上訴人多份設計草圖中之乙份，該設計草圖並非合約文件，自不具拘束力，上訴人執以主張被上訴人未依約定申請建造執照云云，亦無足取。
七、兩造合約就各樓層房屋之使用用途及一樓停車位之位置，均未為約定，而依第十二條約定，被上訴人負責依市府工務局核准圖施工，故關於系爭房屋各樓層之使用用途及一樓停車位之位置，係以經市政府工務局核准之設計圖為準。而查室內法定停車位，依規定必須集中於同一之獨立空間，上訴人於原審所提設計草圖所示一樓Ａ、Ｂ棟各設一個停車位，不符合法令規定，故申請建造執照時，兩停車位均設置在Ｂ棟室內，致Ｂ棟所餘室內空間不足，無法作店舖使用及設置往地下室之樓梯，此情形於申請建照前已向上訴人說明，經同意後於申請書蓋章，始提出申請。八十四年三月間，上訴人要求一樓Ｂ棟住宅用途變更為店舖，經與建築師多次研究，取銷停車位與樓梯間之隔牆，使兩停車位相通，勉強可解釋為兩停車位在同一獨立空間，而符合法令規定，並使Ｂ棟所餘空間合於店舖使用之規定，而達到上訴人要求變更使用用途之目的。上訴人乙○○不但參與討論，且二度與被上訴人及建築師同赴台中市政府辦理申請事宜，知之甚明。上訴人所辯「被上訴人違約其提出申請建照之設計圖，只在一樓室外，設一公共樓梯通往地下室，而未在Ａ、Ｂ座之一樓室內各設一樓梯通往地下室，直到房屋外殼已全部建成，被上訴人發現提出質疑，被上訴人始變更設計」云云，純屬不實。
八、查申請建照所附圖說係經上訴人同意核可後，始提出申請，已如前述。而查拆除一樓室內法定停車位之隔間併作室內空間使用，係房屋未興建已決定之事項，為上訴人所承認。且系爭房屋領得建照後變更施工 (第二次變更設計)，除拆除一樓室內法定停車位隔間外，尚包括重砌一樓停車位與樓梯間之隔牆及加門；拆除地下室儲藏室隔間，重新隔間作房間使用；拆除二、三樓後牆並外移增大室內空間；均屬非合法使用，亦為上訴人所承認。足證申請建造執照係以符合法令規定，得領得建照執照及使用執照為原則，建造執照未列項目，俟完工領得使用執照後，再作變更施工，為兩造同意之原則。上訴人辯稱「原告提出申請建照之設計圖，不依契約之規定，經被告發現，始為變更設計，如有因此而遲延完工日期，其責任在己，與被告無關」云云，核屬無據。又兩造合約約定「地下室各設衛浴室一套及臥房一間」、「一樓室內各設樓梯 (寬度一二○公分)」 (變更設計時經上訴人同意樓梯寬度改為七十五公分) 、「地下層歸上訴人所有」，於被上訴人通知上訴人交屋時，業經全部完成，為上訴人所不爭執。茲分別說明如左：
(一) 「地下室各設衛浴一套及臥房一間」部分，因地下室依法不能做居室使用，故
訂約時雙方即有共識，俟領得使用執照後再行施工。衛浴一套於施工時上訴人要求改在一樓，均已施工完成，其工程款亦未列入追加工程款。
(二)「一樓室內各設樓梯 (寬度一二○公分)往地下室」部分，因一樓設有停車位及地下室為防空避難室，無法設計一二○公分樓梯往地下室，本擬於領得使用執照後施工，故被上訴人於申請建造執照之設計圖，即已預留設置寬度一二○公分樓梯之樓板。變更設計時，因停車位改分設Ａ、Ｂ兩座剩餘空間增大，地下室增設儲藏室，且經上訴人同意將樓梯寬度改為七十五公分，始可設置樓梯，故於變更設計時辦理。
(三)地下層之起造人部分，最初申請建照時地下室為防空避難室，係為法定公共設施，故未列起造人，變更設計時因增設儲藏室，故增加上訴人為起造人，其餘仍為公共設施。
九、上訴人乙○○於原審八十七年七月四日庭訊，證稱「已 (因)被告 (按指彭林阿米)年事已高，一開始訂契約是由我代理被告與原告接洽－－－」、「 (問：從申請開始，所有的書面是否均由證人 (按指乙○○)蓋章)是，但我沒有看到設計圖－－－」又變更設計事項及嗣後上訴人抗辯被上訴人違約，亦均由乙○○出面處理及代理發函，足證上訴人乙○○為彭林阿米之授權代理人，系爭契約之相關事項均由乙○○代理處理。上訴人辯稱「彭林阿米是一文盲，並無能力瞭解本件建築執照申請書及設計圖是否符合契約之約定」、「彭林阿米根本看不懂設計圖」、「乙○○無權同意完工限制 (期限)不受限制」云云，指摘原判決認定事實違法，殊無足採。
