台灣高等法院民事判決 八十八年度上字第八四三號
上 訴 人 乙○○
甲○○被上訴 人 丙○○
丁○○右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十八年四月二十六日臺灣臺北地方法院八十六年度訴字第一一一○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣叁佰壹拾叁萬玖仟陸佰玖拾元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔三分之二，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原審判決第一項、第三項及第四項均廢棄。
二、右廢棄部份，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、如受不利之判決，上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補陳略稱：
一、本案系爭協議，對上訴人等而言，顯失公平合理：㈠上訴人等於簽立協議書時，不知上訴人等之母程巴吉屏係後於被上訴人等之父程
融而死，被上訴人等就本件系爭遺產本無任何權利，始於受欺情況下簽立該顯失公平之協議書，此有下列事證足證：
⒈被上訴人等提出之相驗屍體證明書，係載明上訴人等之母程巴吉屏與被上訴人
之父程融二人，同時死亡，此有該死亡證明書在卷可稽（上證十六號），是上訴人等於簽立系爭協議書時，根本不知上訴人等之母程巴吉屏實係後於被上訴人等之父程融而死，被上訴人等就本件遺產並無任何權利可言，是上訴人實係受欺而致簽署本件協議書。
⒉本件系爭協議書承辦律師吳奎新亦未告知上訴人等有關上訴人等之母係後死之
事實，及上訴人等於法律上應有之權益，此觀該律師於另案八十四年十一月十日於鈞院證稱：「我有注意到報上登二名男女傷者先後傷重死亡，我並沒有告訴他們死亡時間不同，其繼承亦有不同：：死亡證明書是同一天，我並沒有告訴他們死亡時間不同，其繼承亦有不同」等語即明（上證十七號），是上訴人等始會於不知實情之情況下簽立本件協議書。
㈡上訴人等均為年輕女性，父母早即離異，是於遽遭喪母之痛時，加之以被上訴人
等偕其親友多人，甚至包括上訴人等之母舅巴安國、外婆巴侯淑雲在內，以人情包圍、出言相逼，並禁止與第三人討論，上訴人等復於無律師告知正確法律知識之情況下，始會於悲傷、無助情況下簽署本件協議書：
按上訴人等僅為二十出頭之年輕女性，不經世事，於遽遭母喪時，根本不知應如何處理，是於被上訴人等偕同親友多人，甚至包括上訴人等之母舅巴安國及外婆巴侯淑雲等人（按上訴人等與生母程巴吉屏之娘家，因父母早即離異，而有所嫌隙，甚少往來），對上訴人等施以人情包圍、言詞相脅等軟硬兼施之手段時，自不知應如何自處，復無長輩、律師可與商談，始會於悲傷、急迫及思慮不週情況下，簽署本件不公平之協議書。
㈢本件系爭敦化南路及新店二處房地均為生母程巴吉屏以其先前與上訴人等之生父
陳光猷離婚時獲贈房屋變賣所得之款項，而另購之房地，並非與程融婚後購買而登記於程巴吉屏之名下，且上開房地不動產依上證十八號系爭房地登記謄本之記載，係分別於七十五年及八十年間登記為程巴吉屏所有，依民法第一千零十七條第一項之規定，應屬程巴吉之財產，而非其夫程融之財產，被上訴人等於原審一再陳稱此為其父程融之財產云云，除至為不實，並非可採外，亦可見其等不告知上訴人等之母係後死之事實，以圖得上訴人等生母遺產之心態，是此益見本件協議書對上訴人等之不公平。
