臺灣高等法院民事判決 八十八年度上字第八○一號
上 訴 人 臺北縣警察局蘆洲分局法定代理人 吳坤旭訴訟代理人 連耀霖律師被 上訴人 仲力營造工程有限公司法定代理人 杜修蘭訴訟代理人 邱俊哲律師右當事人間給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國八十七年七月二十九日臺灣板橋地方法院八十六年度訴字第一七○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決除確定部分外，關於命上訴人給付超過新臺幣貳佰貳拾陸萬零陸佰壹拾捌元及自八十九年九月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，與該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。
原判決主文第二項關於「參拾玖萬貳仟元」之記載應更正為「新臺幣參拾玖萬貳仟元」。
事 實
甲、上訴人方面：
聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：
㈠依臺北縣政府八十八年八月三十日八八北府工建字第三二六九九一號函意旨，放
樣須由承造人會同監造人共同勘驗查核無誤後，向該管建築管理機關申報後，方得繼續施工。本件工程放樣時，被上訴人並未通知監造人鍾年輝到場會同勘驗，亦未通知上訴人或上訴人所委任之建築師到場指界，亦未確定界址何在，即進行施工，造成建物正面臨道路退縮不足，後面逾界建築，被上訴人承攬工程顯有瑕疵。按建築圖已標明建物前面道路為十五公尺，界址亦均有標明，被上訴人不明界址何在，建物應實際坐落於基地之何一位置，即貿然施工，其造成越界，自屬可歸責之事由。況被上訴人在八十四年十一月十六日之協調會，已坦承開工前未依規定現場測量現有道路寬度，亦未會同相關單位人員放樣。因此被上訴人顯未按圖施工，本件系爭建物退縮深度不足及越界之情形，純係被上訴人疏失所造成，並非由於上訴人之指示有錯誤。
㈡被上訴人承攬工程既有瑕疵，且瑕疵不能修補，上訴人自得請求減少報酬：
⑴系爭承攬工程，經另案囑託鑑定，就建物後部逾越鄰地部分，如予拆除重建，
須新臺幣（下同）五十一萬四千三百八十元，該部分為被上訴人承攬之工作物有瑕疵，上訴人自得依該鑑定金額，主張減少承攬報酬。
⑵本件新建工程完工後，使用執照一直無法取得，被上訴人與建築師鍾年輝相互
諉責，於八十四年十一月十六日方達成協議，自八十五年三月一日起，至本件工程使用執照取得之日止，由被上訴人及鍾年輝支付上訴人上開房屋租金，被上訴人應負擔之房租為四萬四千元，上訴人主張與被上訴人之承攬報酬抵銷。
⑶被上訴人為承攬人，負有以善良管理人之注意，依法令及按圖施工之義務，竟
疏未注意基地面臨○○○鄉○○路○段已劃定計劃道路為十五公尺寬，及核准建築圖已載明面臨道路之寬度，開工時亦未測量路寬，即進行施工興建，以致興建完成之建物，發生建築深度退縮不足，使用執照加註「該建築工程將來如有影響面臨道路開闢拓寬時應無償配合拆除。」，該建物越線部分，隨時可能被拆除。被上訴人所完成之建物，顯然已有嚴重瑕疵存在，不能修補，上訴人自得請求減少報酬。系爭建物前緣為柱子，如將退縮不足部分拆除，勢將影響整體結構，且所費不貲，應已逾本件被上訴人所請求之工程款，上訴人就該部分請求減少報酬，被上訴人應已無工程款可請求。
㈢被上訴人提出之第一一五七號存證信函及支票，上訴人已受領，支票並於八十九年九月十三日兌領。