十、被上訴人請求工程變更追加工程款六十四萬七千三百九十六元，包括兩次變更設計施工，其工作項目及數量有原審卷之估價單及變更設計前後圖說為證，並經台灣省結構工程技師公會鑑定，提出報告附卷在案。被上訴人請求之工作項目均為合約以外之變更工程，合約所定之項目不在請求範圍之內，上訴人辯稱「被上訴人對其依約應設置地下一層房間 (被上訴人名之為儲藏室)所花之工程款，竟以變更工程追加工程款名義，請求上訴人額外給付」云云，非屬實情。
、被上訴人請求返還保證金一百萬元、土地增值稅補貼款六十萬元、房屋土地登記費用四萬二千四百六十八元，上訴人均無異議；房屋水電費一萬九千三百四十三元部分，上訴人於原審表示無異議，於本院審理中始稱不應付款。茲查合建契約約定建造房屋之營造費、建築師設計費、管理費、土地鑑界規費，其他因施工應支付之雜費等概由被上訴人負擔。房屋完工後之水電費，非營造施工費用，屬兩造各自分得房屋應負擔之費用，參照合建契約第八條之約定，自應各自負擔，上訴人拒絕負擔其所分得房屋之水電費，自非有理。
、上訴人提出台灣省結構工程技師公會第五八一號鑑定報告書主張被上訴人施工有瑕疵請求修復費用二十二萬三千九百零五元乙節，被上訴人之意見如下：
(一)該鑑定由上訴人申請，勘查現場時未通知被上訴人會同。對照本上訴案追加工程款鑑定及台中地方法院檢察署委託台灣省建築師公會鑑定均邀兩方當事人會勘，該鑑定程序有失客觀。依「台灣省結構工程技師公會鑑定工作程序規則」第二條規定，鑑定人應通知雙方當事人前去現場勘查，並聽取雙方之意見。本件鑑定人顯然未照工作程序規則辦理。
(二)本建築地下室外牆為二十公分厚之鋼筋混凝土牆壁，實際施工為實心鋼筋混凝土牆無誤。鑑定書第十項鑑定結果第二款所稱標的物承包商未依據該設計圖，確實來施作此一處之地下室外牆，核屬不實。而查沙拉油桶係放置於地下室外牆的外邊空地低凹處，絕無影響建築物結構安全。監造建築師曾向台中市政府工務局報告結構安全有案。另上訴人為此向台中地方法院檢察署提起被上訴人及建築師、承造人危害公共安全之告訴，經該署偵查結果以不起訴處分確定在案，有不起訴處分書為證。
(三)鑑定書第十項鑑定結果第三款所稱，已損壞之地下室外牆及其鄰近C1柱底損壞之處，鑑定人並未就其損壞原因提出鑑定意見，上訴人逕指被上訴人未依設計圖施工，造成地下室外牆及其鄰近C1柱柱底損壞，自無可採。且查上開損壞，係上訴人違反建築法擅自不法不當施工所致，有台中市政府工務局八十八年十二月十三日中工建字第六六三二四號函處上訴人罰鍰為證。其安全與修復，應由上訴人自行負責。而查本建築物未經雙方點交，由上訴人強行占用，亦未通知被上訴人會勘「滲水情形」，即逕自將地下室外牆混凝土打掉，茲查不論牆壁滲水原因為何，均可以防水施工改善，上訴人無需將地下室牆壁混凝土打掉，上訴人應就拆除牆壁混凝土自負安全責任及修復費用。
(四)鑑定書第十一項損毀修復建議採用外包覆鋼板，並於其內灌注環氧樹脂或無收縮水泥、砂漿修復。其施工方法非理想。因油桶鐵皮甚薄。經混凝土重量擠壓即變形為扁平，以電動打石機可將堅硬的混凝土打成粒，更容易把油桶鐵皮打成細片取出，然後再灌注混凝土，修復方法簡單易行又安全。經查「台灣省結構工程技師公會章程」、該公會「鑑定工作程序規則」及「鑑定公費收費標準」，建築物施工方法之設計及鑑定非結構技師之業務範圍。故其建議修復方法及估算之修復費用 (未見上訴人提出明細表)，是否值得採行令人存疑。