二、退萬步言，縱認本件系爭協議書有效，原審認定上訴人就系爭新店市房屋應負該房屋出售價額之損害賠償云云，亦有違誤：
㈠縱依原審判決之認定及被上訴人之主張，本件系爭新店房屋已遭查封，定期拍賣
，而上訴人已無力清償貸款，致有給付不能之情事者，本件亦應依協議書第三條及第四條之約定進行結算：
⒈系爭協議書就新店市房屋係約定出售後，連同保險金等其他所領得現金，扣除費用後，上訴人及被上訴人各得三分之一：系爭協議書第二、三、四條約定：「座落台北縣新店市○○里○○○街○○巷○弄○○號三樓房屋土地（座落新店市○○段濕水子小段第一三四地號，面積四０八四平方公尺，持分壹萬分之壹參伍）產權，甲乙丙丁同意將之出售。唯原登記在程巴吉屏名義下，故由丙丁方名義繼承，並以之為出賣人。保險金及其他（含商業人壽保險、勞保給付等）所領得之現金，須支付一切喪葬費用、稅金、律師費用（包含訴訟費用），程融及程巴吉屏個人及公司（神鳳實業有限公司）債務，但辦理繼承時，形式上程融部份由甲乙方繼承，程巴吉屏部份由丙丁方繼承。第二條房屋土地出售後總價及第三條所餘現金，總和之金額將之平均分為六份，甲乙兩丁各得乙分外，其餘二分，甲乙丙丁四方同意一份贈與巴延緒、巴侯淑雲（程巴吉屏父母），另一份贈與程郁尊、李瑛（程融父母）。」（參上證一號）。
⒉系爭協議書第二條出售價金須與第三條之現金及費用、債務扣除結算後，才依第四條分成六分，原審卻為相反認定，實有違誤：⑴本件如依原審之認定及被上訴人之主張，認系爭房屋已因查封，定期拍賣，上訴人已無力清償貸款，而給付不能者，則無異認該房屋已行出售，始有換算該房屋價額之問題，則依前揭協議書第三條及第四條之約定，兩造自應就該房屋之價額與第三條所得之現金進行結算，而非只單由上訴人就新店房屋之價額進行賠償，否則將無異於被上訴人永不須交出其依第三條所收取之現金餘額，如此，則協議書第三、四條應予結算分配之約定，豈非成為具文？⑵如前所述，系爭協議書第二條新店市房屋出售之價金，被上訴人不能直接要求上訴人給付，依系爭協議書第三及四條之約定，該出售房屋價金必須連同保險金等現金扣除費用、債務後，再分成六分，上訴人及被上訴人各得三分之一。惟被上訴人管理系爭保險金及現金，遲未結算。原審判決僅謂：「新店房地既遭查封，已無從依協議書第四條之約定嗣出售後與他款併同分配，上訴人違約致被上訴人此部分受有損害，依協議書第十條之約定，自應負賠償責任」云云，是縱認定上訴人違約致新店市房屋遭查封，而必須依協議書第十條負損害賠償責任，該屋價金變為損害賠償，該損害賠償仍應協議書第三條之現金扣除債務、費用，再分成六份，原審判決卻怠於認定系爭協議書第三條之現金、債務及費用，進行結算，顯有違誤。
⒊上訴人就系爭協議書第三條之結算餘額主張抵銷：⑴如前所述，系爭協議書第
二、三、四條約定，新店市房屋出售價金連同現金扣除債務及費用，分成六份，上訴人及被上訴人各得三分之一。⑵上訴人得就本件系爭協議書第三條之結算餘額，主張抵銷，爰將抵銷之數額計算說明如下：
①上訴人所得之現金及支出費用計算（參八十八年九月廿八日上訴理由四狀所呈
更正附表三）：上訴人所得現金計新台幣（下同）六九二，五００元，支出八八七，七四八元，詳如更正附表三：Ａ、上訴人所得現金：上訴人取得現金計有勞保死亡給付計五四二，五００元及台北市社會局之急難救助金一五０，０００元，共六九二，五００元，此已為被上訴人所不爭執。Ｂ、上訴人支出：