證據：除援用第一審所提出者外，補提：
上證㈠：協調會紀錄。
上證㈡：營繕工程設計委託書。
上證㈢：工程合約。
聲請訊問證人鍾年輝、游景新、履行勘驗並測量、查本件建築設計圖可否放樣。
乙、被上訴人方面：聲明：上訴駁回。
陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：
㈠本件所以越界建築，實因土地所有權人未依法先行申請主管機關鑑界所致，申請
鑑界既非被上訴人之義務，被上訴人實無過失可言。依本院八十七年度上字第一三五八號判決，以兩造間所訂立之契約為據，認定建築師有過失。兩造間契約，只約定「乙方應依據設計圖樣及施工規範與說明書負責施工𨛯」並未約定被上訴人須確定界址。
㈡依證人鍾年輝之證言，系爭建築既經發給使用執照，顯見工務局亦認定證人說法
正確無誤。被上訴人既係依圖施工，建築物本身亦無任何瑕疵，又經驗收完成正式使用，被上訴人並無任何過失情事。
㈢至於八十四年十一月十六日會議紀錄，被上訴人係就補貼上訴人房租支出為協調，並未承認有何缺失，足證上訴人據為主張被上訴人承認過失之說，並非實在。
㈣另案認定建築物退縮不足，致受有損害之事，鍾年輝並無過失。鍾年輝既無過失
，被上訴人按圖施工自難有過失可言。且依民法無損害無賠償之法理，上訴人主張之損害有三，即⑴逾越鄰地拆除重建，須五十一萬四千三百八十元，已判決由建築師負全部賠償責任。⑵租金之損害，已經原判決判命由被上訴人負擔，⑶日後道路拓寬時所遭受之損害，但系爭道路將來是否會拓寬及何時會拓寬，均未確定，實際上至現在為止，損害尚未發生，上訴人主張抵銷均無理由。
㈤被上訴人以支票繳付保固保證金，已經上訴人受領，上訴人應負給付遲延責任。
證據：除援用第一審所提出者外，補提：
被上證㈠：使用執照。
被上證㈡：勘驗筆錄。
被上證㈢：臺北縣政府函。
被上證㈣：臺灣省建築師公會臺北縣辦事處函。
被上證㈤：本院八十七年度上字第一三五八號判決。
被上證㈥：第一一五七號存證信函、回執、支票影本。
丙、本院依職權調閱八十五年股使字第七六四號建造執照全卷，並查放樣之程序等事宜、函查土地複丈成果圖所繪建物之長度等、調閱系爭土地之登記謄本。
理 由
甲、程序方面：被上訴人於原審起訴時，上訴人之法定代理人為毛猛雄，嗣於八十六年四月一日變更為吳坤旭，經吳坤旭聲明承受（見原審卷第二十五頁），於法並無不合。
原審雖未就吳坤旭之聲明承受予以任何裁定，亦未在判決中說明，然觀原判決當事
人欄上訴人之法定代理人已記載吳坤旭一節，原審顯准吳坤旭為承受之聲明，其未於理由中敘明，僅屬理由不備，本件原審程序尚無重大瑕疵，合先敘明。
乙、得心證之理由：本件被上訴人起訴主張被上訴人承攬上訴人更寮派出所新建工程，系爭工程已完工
，並經發給使用執照，上訴人亦驗收完畢使用，被上訴人自得請求上訴人返還剩餘之履約保證金辦理定期存單質權消滅登記及給付工程尾款等語；上訴人則以被上訴人疏未注意工程基地前已劃定計畫十五公尺寬道路，開工時亦未測量路寬即進行施工興建，致建物正面部分越線，後面部分占用他人土地之情形，認此等瑕疵無法修補，上訴人得請求減少承攬報酬五十一萬四千三百八十元、建物減損之價值以及租金四萬四千元，經抵銷後，被上訴人之承攬債權應不存在云云資為抗辯（被上訴人於原審請求上訴人給付二百八十一萬八千九百九十八元及自八十五年元月十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，原審判命上訴人應給付二百七十七萬四千九百九十八元及自八十五年元月十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，駁回被上訴人其餘之請求；另被上訴人請求上訴人應將彰化商業銀行大安分行簽發登記號碼八十四年十一月二十九日彰大安字第七三○號存單號碼三九九四八四存單本金金額三十九萬二千元之定期存款存單交還被上訴人，並同意辦理質權消滅登記，此部分原審為被上訴人勝訴之判決。