、上訴人乙○○與被上訴人均為黃謙恩律師夫婦的朋友。本件合建由黃謙恩律師夫婦介紹，自成立合建契約關係到房屋完工，被上訴人均與上訴人乙○○聯絡辦理。有關合約事項、建照申請、房屋設計施工等事項，均經雙方協商，合作良好，沒有任何抗議或衝突。施工期間，雙方相處和睦。諸如上訴人乙○○家裡門窗水管修繕，曾請被上訴人協助招商處理。其二兒子考大學擬選讀建築系，曾徵詢被上訴人意見。曾邀被上訴人及公司職員往其所有豐原近郊的山區摘柚子。類此顯示彼此以朋友之道相處。當房屋即將完成準備交屋，必須結清所有款項金額時，突接上訴人乙○○寄來台北地方法院公證處認證信函，略稱被上訴人有違約情事，實感意外。被上訴人堅信合建契約書成立，雙方應本誠信履約。被上訴人該做就做，上訴人該給就給，應無糾紛可言。
、本訴訟案之重點，在辦理變更設計時，兩造有口頭承諾完工期限不受合約訂定期限之限制。至於為何辦理變更設計，主要為了辦理一樓用途變更將住宅改為店舖。因涉及停車位之設計，為上訴人及被上訴人關心的焦點，故兩次陪同設計建築師同往台中市政府辦理。第一次係關心建築師公會審查，第二次係關心市政府建築管理課復審結果。其他變更事項均係配合用途變更或順便辦理。若建築法規定明確，上訴人即無陪同被上訴人前往台中市政府辦理之必要。而申請變更設計，必須經兩造同意用印後方可辦理。既經雙方同意變更，理應無責任歸屬問題。
、被上訴人並無遲延完工情事，已如前述，上訴人主張可處罰被上訴人逾期完工之罰款二百六十萬元，核數無據。況查兩造合約第十三條第二款後段約定：「如逾第六條所定完工期限尚未完工時，每逾一天乙方應罰新台幣一萬元整給甲方為謂約金。」所稱「完工期限」，依第六條所定係「自開工日起五百個日曆天完工，完工日期以領得使用執照之日為準」。本件工程係於八十二年十二月二十一日開工，為兩造所不爭執，「完工期限」應於八十四年五月五日。上訴人稱「本工程開工日期應為八十二年十月二十四日，其應完工日為八十四年三月八日」，係屬誤解。而查本件合約所定五百個日曆天完工，係自「開工日」起算。被上訴人縱有遲延開工之情事，亦與完工日期之計算無關。上訴人尚不得以「遲延開工」之事由，依合約第十三條第二款主張逾期完工之違約金。
兩造合約並未約定「交屋期限」，依民法第二百二十九條第二項規定，被上訴人
於受催告而未為給付，始負遲延責任，上訴人主張「受有自八十五年六月一日至八十六年九月十九日止減少租金收入之損害－－－可請求被上訴人賠償一百九十一萬二千元」云云，自屬無據，上訴人復主張「曾於八十六年四月十五日以台北光復郵局台北三十六支局存證信函第一○二號催告，請被上訴人於八十六年四月十九日下午二時，在現場辦理交屋，並交付土地及建物所有權狀，但被上訴人拒絕履行－－－」惟查上訴人迄未依約給付相關費用，被上訴人自得行使同時履行抗辯權，拒絕辦理交屋及交付所有權狀。上訴人請求遲延交屋之損失及交付土地、建物所有權狀，即屬無據。而上訴人函催告於八十六年四月十九日辦理交屋，卻請求自八十五年五月一日起之減少租金收入損害，尤屬無理由。又上訴人以八十七年一月、二月開始出租一一二號三樓、一一○號二樓、一一二號房屋之租金，主張受有每月十二萬四千元之減少租金收入損害云云，茲查一一○號三樓、一一二號二樓及一一○號房屋迄無出租，上訴人亦未使用，自無減少租金收入之可言，而上訴人所提租約係自八十七年一月及二月開之租約，尚不得作為八十五、八十六年租金收入之依據。
綜上所陳，原審判決認事用法，均無違誤，上訴人之上訴，顯無理由。
理 由