上訴人之各項支出共計八八七，七四八元，其計算及單據詳如更正附表三及上證五號、八號及十二號單據。Ｃ、綜右，上訴人乙○○、甲○○之墊支總計即為十九萬五仟二百四十八元整（參更正附表三）。
②被上訴人所得之金額及支出（更正附表四）：被上訴人所得金額為一○，七七
○，七三○元，支出一，三五八，三一七元，合計其所持有現金為九，四一二，四一三元，詳如本狀所呈更正附表四：Ａ被上訴人所得金額：(Ａ)被上訴人所收取之金額中，有關國泰人壽保險金六，五二七，二六五元、南山人壽保險金四九八，九三二元、勞保局死亡給付五四二，五○○元，台北市政府社會局核發之急難救助金一五○，○○○元，奠儀收入三四，○三三元等部份，為兩造所不爭執。(Ｂ)另被上訴人尚有下列收入：ａ火災民事和解賠償金一百萬元：就程融及程巴吉屏因火災致死向餐廳負責人朱梅生求償之民事訴訟乙案，上訴人因於一審敗訴後即未再上訴，而被上訴人則與該餐廳負責人進行民事和解，取得和解之賠償金額，此亦為被上訴人所是認。惟就其此項所獲之賠償金數額，上訴人前曾依民事訴訟法第三百四十二條具狀聲請 鈞院命被上訴人提出該和解書以為證明，然被上訴人竟託詞找不著而拒不提出，是被上訴人顯無正當理由不從提出文書之命者，依民事訴訟法第三百四十五條之規定，自應認上訴人關於該文書之主張，即被上訴人獲有和解賠償金一百萬元，為正當。ｂ八十三年十月份被上訴人收取之房租一八，○○○元：被上訴人所收取之房租一萬八仟元，乃係新店房屋之房租收入，該屋係由上訴人之母程巴吉屏生前所出租，被上訴人所收取者，乃最後一個月，即八十三年十月份之房租。ｃ被上訴人所收取各項金額四年之利息收入，約二百萬元（以年息百分之五為計）：(ａ) 按被上訴人之各項收入，除前開房租外，被上訴人自八十四年二月起應即已取得並保管，是就前開各項被上訴人取得之金額，應自八十四年二月起依年息百分之五計算利息，計約二百萬元。(ｂ)被上訴人主張其無此部份利息收入，其理由無非為其未將該收入存入銀行，而係保管於家中云云。惟查，被上訴人各項收入之加總，依其自己之主張，亦高達四、五百萬元之譜（參被上證二號），而其竟稱該筆鉅款均保管存放於家中，而未存入銀行，顯與常情不符，是其主張自不足採至明。Ｂ被上訴人之支出部份：(Ａ)關於被上訴人支出之必要費用，被上訴人主張其數額，為其於原審八十八年二月十一日所提修正明細表（參上證十三號）所示，計為一，九二，七三一元整。(Ｂ)上訴人主張其支出之金額僅為一，三五八，三一七元。上訴人前為期鈞院一目瞭然起見，業將被上訴人前開修正明細表（即上證十三號）重新繕打，刪除被上訴人所刪除之部份，並加註上訴人之意見於備註欄（參上證十四號），茲說明如下： ａ「ˇ」為上訴人所不爭執之金額，總計為一，三五八，三一七元整。ｂ「Ａ」為被上訴人未提出單據以實其說者，上訴人自不承認。ｃ「Ｂ」為該支出與本案無關或被上訴人未能證明該支出之費用係用於與本件相關之用途者，如：上證十四號第四頁所示用品、食品、餐費等費用，均屬治喪期間外所支出之費用，自與本件無關，上訴人自無法承認該數額。ｄ「Ｃ」為程融、程巴吉屏死亡後，神鳳實業有限公司所生之費用支出，依協議書第八條之約定本即應由被上訴人所負擔者，自不應計入本件支出之數額中：按依兩造協議書第三條固規定：
