臺灣高等法院民事判決 八十八年度上字第五八九號
上 訴 人 賀建營造有限公司法定代理人 張燦煌被 上訴 人 台北縣淡水鎮公所法定代理人 郭哲道右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十八年三月十七日臺灣士林地方法院第一審判決（八十七年度訴字第九０二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣肆佰伍拾伍萬肆仟肆佰貳拾元及自民國八十七年九月八日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決所命之給付，上訴人以新台幣壹佰伍拾貳萬元供擔保後，得假執行；但被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣肆佰伍拾伍萬肆仟肆佰貳拾元預供擔保，得免為假執行。
事 實
一、上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）四百五十五萬四千四百二十元及自民國（下同）八十七年七月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。㈣願供擔保請准宣告假執行。其事實上陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：被上訴人所提出之於八十七年九月二十五日所拍攝之現場照片，乃賀伯颱風過境後，所造成之崩塌，為不可抗力之事由，不應由上訴人負責等語。所用之證據：援用原審之立證方法。
二、被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。其事實上陳述：與原判決記載相同，茲引用之。所用之證據：援用原審之立證方法。
三、本院依職權函請臺灣士林地方法院檢察署查復該署所偵辦之八十七年度偵字第一一三七七號刑事案件結果，及再訊問證人鄭麗卿、汪精良、吳武耀、胡銀樹及訊問證人張進義，並依上訴人之聲請函請台北縣淡水鎮農會查復上訴人以定期存單設定質權登記與被上訴人後之消滅情形。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：兩造於八十四年十二月四日訂立工程合約書，由伊承包被上訴人所有淡水鎮垃圾場海堤工程，嗣伊業已依約於八十五年九月十四日完成工程，並於八十六年一月三十一日經被上訴人驗收合格，被上訴人自應依約給付尾款四百五十五萬四千四百二十元，惟被上訴人迭經催討，仍拒不付款等情，求為命被上訴人如數給付並加付自八十七年七月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決。
被上訴人則以：依系爭工程合約書第十七條及第二十二條約定，不論工程交接以前或於驗收合格後三年保固期間內，如有損毀或滅失，均應由上訴人負責，而系爭工程確已因上訴人偷工減料未依約施工，致發生大部分崩塌損毀情形，伊已通知上訴人修復，惟迄未據上訴人修復，已屬違約，伊自得依系爭工程合約書第十七條及第十九條約定，行使同時履行抗辯，扣留系爭尾款，並得以伊所得請求違約之損害賠償主張與該尾款抵銷；又系爭工程於八十六年一月三十一日經驗收結果不合格，雖驗收紀錄載有「准予驗收」四字，但非以手寫，而係以戳章加蓋，又非由伊所屬有權人員所加蓋，自屬偽造云云，資為抗辯。
二、經查上訴人主張兩造於八十四年十二月四日訂立工程合約書，由伊承包被上訴人所有系爭工程，伊已於八十五年九月十四日完成工程，並於八十六年一月三十一日經被上訴人驗收，被上訴人尚有尾款四百五十五萬四千四百二十元未付之事實，業據其提出系爭工程合約書為證（見原審卷第七頁至第十一頁），且為被上訴人所不爭執，自堪認為真實。
三、上訴人另主張系爭工程已於八十六年一月三十一日經被上訴人驗收合格等語。雖為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，但查：
㈠系爭工程驗收紀錄乃被上訴人內部保存之文書，有臺灣士林地方法院檢察書⒉
士檢揚偵一一三七七字第三０五０號函可稽（見本院卷第四六、四七頁），經核該驗收紀錄上記載：「開工日期為年月日，完工日期為年９月日，驗收日期為年元月日」，並加蓋有「准予驗收」四字之戳章（見本院卷第四七頁），且為被上訴人所自認（見本院卷第五十七頁），既係被上訴人內部保存之文書，該「准予驗收」四字之戳章應非上訴人所擅自加蓋，再經徵諸上訴人於八十四年十二月六日以面額共二百二十一萬元定期存單四張向台北縣淡水鎮農會辦妥設定質權登記與被上訴人，亦經被上訴人先後於八十五年二月二十七日、八十五年六月二十四日及八十六年四月三十日以質權業已消滅，通知台北縣淡水鎮農會為各該質權消滅之註記後，將定期存單交還上訴人，有台北縣淡水鎮農會⒋九十淡農信字第０四六五號函送之質權設定通知書及質權消滅通知書可稽（見本院卷第一五七、一六一、一六０、一五九、一五八頁），核與系爭工程合約書第二十一條第二款之約定相符（見原審卷第九頁）。雖被上訴人抗辯上開質權消滅之原因亦有可能係因解除契約或定期存單到期而換單（見本院卷第二一六頁），惟亦自認不能證明有各該事實存在（見本院卷第二一六頁），足見上訴人所主張係於每一階段工作完成時，塗銷部分質權設定登記（見本院卷第一一頁背面），應屬可取。復經參酌其最後一次塗銷上開質權設定登記，返還定期存單與上訴人係在八十六年四月三十日，已在八十六年一月三十一日之後，若非已驗收合格，被上訴人豈會仍同意塗銷質權設定登記，將定期存單返還上訴人。