一、被上訴人起訴主張：上訴人等之被繼承人彭林阿米，於民國八十二年六月二十九日與被上訴人簽訂土地合建契約書，約定由其提供所有坐落台中市○區○○○段○○○○○○號土地，被上訴人給付保證金二百萬元出資興建地下一層、地上七層樓房，興建完成後地下一層、地上一至三層，分歸彭林阿米所有，地上四至七層分歸被上訴人所有。被上訴人已依約完成房屋之興建，並將彭林阿米應分得之房屋所有權辦妥總登記，詎彭林阿米經被上訴人多次催請辦理交屋、結算，並返還相關費用，均不獲置理，經查彭林阿米除依約已返還部分保證金一百萬元外，尚餘一百萬元之保證金、被上訴人代墊土地增值稅補貼款六十萬元、因工程變更設計所追加之工程款六十四萬七千三百九十六元、房屋土地登記費用四萬二千四百六十八元、房屋水電費一萬九千三百四十三元、共計二百三十萬九千二百零七元 (於原審請求超過之部分，已為減縮之聲明)迄未返還，竟於八十六年九月間擅自占有使用其所分得之房屋。而彭林阿米已於八十七年四月一日死亡，其債權債務由上訴人等繼承，為此，求為命上訴人等連帶給付被上訴人二百三十萬九千二百零七元本息之判決。
二、上訴人等則以：被上訴人於八十二年六月二十九日與上訴人等之被繼承人彭林阿米簽訂前揭合建契約後，於八十二年八月二十四日取得建造執照，依約應自取得建造執照之日起二個月即應於八十二年十月二十四日開工，並應自開工日起五百日曆天即應於八十四年三月八日完工。但被上訴人遲至八十四年十一月二十三日始完工（依約完工日期以領得使用執照之日為準，被上訴人領得使用執照之日為八十四年十一月二十三日），逾契約第六條所約定完工期限二百六十天，依契約第十三條第二項之約定，上訴人等可處罰被上訴人違約金二百六十萬元（每逾一天罰一萬元）。又被上訴人於八十五年一月十五日將彭林阿米所分得之房屋為所有權登記，同月開始繳納電費，同年四月開始繳納水費。顯見被上訴人於八十五年五月即可將彭林阿米應分得之地下一層、地上一、二、三層房屋交付，被上訴人竟拒不交屋，上訴人等不得已，始於八十六年九月二十日逕行占有使用應分得之房屋，彭林阿米因此受有自八十五年五月一日起至八十六年九月十九日止減少租金收入之損害，依民法第二百二十七條規定，彭林阿米可請求被上訴人賠償十六點五個月相當於租金之損害金，以每月租金十二萬四千元計，共二百零四萬六千元。與前揭違約金合計為四百六十四萬六千元，上訴人等以答辯狀繕本之送達，為與被上訴人請求返還保證金一百萬元、土地增值稅補貼款六十萬元、及房屋水電費一萬九千三百四十三元予以抵銷之意思表示。被上訴人所得請求之數額，經上訴人等主張抵銷後，已無餘額可資請求，尚應賠償上訴人等之損害金、違約金合計三百零二萬六千六百五十七元等語，資為抗辯；並進而於原審提起反訴，求為命被上訴人給付二百九十萬二千六百五十七元本息之判決。
三、被上訴人亦以：上訴人等之被繼承人彭林阿米於上訴人依約完工後，於請領使用執照之際，突要求變更設計，致遲誤完工期限，且變更設計後所增加之工程款，應由上訴人等負擔，遲誤完工期限為可歸責於上訴人，並經上訴人承諾因變更設計所延誤之期日不受契約之拘束等語，抗辯上訴人提起反訴於法無據。
四、被上訴人主張上訴人等之被繼承人彭林阿米，於民國八十二年六月二十九日與被上訴人簽訂土地合建契約書，約定由其提供所有坐落台中市○區○○○段○○○○○○號土地，被上訴人給付保證金二百萬元出資興建地下一層、地上七層樓房，興建完成後地下一層、地上一至三層，分歸彭林阿米所有，地上四至七層分歸被上訴人所有。被上訴人已完成房屋之興建，並將彭林阿米應分得之房屋所有權辦妥總登記，彭林阿米已於八十六年九月二十日占有使用所分得之房屋，尚應返還被上訴人之保證金一百萬元，及應返還被上訴人代墊土地增值稅補貼款六十萬元、房屋土地登記費用四萬二千四百六十八元、房屋水電費一萬九千三百四十三元，上訴人等之被繼承人彭林阿米迄未返還，而彭林阿米已於八十七年四月一日死亡等事實，為上訴人等所不爭執，且有前揭土地合建契約書影本、土地及房屋登記謄本七件、土地增值稅繳款書影本二件、電費通知及收據聯影本、水費收據影本、代書費明細表、房地產登記費明細表影本、死亡證明書、戶籍謄本等為憑，被上訴人主張之上揭事實，應堪信為真實。