「保險金及其他（含商業人壽保險、勞保給付等）所領得之現金，須支付一切喪葬費用、稅金、律師費用（包含訴訟費用），程融及程巴吉屏個人及公司（神鳳實業有限公司）債務：：」（參上證一號），然此僅指程融及程巴吉屏死亡前神鳳實業有限公司（下簡稱神鳳公司）所已生之債務，而不包括其等死後，由被上訴人丙○○（即協議書甲方）經營神鳳公司所生之費用、債務或支出，此觀協議書第八條業規定有：「神鳳實業有限公司所收之應收帳款，由甲方負責收取並監督管理使用，唯所收款項限用於公司所在地（即台北市○○○路○段○○○號六樓之三）之不動產，公司設備等保管、維護、修理及公司其他一切必要支出：：」等語（參上證一號）即明。蓋如協議書第三條已包含所有神鳳公司之債務及支出，而不論係程融、程巴吉屏生前或死後所生者，則協議書第八條當無再規定該公司之相關必要支出應自被上訴人丙○○所收取之該公司應收帳款中支應之必要，是此即知程融及程巴吉屏死後由被上訴人丙○○經營神鳳公司所生之一切債務及相關支出，自不能自被上訴人所收取保管之保險金及其他現金中扣除。ｅ另就被上訴人主張其於八十六年四月二十六日業支付予巴侯淑雲五十萬元，並經上訴人同意乙節：(ａ)查上訴人係直至本件訴訟起訴後始知被上訴人主張其曾給付巴侯淑雲五十萬元，是上訴人之前自無可能如被上訴人所指曾為同意云云，被上訴人之主張至為不實，果其仍為此主張，請其就此負舉證之責。(ｂ)另被上訴人雖提出匯款單乙紙，惟其既未能證明該支出與本案之關聯性，其主張自屬空言，而不足採。⑶綜右，縱依原審就新店房屋鑑價金額七，八三三，八二○元為計（此金額實屬偏高，詳後五大點項下所述），加上前開被上訴人所餘現金九，四一二，四一三元後，分成六份，上訴人等各可得二，八七四，三七二元，再加上上訴人墊支之一九五，二四八元，則上訴人等各可得主張抵銷二，九七一，九九六元（即｛〔《7,833,820+9,412,413》÷6×2〕+195,248÷2=2,971,996｝）。
㈡被上訴人主張無得抵銷云云, 實不足採：
⒈被上訴人之主張：被上訴人主張其於原審起訴主張並未主張協議書第三條之法律關係，因被上訴人仍依約管理該第三條款項，被上訴人既仍在保管中，如何能抵銷？而且，依第三條之約定繼續發生之必要費用仍應支付，上訴人主張抵銷，顯無理由：：故其與本案請求乃屬不同之標的，不可混為一談云云。⒉惟查：⑴首按抵銷，並不以相同訴訟標的為要，依民法第三百三十四條之規定，只要二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，即得為之，是被上訴人口口聲聲稱其起訴並未主張第三條之法律關係，與本案請求乃屬不同之標的，故不得主張抵銷云云，即顯有違誤，而不足採。⑵況依協議書第二、三條之約定，上訴人及被上訴人本即各自有保管之物，始會有協議書第四條總和金額應如何分配之約定，是被上訴人及上訴人既各自有保管之物而有總和金額之應分配問題，自須透過結算來達成分配。是依本件協議書二、三、四條以觀，二造本即有應行結算之必要，而上訴人自得依結算之餘額主張抵銷，否則如依被上訴人前開所言，豈非謂二造永無結算之可能，如此，將如何達成依協議書第四條進行分配之結果？由是足知被上訴人前開主張之無稽。
三、退萬步言，如認本件新店房屋尚未售出，而未至結算期限（假設語氣），則原審判決逕認已給付不能，而認上訴人應負新店房屋價額之賠償責任，其認定亦屬違誤：系爭協議書第三條保險金等現金均由被上訴人保管，上訴人不得已始將系爭新店市房屋設定抵押權，該屋現雖遭法院查封，但尚未拍定，此有台灣台北地方法院民事執行處通知可稽（參上證十五號），是本件如認新店房屋尚未遭拍定而未至結算期者，則因該屋既尚未拍定，上訴人自仍有可能清償借款本息，而依系爭協議書第二條出售之可能，則本件即非給付不能，被上訴人自不得據協議書第十條要求上訴人負損害賠償責任，是原審判決逕以系爭新店市房屋遭查封，即認定給付不能，而要求上訴人負損害賠償云云，即屬違誤，自不足採。