被上訴人就上開敗訴部分未據提起上訴而告確定，上訴人就其敗訴部分提起上訴。）被上訴人主張被上訴人承攬上訴人更寮派出所新建工程，系爭工程已完工，並經發
給使用執照，上訴人亦驗收完畢使用之事實，固據被上訴人提出承攬契約書、使用執照、工程結算驗收證明書及交屋證明單為證（見原審卷證物袋），且為上訴人所不爭執（見原審卷第十頁背面），上訴人另提出之定期存款存單、質權設定通知書彰化商業銀行大安分行覆函影本各一件為證（見原審卷第一○九頁以下），被上訴人此部分之主張堪信為真正。再依兩造契約第二十一條付款辦法㈣約定：「全部工程完成並經正式驗收，乙方應出具保固切結及保不漏切結書，並繳存工程總價百分之一保固保證金後，其尾款結清之。：：」，即被上訴人於起訴時亦稱「全部工程完成經正式驗收，繳存工程總價百分之一保固保證金後，其尾款結清之。」（見原審卷第四頁正面），則系爭工程尾款係以全部工程完成經正式驗收並由被上訴人出具保固切結及保不漏切結書及繳納工程總價百分之一之保固保證金條件之成就為給付期。上訴人於原審八十六年二月十七日言詞辯論時自認系爭建物已驗收（見原審卷第十頁背面），另被上訴人提出交屋證明單（見本院卷第二四四頁），上載「：：七、點交驗收結果：所有項目皆符合合約規定無誤。（建物位置除外）：：中華民國八十五年十月二十八日」；就保固切結部分，被上訴人辯稱依契約第二十二條毋庸提出書面，上訴人雖辯稱仍應提出書面，不得以契約第二十二條代替云云，然系爭契約第二十二條約定：「保固：工程自經甲方驗收合格之日起，由乙方保固參年：：」（見本院卷第一九八頁背面），自交屋證明單所載之八十五年十月二十八日或上訴人於八十六年二月十七日自認系爭建物已驗收迄本院言詞辯論終結之八十九年九月二十六日均已逾三年保固期間，則依誠信原則觀之，被上訴人所稱保固切結部分以契約第二十二條代替一節，堪認為實在，則被上訴人已履行提出保固切結之義務。另被上訴人主張保不漏切結書由承包商直接交付上訴人，並據被上訴人提出先弘興業有限公司出具之保證書一紙附卷足稽（見本院卷第二四三頁），且為上訴人所不爭執（本院卷第二四一頁），應認被上訴人亦以提出保不漏切結書。被上訴人另提出第一一五七號存證信函及面額九萬七千八百七十九元之支票一紙交予上訴人，上訴人已於八十九年九月六日收受，有被上訴人提出之存證信函、支票及回執在卷可憑（見本院卷第二五五頁以下），上訴人對該等證物及被上訴人已給付保固保證金均不爭執，並稱支票款項已於八十九年九月十三兌領（見本院卷第二六二頁），則被上訴人於本院言詞辯論終結前亦已繳清百分之一之保固保證金，是被上訴人請求上訴人給付尾款之條件均已成就。上訴人另辯稱系爭建物有退縮不足、侵占鄰地建築之瑕疵，並提出使用執照影本一件、存證信函一紙為證，被上訴人自認建築深度退縮不足及越界建築外（見原審卷第五十二頁正面、第九十二頁背面），然辯稱建物本體無任何瑕疵，且本件所以越界建築，因土地所有權人未依法先行申請主管機關鑑界所致，申請鑑界既非被上訴人之義務，被上訴人實無過失可言，況上訴人與鍾年輝間訴訟案件，已認定建築師有過失，被上訴人自無庸就建築物深度退縮不足及越界建築之瑕疵負責云云。