五、上訴人等以被上訴人於八十二年六月二十九日與上訴人等之被繼承人彭林阿米簽訂前揭合建契約後，於八十二年八月二十四日取得建造執照，依約應自取得建造執照之日起二個月即應於八十二年十月二十四日開工，並應自開工日起五百日曆天即應於八十四年三月八日完工。但被上訴人遲至八十四年十一月二十三日始完工（依約完工日期以領得使用執照之日為準，被上訴人領得使用執照之日為八十四年十一月二十三日），逾契約第六條所約定完工期限二百六十天等事實抗辯，為被上訴人所不爭執，且有台中市政府工務局核發之 (八十二)中工建建字第一四九七號之建造執照全卷資料足稽；惟被上訴人則以上訴人等之被繼承人彭林阿米於上訴人依約完工後，於請領使用執照之際，突要求變更設計，致遲誤完工期限，且上訴人承諾因變更設計所延誤之期日不受契約之拘束等事實，主張被上訴人遲誤完工期限為可歸責於上訴人等之繼承人；上訴人等又以被上訴人於申請建造執照所附之設計圖，並非契約所約定之設計圖，上訴人等於房屋之結構完成後，前往工地查看，發現與契約所約定內容之設計圖不符，乃要求被上訴人依契約所約定內容之設計圖，申請變更設計，因變更設計而遲誤完工期限，為可歸責於被上訴人等語抗辯；被上訴人又以上訴人等之繼承人，已於被上訴人提出申請建造執照之申請書上蓋章，主張上訴人等之繼承人，業已同意建造執照申請書所附之設計圖；上訴人等則又以被上訴人於申請建造執照時，向上訴人提出之設計圖為與契約內容之設計圖相同，被上訴人提出建造執照申請書所附之設計圖，顯非契約所約定內容之設計圖等語為抗辯。從而，本件所應審酌者為被上訴人提出建造執照申請書所附之設計圖，是否為契約內容之設計圖？是否經過上訴人等之被繼承人同意？
六、被上訴人主張上訴人等之被繼承人與被上訴人所簽訂土地合建契約書，於第九條約定：「－－－建築執照申請圖及設計變更圖應經甲 (指上訴人等之被繼承人)
乙 (指被上訴人)雙方同意」，建造執照申請書上之彭林阿米印章為彭林阿米所蓋等事實，為兩造所不爭執。惟查建造執照申請書所附之設計圖，係於一樓室外設一公共樓梯通往地下室，而非依契約內容設計在Ａ、Ｂ兩棟之一樓室內各設樓梯通往地下室之事實，亦為被上訴人所不爭執，且有上訴人提出、由被上訴人之法定代理人蔡振芳自行設計繪製在Ａ、Ｂ兩棟之一樓室內各設樓梯通往地下室之原始草圖 (即原審卷第九七頁、被證五)在卷為憑，而該原始草圖設計、繪製在
Ａ、Ｂ兩棟之一樓室內各設樓梯通往地下室之內容，與前揭土地合建契約書附件「建材說明」樓梯部分約定：「－－－一樓室內各設樓梯 (寬一二○公分)往地下室－－－」、內牆部分約定：「－－－又地下室各設衛浴乙套及臥房一間－－－」之內容相符之事實，亦為被上訴人所不爭執，被上訴人為建造執照之申請，於申請書所附之設計圖顯與契約所憑約定內容之前揭原始草圖不符，即非契約約定內容之設計圖，已臻明確。
七、被上訴人又主張依規定室內法定停車位，必須設置於同一之獨立空間，如依前揭原始繪製設計草圖，於一樓Ａ、Ｂ兩棟各設一個停車位，不符法令規定，乃於申請建造執照時，將二停車位均設於Ｂ棟內，致Ｂ棟無法作店鋪使用及設置地下室之樓梯等事實，惟查被上訴人之法定代理人身為建築師 (前揭原始草圖即為其建築師事務所之用紙) ，被上訴人又係以從事建築房屋為業，對於建築法令、規章知之甚稔，其自行設計、繪製之原始草圖，既不符法令規定，竟持以與上訴人等之被繼承人討論，並據以為簽訂契約之內容，且於建造執照申請時，其申請書所附之設計圖與契約內容不符，既經上訴人之被繼承人之同意，而於申請書蓋章，何不一併更改契約內容，以符法令規定，並杜爭議？