四、本件原審判決認定系爭敦化南路房屋及新店市房屋之價額，亦屬偏高：㈠敦化南路房屋：⒈系爭敦化南路房屋遭拍賣拍定，價格一０，九０一，０００
元（參上證二號），比原審認定一二，五五八，七六０元，相差一百六十多萬元。⒉系爭敦化南路房屋約卅九坪多，附近敦化南路相似房屋（坪數四十坪）售價僅一一，六八０，０００元（參上證三號），較原審判決所認為低。
㈡新店市房屋：系爭新店房屋於另案執行處所核定之拍賣最低底價僅為七，五○
○，○○○元（參上證十五號），較之原審判決所認之七，八三三，八二○元為低。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、請求駁回上訴人之上訴。
二、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述：
一、茲就上訴人於八十八年七月二十三日當庭所提之上訴理由狀答辯如左：㈠雙方於八十三年十一月三十日所簽訂之協議書有效：該協議書係經雙方親友及
律師見證下，經近二個月多次修改才簽訂，並無脅迫、詐欺或錯誤可言，且上訴人前於84.04.07起訴否認該協議書之效力，業經判決上訴人敗訴確定（請參原審證十），按訴訟標的之法律關係於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係即有既判力，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊、防禦方法，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判，此為三十年台上字第八號及四十二年台上字第一三０六號判例所揭示，足證該協議書有效。
㈡系爭敦化南路及新店屋（即協議書第一、二條房地），因上訴人擅自補發權狀
辦妥繼承登記，設定高額抵押行脫產之實，又故意不繳分期付款，致受法院查封，已為給付不能，乃為實務見解，其中敦化南路屋經拍定，上訴人應依協議書第一、十條負損害賠償之責，原審判決洵無違誤。
㈢被上訴人於原審起訴主張依協議書第一、二、十等條及其他法律關係主張，原審判決並無違誤：
⑴被上訴人所保管協議書第三條之款項仍依法保管中，依協議書第三條之約定應
支付一些必要費用，第三條顯然可與第二條分別處理，上訴人主張應一起計算，實有不當。
⑵上訴人故意設定高額抵押，以行脫產之實，又故意不繳貸款造成法院拍賣，但
上訴人仍執：「上訴人不得已將系爭新店屋設定抵押權」，試問，上訴人有何「不得已」處！需將二屋設定2,160萬元之高額抵押？若非故意脫產，何人能信！既經查封，已成為給付不能，被上訴人當然可以依協議書第十條訴請損害賠償。
㈣原審判決以當時鑑定價格作為損害賠償之數額，並無偏高：原審鑑定敦化南路
屋之價格為12,558,760元，該屋因上訴人故意不繳貸款被查封拍賣；上訴人乙○○於88.03.11至台北地院執行處表示：「鑑定價格過低，請求提高至一千三百萬元，並檢附其他鑑價公司之評估內容摘要」（被上證一），足證原審認定二屋之價格並未偏高，至於經法院拍賣，因拍賣存在很多風險因素，拍定價格通常低於市價甚多，上訴人以拍定之價格主張原審判決認定之價格過高，洵屬不當。上訴人主張再行鑑價，亦無必要。