經查依臺北縣政府工務局八六北工建字第Ｂ○三四一三號函及八六北府工使字第三
四二八四七號函指出「：：開工前之指界、鑑界應由業主為之」，「：：依臺灣省建築管理規則第二十八條，鄰建築線部分由主管建築機關所定建築線為準，土地界址由土地所有權人申請主管地政機關鑑定之，地界未經鑑定致越界建築者由起造人負責」，臺灣省建築師公會臺北縣辦事處八十六年七月十四日台建師北鑑字第零五一四號函亦認為「指定地界：：除合約另有約定時，依其約定外，應由土地所有權人申請主管地政機關指定地界」（見原審卷第三十一頁、第三十七頁、第三十二頁），足證建築設計圖放樣前之鑑界作業，應由業主即上訴人為之，另建築法第五十六條規定：「建築工程必需勘驗部分：：指定由承造人會同監造人按時申報後，方得繼續，施工主管機關得隨時勘驗之。」，而被上訴人亦自認「放樣乃指界後之行為」、「放樣乃指定地界後之程序」（見本院卷第三十七頁背面、第六十六頁），則承造人於興建建築物前必待業主指界，而後依界址放樣，且須會同監造人按時申報，本件被上訴人自認「放樣時只有被上訴人在場，上訴人及建築師均未在場。」、「：：建物在都市計劃外，北縣政府未提供建築線，既未提供建築線，而土地所有權人即上訴人亦未鑑定地界，因之放樣勘驗於無建築線及鑑定地界之情形，被上訴人只得依建築圖施工，：：」（見本院卷第一○七頁正面、第一○九頁），雖證人柯雄魚稱：「他（指蔡國居）去指界」（見本院卷第一一七頁），然柯雄魚係被上訴人之職員，其所為證言自有偏頗而不足採，且其證言與被上訴人所自認之「上訴人及建築師均未在場」一節不符，況蔡國居（按為上訴人之總務人員，已死亡，無從訊問）非地政人員，亦無測量技術及儀器可供鑑界，如何指界，柯雄魚之證言無從為有利被上訴人證據之認定。再被上訴人未舉證證明其曾通知上訴人或建築師至現場指界，縱曾通知，然未經地政人員指定地界，於界址未明之情況，被上訴人亦不得任意放樣，乃被上訴人於界址未明之情況下貿然放樣，自有過失。
被上訴人另辯稱依兩造承攬契約第六條之約定，被上訴人只有按照設計圖樣負責施
工之義務，被上訴人亦確按設計圖樣施工，於越界建築之情況，被上訴人不負任何責任云云。查兩造承攬契約第六條固約定：「乙方（指被上訴人）應依據設計圖樣及施工規範與說明書負責施工：：。」，有被上訴人提出承攬契約為證（見原審證物袋），然被上訴人非完全按設計圖樣施工，已據本院囑託地政機關就地籍圖、設計圖及建物套繪出各坐落位置，被上訴人所興建之建物與設計圖位置非完全相同屬實，有臺北縣新莊地政事務所八十八年十一月二十四日八八北縣莊地二字第一六八二二號函附土地複丈成果圖在卷（如附圖）可稽（見本院卷第一一三頁、第一一四頁），依附圖說明所載，現況建物及圍牆位置至綠色部分，設計圖所載建物位置配置圖係藍色部分，現況建物明顯佔用第五八－六地號土地七平方公尺。經本院再囑新莊地政事務所將佔用鄰地之長度標出等事宜，據新莊地政事務所於八十九年一月七日以八八北縣莊地二字第一八七二三號函覆本院所附之土地複丈成果圖載，建築師鍾年輝所製作之設計圖建物主體後之防火間隔即地政機關所稱之空地僅為一‧五八米，而被上訴人所興建之系爭建築物主體建物後之空地有一‧八一米，明顯多出○‧二三米（見本院卷第一五一頁），則被上訴人辯稱其依設計圖樣施工云云，非屬可採。
被上訴人又辯稱地政事務所所為比較之設計圖非當初施工所憑之設計圖云云，然本