雖前揭土地合建契約書，於第九條有：「－－－建築執照申請圖及設計變更圖應經甲乙雙方同意」之約定，建造執照申請書上之彭林阿米印章為彭林阿米所蓋等事實，固屬不虛。惟查建造執照申請書所附之設計圖，並無上訴人等之被繼承人之簽章，建造執照申請書雖經上訴人等之被繼承人蓋章，並不足以證明上訴人等之被繼承人同意建造執照申請書所附之設計圖，上訴人乙○○於原審為「 (申請書面是否均由證人蓋章)是，但我沒看到設計圖，第一次設計即原始要送建管處的圖我沒看過，當初在申請時原告有拿一張設計圖給我看，但不是後來送審的圖－－－」之陳述，尚非虛妄。矧於上訴人等之被繼承人要求依契約內容，申請變更設計，亦均獲准變更之事實，亦為被上訴人所不爭執，且有本院函調台中市政府工務局核發 (八十二)中工建建字第一四九七號建造執照之全卷資料 (含設計圖說、變更設計圖說等資料) 足憑。被上訴人所謂原始繪製設計草圖，於一樓Ａ、Ｂ兩棟各設一個停車位，不符法令規定，自屬飾詞卸責，洵無可採。
八、綜合上述，被上訴人提出建造執照申請書所附之設計圖，與所簽訂土地合建契約內容之設計圖不符，且無法舉證證明經上訴人等之被繼承人同意，其於興建中為上訴人等發覺所興建房屋，與土地合建契約書之內容不符，經上訴人等之要求，為變更設計之申請，因變更設計致延誤完工期限，自屬可歸責於被上訴人，且因變更設計所增加之工程款，亦應由被上訴人自行負擔，其向上訴人等請求支付，尚非有據。
九、查被上訴人與上訴人等之被繼承人所簽訂前揭契約第十三條第二項約定：「－－－如逾第六條所定完工期限尚未完工時，每逾一天乙方應罰新台幣一萬元整給甲方為違約金」，第六條約定：「乙方應負責於簽訂本約日起二個月內提出申請建造執照，並自取得建照日起二個月應開工，自開工日起伍百日曆天完工，完工日期以領得使用執照之日為準，如因天災地變法令之變更或人力所不能抗拒之事故等不可歸責於乙方者，不在此限，否則以違約論」，而本件係於八十二年六月二十九日簽約，被上訴人於八十二年八月二十四日取得建造執照，依約應自取得建造執照日起二個月，即八十二年十月二十四日開工，並應自開工日起五百日曆天，即應於八十四年三月八日完工。但被上訴人遲至八十四年十一月二十三日始完工 (完工日期以領得使用執照之日為準，被上訴人領得使用執照之日為八十四年十一月二十三日) ，逾契約第六條所約定之完工期限二百六十天之事實，為被上訴人所不爭執，承前所述，因變更設計致延誤完工期限，既可歸責於被上訴人，則被上訴人自應負違約之責任。
十、惟按：約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第二百五十二條定有明文。又：當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。最高法院四十九年度台上字第八○七號亦著有判例。本件被上訴人依前揭說明固應負違約責任，上訴人依前揭契約之約定，自得請求違約金，經查被上訴人於簽訂本件土地合建契約時，所繳付之履約保證金為二百萬元，雖因未依約設計申請建造執照，嗣經依約變更設計，而遲誤完工期限，但終究已依約履行完工，且將房屋交付，上訴人等之損害，已降至最低，本院參酌前判例意旨、被上訴人遲誤完工期限達二百六十天、被上訴人因變更設計追加工程，亦受有損害等一切情狀，認上訴人因被上訴人遲誤完工期限，得請求之違約金，以一百萬元為相當，上訴人等逾此部分之請求難謂允當，爰予酌減。