二、上訴人於88.08.13所提上訴理由二狀，其所主張顯與事實不符：上訴人主張依兩造83.11.30協議書第三條主張抵銷，顯無理由：
⑴被上訴人於原審起訴並未主張第三條之法律關係，因兩造於83.11.30成立協議
書時，雙方同意款項及房地之所有權狀交給丙○○保管，由上訴人乙○○記帳，因事後上訴人任意反悔，企圖否認協議書之效力，才提起訴訟主張該協議書無效並要求丙○○返還房地權狀，該案業經判決確定上訴人敗訴，故丙○○仍依約保管協議書第三條之款項，並支付必要費用，被上訴人於起訴時並未主張協議書第三條之款項應行結算，上訴人之主張已有不當。
⑵何況，依該協議書第三條約定「保險金及其他所領得之現金，須支付一切喪葬
費用、稅金、律師費、程融及程巴吉屏個人及公司（神鳳實業有限公司）債務」，程融及程巴吉屏已不幸因火災燒死，渠等遺留之各項事務之處理當然需要費用，其所約定「神鳳公司債務」當然指已發生及將來發生之公司債務而言，且條文未明確排除死後公司所生債務，若第八條應收帳款無法支付，當然仍應由第三條之保管款項支付，本無庸贅言，但上訴人卻曲解第三條之債務指「死亡前公司之債務」，實有誤解。查83.11.30協議書經二個月及雙方親友及律師見證多次協談討論下才訂立，但上訴人因事後受他人之影響，不久即反悔而起訴，於第一審審理中，被上訴人認為父母屍骨未寒之際竟訴訟法院實為悲哀，遂主動請求和解，於第一審判決被上訴人丙○○勝訴，被上訴人仍主動再請求和解，但兩造在數次洽談中，上訴人乙○○二人卻趁機擅自申報權狀遺失，補發權狀辦理繼承登記，並迅即辦理2160萬元之高額抵押貸款，造成二屋無價值，遂行渠等脫產行為。上訴人又故意不繳高額貸款（據聞將所貸得款項一千八百萬元拿到大陸作生意），造成二屋受查封拍賣，神鳳公司之機器現仍放在敦化南路屋內，該屋已拍賣，但該機器如何處理也是問題，將來所產生之費用仍要支付，被上訴人依約保管第三條之款項，現仍在「保管中」，尚未至「結算」之時候，上訴人主張抵銷即有不當。
⑶被上訴人依約保管第三條款項支付必要費用，若無結餘，上訴人豈可能汲汲於
要求抵銷！若抵銷後尚需支付必要費用時，由何人支出？上訴人未顧及此，反將一千八百萬元款項拿走，不理會被上訴人及協議書第四條其他親友之利益，益顯上訴人主張之不當。
⑷再依協議書第四條載：「第二條房屋出售後總價．．．」當然指新店屋「正常
出售」而言，本案新店屋已因上訴人故意不繳貸款而受查封拍賣，已無法正常出售，故上訴人主張第三條款項應與第二條房屋出售後總價一起結算亦已無法履行，系爭二屋既已受查封拍賣，已成給付不能，上訴人之行為已造成被上訴人之損害，被上訴人依協議書第十條及侵權行為等法律關係主張即無不符，原審依此判決，洵無違誤。
三、茲就上訴人於88.09.28所提出之上訴理由四狀，提出答辯理由：㈠被上訴人並未收到上訴人所指房租一萬八千元，倒是上訴人曾將新店屋出租予他人，該收取之租金上訴人未計入。
㈡上訴人主張敦化南路房地因受查封拍賣之地價稅19,881元為其所支出，被上訴
人否認之，依協議書所訂敦化南路房地本應各移轉二分之一為兩造所有，但上訴人卻謊稱權狀遺失，擅自補發權狀再辦繼承及高額抵押貸款，又故意不繳貸款，致受查封拍賣，此項稅金乃因上訴人之行為所造成，上訴人應自行負擔。