件鍾年輝建築師所提出之設計圖（本院外放證物）即平面圖與系爭建物建造執照全卷內之平面圖完全相同，已據本院調閱該建造執照全卷比較鍾年輝建築師所提出之設計圖，被上訴人上開辯解亦非可採。被上訴人再稱上訴人與鍾年輝建築師間之訴訟案件，已認定越界建築之過失在鍾年輝，屋後越界建築之過失既在鍾年輝，被上訴人自無庸負責云云，並提出本院八十七年度上字第一三五八號民事判決為證。然該判決非判例，無拘束本件判決之餘地，且該判決認定：「：：惟系爭建物鍾年輝設計圖興建後，其前方臨中興路十五米計劃道路部分已依現有公共排水溝外緣為建築線興建，並未退縮，而後部之圍牆、水箱、化糞池等物竟仍逾越鄰地，顯然建築基地無法容納鍾年輝所設計之建築物，及設計有顯然錯誤，而有過失至明，難認其已盡善良管理人之注意義務，是自其與蘆洲分局間之內部關係言，其處理委任事務既有過失，對蘆洲分局因此所受損害，依法自應負賠償之責。」（見本院卷第七十八頁），但該判決僅以系爭建物（包括屋後空地即防火間隔）逾越鄰地之事實，遽認係鍾年輝建築師設計有顯然錯誤，並未比較建物現況及設計圖之面積有無相符，其判斷基礎與本件已有不同。再鍾年輝建築師之設計圖固有退縮不足之情形（詳如後述），然被上訴人就系爭建物前面之建築線亦依設計圖之建築線為之，有附圖說明：所載「Ａ、Ｂ點號為設計圖所載建物位置與現況建物相符」可考，即被上訴人就屋前二建築點Ａ、Ｂ與設計圖完全相同，並未將建物退縮，則設計圖就屋前退縮不足與被上訴人興建之建物屋後逾越鄰地間無相當因果關係，況本件設計圖經送鑑定，於不考慮屋前十五米道路之情形，「按所附建物設計圖等資料，應可放樣。」有臺灣省建築師公會鑑定報告書及鑑定人游景新筆錄可憑（本院證物外放及本院卷第一八一頁、－「這部分〔指是否顧及到前面是否有十五米道路〕我們不考慮」），則被上訴人執上開判決所稱「顯然建築基地無法容納鍾年輝所設計之建築物」一節，主張屋後越界之過失在鍾年輝，伊無庸負責云云，即非可採。
上訴人另稱系爭建物退縮不足，臺北縣政府工務局所掣發之使用執照上加註：「該
建築工程將來如有影響面臨道路開闢拓寬時應無償配合拆除。」，該建物前面越線部分，隨時可能被拆除，上訴人亦得請求減少報酬云云。惟查依附圖說明：所載「Ａ、Ｂ點號為設計圖所載建物位置與現況建物相符」，即被上訴人就屋前二建築點Ａ、Ｂ與設計圖完全相同，均有如前述，則就屋前退縮不足言，被上訴人係按設計圖施工，無何過失可言，縱將來有被拆除之可能，被上訴人亦不負任何責任，況建物前十五米計劃道路僅在計劃階段，尚未至執行之階段，系爭建物前有無被拆除，屬未確定，矧上訴人就被拆除可能發生之損害，亦未舉證以實其說，僅稱「應已逾本件被上訴人所請求之工程款」（見本院卷第二二七頁），則上訴人就系爭建物前將來有被拆除之可能，請求減少報酬云云非屬可採。上訴人再稱被上訴人允諾負擔租金四萬四千元云云，然上訴人於原審已就該部分為主張，原判決亦已就該部分認上訴人之主張有理由准予抵銷，上訴人於本院再就該部分主張重複抵銷，即非可採。
依上說明，被上訴人所興建完成之系爭建物，就建物後未按設計圖施工致逾越鄰地