、查：給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。民法第二百二十九條固有明文。本件被上訴人於八十四年十一月二十三日領得為本件房屋之使用執照，依前揭契約第六條之約定，即為系爭房屋之完工日期，八十五年一月十五日為所有權第一次總登記，且自八十五年一月開始繳納電費、同年四月繳納水費，被上訴人雖有履行交付房屋之義務，惟依前揭兩造所簽訂之土地合建契約書，又未約定交付房屋之期限，為一未確定期限之債務，依前揭法條規定，應經催告而未履行，始負遲延責任，上訴人等並未舉證證明有催告被上訴人履行交付房屋之債務，上訴人等請求被上訴人賠償自八十五年五月一日起至八十六年九月十九日止相當於租金之損害，即非有據，不應准許。
、又：二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互相抵銷。民法第三百三十四條第一項前段定有明文，本件綜合上述，被上訴人請求上訴人等返還保證金一百萬元、補貼土地增值稅六十萬元、代墊水電費一萬九千三百四十三元、房地登記費四萬二千四百六十八元，合計一百六十六萬一千八百一十一元，其中代墊水電費部分，上訴人於八十六年始占有房屋，在此之前被上訴人既未交屋，所發生之水電費自應由被上訴人負擔，被上訴人主張此部分之水電費，上訴人應為給付，尚非有據，其餘一百六十四萬二千四百六十八元部分，被上訴人主張請求上訴人給付，於法有據，應予准許。惟查上訴人等反訴請求被上訴人應給付之違約金、相當於租金之損害金，僅得請求給付一百萬元，已如前述，上訴人抗辯主張抵銷，依前揭法條規定，尚無不合，應予准許，從而，兩相抵銷，上訴人尚應給付被上訴人六十四萬二千四百六十八元。
、上訴人於原審反訴求為被上訴人應返還上訴人等應分得系爭房地之所有權狀，惟查上訴人對於被上訴人代為墊付之房地登記費四萬二千四百六十八元，係被上訴人為上訴人等應分得房地之所有權移轉登記，向地政機關所繳交之規費，再由地政機關核發所有權狀，上訴人自有先為返還被上訴人代為墊付房地登記費之義務，上訴人於未返還前，求為返還所有權狀，自非有據。
、按：給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第二百二十九條第一項、第二百三十條第一項前段、第二百零三條分別定有明文。本件被上訴人請求給付之標的為金錢，未約定利息，且於八十六年三月四日以存證信函催請上訴人等之被繼承人彭林阿米於五日內給付，而彭林阿米於翌日收受該催告函，未為給付，於同月十日即應負遲延責任，並請求自八十六年三月十一日起按年利率百分之五計算之利息，核與上開法條規定，尚無不合，亦應准許。
、從而，被上訴人請求上訴人之金額於六十四萬二千四百六十八元及自民國八十六年三月十一日起，至清償日止，按年利率百分之五計算利息之範圍內，原法院為其勝訴之判決，並駁回上訴人之反訴及假執行之聲請，經核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。原法院逾上開範圍部分，為被上訴人勝訴判決，容有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非無理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
本件事證已臻明確，兩造其他攻擊防禦、方法及提出未援用之證據斟酌後，認不影響判決基礎，無逐一論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 一 月 二 日
民事第六庭審判長法 官 吳 欲 君
法 官 藍 文 祥法 官 陳 博 享右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 一 月 三 日
書記官 鄭 靜 如附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。