㈡雖證人汪精良、吳武耀（以上二人，均係被上訴人所屬建設課技士）、鄭麗卿（
被上訴人所屬主計室主任）在原審證稱八十六年一月三十一日驗收時，該工程有部分崩塌，且外表與設計圖不太符合，並未同意驗收云云（見原審卷第三七頁背面、第三九頁背面、第六一頁），但據證人即被上訴人所屬清潔隊長胡銀樹在原審證稱：「（八十六年一月三十一日驗收時）應該沒有（崩塌），如果有應會簽註意見，：：」、「（驗收）當場均無疑問：：：」（見原審卷第五五頁背面），復經徵諸前開驗收紀錄之記載，亦無隻字片語提及該工程有崩塌並命上訴人補正或修復（見本院卷第四七頁），即證人鄭麗卿、汪精良、吳武耀、張進義在本院到場所為之證詞，亦不能證明有在該驗收紀錄上為上開內容之簽註（見本院卷第一三六頁至第一四０頁、第一四五頁、第一一二頁），且證人張進義更證稱：「驗收紀錄轉到我這裡時，就已加蓋有准予驗收戳章」、「驗收紀錄最後一個階段是送至我們清潔隊，隊長胡銀樹認為既已准予驗收，叫我簽呈付款，並會主計、財政、建設三個單位」（見本院卷第一四三、一四五頁），而被上訴人復不能舉證證明其確有指出系爭工程崩塌並通知上訴人補正或修復之事實，足見證人汪精良、吳武耀、鄭麗卿在原審所為之上開證詞，已失真實性，尚難據為有利於被上訴人之認定，已足證明系爭工程已於八十六年一月三十一日經被上訴人驗收合格，尚難僅憑該「准予驗收」四字係以戳章加蓋，而非以手寫一節，遽否認已經驗收合格。
㈢雖被上訴人所提出之現場照片顯示有崩塌之現象（見原審卷第二五、二六頁），
而本院受命法官於八十九年九月二十九日赴現場勘驗時亦發現有崩塌之情形（見本院卷第九九、一０一頁），但經核上開現場照片係於八十七年九月二十五日所拍攝，距八十六年一月三十一日驗收之日，已有一年八個月，尚難據為證明在驗收時即已發生崩塌，而上訴人復主張係因賀伯颱風過境，不可抗力所造成崩塌（見本院卷第八四頁），即被上訴人亦不爭執其間有經歷賀伯颱風過境，此外，被上訴人復不能舉證證明其有於八十七年九月二十五日前，以應由上訴人負責之事由，所發生之崩塌，而通知上訴人補正或修復，足見上訴人所為之上開主張，應屬可取。被上訴人尚難據以主張行使同時履行抗辯，扣留系爭尾款，並請求違約之損害賠償而主張與該尾款抵銷。
㈣臺灣士林地方法院檢察署所偵辦之八十七年度偵字第一一三七七號刑事案件（原
判決誤寫為八十七年度偵字第九０二號－見本院卷第三四、三五頁），經本院一再函查仍無結果，迄今已有三年餘，為免訴訟長期延滯，已經由上訴人同意不待該案件之偵結（見本院卷第二０一頁），而被上訴人亦不堅持須待該案件之偵結（見本院卷第二０四頁），爰斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證認定事實如前述（參照最高法院五十年台上字第八七二號判例），附此敍明。
㈤系爭工程合約書第二十一條第四款固約定：「全部工程完成並經正式驗收，乙方
（指上訴人）應出具保固切結及保不漏切結書並繳存工程總價（結算金額及供給材料費）百分之一保固保證金：：：後，其尾款結清之，：：：」（見原審卷第九頁背面），惟查系爭工程既已經全部完成並經被上訴人正式驗收合格，有如前述，上訴人尚有鉅達四百五十五萬四千四百二十元尾款未領，出具保固切結及保不漏切結書並繳存工程總價百分之一保固保證金，應屬極輕易之事，而被上訴人竟始終否認已經驗收合格，並拒絕付款，應不可能收受上訴人所出具之保固切結及保不漏切結書，及所繳存之保固保證金，是縱如被上訴人所云上訴人並未出具保固切結及保不漏切結書並繳存保固保證金，亦係被上訴人以不正當行為，阻止條件之成就，依民法第一百零一條第一項規定，應視為上開條件已成就，上訴人仍得依上開約定，請求被上訴人結清系爭尾款。
四、綜上所述，上訴人依據系爭工程合約書之約定，請求被上訴人給付四百五十五萬四千四百二十元及自起訴狀繕本送達翌日之八十七年九月八日起（見原審卷第一四頁）至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，自屬應予准許；至超過上開部分利息之請求（見原審卷第二一頁正面、第八四頁背面，並參照民法院二百二十九條第二項規定），即屬不應准許。從而原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。末查關於本判決所命之給付，兩造既均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額，併予准許。
五、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敍明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 十二 日
台灣高等法院民事第十三庭
審判長法 官 林 鄉 城
法 官 劉 清 景法 官 謝 碧 莉右正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
上訴人不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 十五 日
書記官 林 明 輝附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。