，被上訴人顯有過失，該部分已經鄰地所有人巫阿有限期催告上訴人回復原狀，致上訴人就逾界部分須拆除重建，上訴人自受有損失，經原審於另案囑託財團法人中華科技經濟鑑測中心鑑定結果，上開逾界部分，其全部拆除費用（水箱、圍牆、化糞池等）須一十一萬一千八百八十元，重建費用須四十萬零二千五百元，合計五十一萬四千三百八十元，有該鑑定結果可考（見原審卷第九十七頁），上訴人於該範圍內主張抵銷，為有理由。被上訴人所得請求之工程款經抵銷後為二百二十六萬零六百一十八元（按上訴人所積欠之尾款原為二百九十一萬六千八百七十七元，然被上訴人於起訴狀中稱：「經查本件承攬驗收結算總價為九、七八七、八七五，原告已領六、八七○、九九八元，餘額二、九一六、八七七元扣除工程保固保證金百分之一即九七、八七九元，餘額即為聲明第一項之金額，併此敘明。」〔見原審卷第四頁正面〕，然上訴人不同意被上訴人以扣除之方法給付保固保證金，被上訴人於以支票給付保固保證金後，並未為訴之擴張，則仍以被上訴人於原審之聲明所載數額為抵銷之計算基礎，即以二百八十一萬八千九百九十八元減四萬四千元〔原判決扣除部分〕減五十一萬四千三百八十元，為二百二十六萬零六百一十八元）。被上訴人另請求自八十五年一月十日起算之法定遲延利息，無非以系爭建物於八十五年一月九日驗收完畢，然兩造契約第二十一條付款辦法㈣約定：「全部工程完成並經正式驗收，乙方應出具保固切結及保不漏切結書，並繳存工程總價百分之一保固保證金後，其尾款結清之。：：」，即被上訴人於起訴時亦稱「全部工程完成經正式驗收，繳存工程總價百分之一保固保證金後，其尾款結清之。」（見原審卷第四頁正面），則工程尾款係以全部工程完成經正式驗收並由被上訴人出具保固切結及保不漏切結書並繳納工程總價百分之一之保固保證金條件之成就為給付期，已如前述，被上訴人遲至八十九年九月五日方給付保固保證金，上訴人於八十九年九月六日方受領，並八十九年九月十三日兌領，被上訴人就此亦不爭執，則被上訴人請求上訴人給付法定遲延利息僅得於八十九年九月十四日起算。另被上訴人已完成本件承攬工程，並已驗收交付上訴人使用，自得依約請求上訴人返還剩餘之履約保證金，被上訴人係以如原判決主文第二項之定期存款存單為上訴人設定質權作為履約保證金，其請求上訴人交還該定期存款存單，並同意辦理質權消滅登記，自屬於法有據，應予准許。
綜上所述，被上訴人請求給付承攬報酬，於二百二十六萬零六百一十八元及自八十
九年九月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息範圍暨請求上訴人交還前開定期存款存單並同意辦理質權消滅登記，應予准許，其逾此範圍之請求，於法無據。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如
主文第二項所示。至上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請，酌定相當擔保金額分別為假執行及免為假執行之諭知，理由雖有不同，結論則無二致，原判決該部分仍應判予維持。另原判決主文第二項就金額部分漏載新臺幣，為顯然之錯誤，本院依職權予以更正如主文第五項所載。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論究，合併敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第二項、第七十九條但書判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十九 日
民事第一庭
審判長法 官 洪 仁 嘉
法 官 顧 錦 才法 官 湯 美 玉右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 二 日
書記官 林 如 冰附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。