㈢至上訴人主張被上訴人所收各項金錢四年來之利息收入約二百萬元云云，亦與
事實不符，蓋被上訴人丙○○依協議書所保管之金錢，須支出喪葬費用、稅金、律師費用、程融及程巴吉屏及神鳳公司債務等等必要費用，故被上訴人在
84.01.16即將當時所保管之金錢除保留部分以備後續之必要開支外，全提領出來（請參原審證二十四），準備由代書依協議書約定分配，未料上訴人不久即片面毀約發函阻止代書辦理，被上訴人以為不久即會結案分配，便一直保管，故其利息至目前為止僅三萬七千八百七十一元（原審證二十四），若非上訴人於84年初即任意興訟，否認雙方所立之協議書，則兩造當時所保管之款項及支出之費用，早已依協議書內容履行分配，上訴人不僅毀約不履行協議書之約定，且在和解進行中竟向地政機關謊稱遺失所有權狀，偷偷辦理繼承登記，旋即辦理高額抵押，毫無和解誠意，以致涉訟迄今，為被上訴人當初始料未及，故上訴人主張被上訴人利息收入約二百萬元顯無理由。況上訴人在八十五年二月將應分配之新店及大安房地辦理高額抵押，並實際借款1800萬元，致上開房地無剩餘價值，上訴人不法獲得1800萬元，其三年之利息收入若以週年利率百分之五計算，更高達二百七十萬元以上。另上訴人於83.10.6收取之692,500元至八十七年一月間三年多之利息亦達十多萬元，及上訴人將新店房屋出租收取之租金上訴人皆未計入。
㈣關於被上訴人之支出部份，業經被上訴人於原審88.02.11狀附件明細表及收據
說明詳細，但上訴人仍任意爭執，顯非負責之作法，被上訴人當初並未料及上訴人嗣後會利慾薰心，在生母屍骨未寒之際即任意興訟否認雙方所簽訂之協議書，故被上訴人在購買祭祀用品及支出喪葬等必要費用時，並未製作正式之傳票，以供日後訴訟證明之用。依當初之協議，本應由上訴人乙○○記帳，被上訴人只是簡單記載，供自己參考，上訴人乙○○應有八十四年二月以前詳細之開支明細，請鈞院命上訴人提出所保管之帳冊。被上訴人所列每筆支出皆屬協議書所約定之必要費用，上訴人今竟故意以無單據、已過治喪期間無法證明與本案有關為由，任意否認被上訴人所列之開銷，其居心可議，茲以被上訴人於原審88.02.11狀之明細表及附件證物說明如左：
⑴衡諸常情，民間祭拜從頭七至七七間每逢七皆會請師父作法事、誦經以超渡亡
魂，此外百日、及前三年之忌日亦同，喪家在法事完畢後所包給師父之紅包，焉有可能請師父開立收據？在殯儀館屍體火化後，喪家亦會包紅包給撿骨師父，從未聽聞喪家在包紅包後會要求其開立收據。（有關紅包之支出，於原審證二十一明細表修正版『附件一』以英文字母Ａ註記。）此外，每逢祭祀，喪家必會準備祭品以祭拜亡者，此乃民間一般習俗，亡者之一程巴吉屏乃上訴人之生母，上訴人利慾薰心，不僅對該等喪葬事宜不聞不問，被上訴人將其骨灰安放在金寶山，每逢清明、端午、中秋、中元及過年等節日及冥誕被上訴人皆會準備祭品並租車載程巴吉屏之母、兄（即上訴人之外祖母、舅舅）等親戚至金寶山祭拜程巴吉屏，另平時假日被上訴人有空亦會上山祭拜，此為一般稍有良知之子女皆應盡之孝道。除部分祭品係在便利商店或百貨公司購買有開立發票外，其餘並無發票，被上訴人實未想到上訴人竟泯滅良心，對該喪葬及祭拜所支出之必要費用予以否認，故被上訴人在支出該等必要費用時，並未每筆皆製作正式支出傳票，上訴人對被上訴人因祭祀及法事等必要支出，上訴人以無單據或已過治喪期間與本案無關為由予以否認，顯無理由。然被上訴人不願因上訴人爭執致延宕訴訟，除治喪期間、農曆年節及清明、忌日、冥誕所支出之祭祀費用，如購買喪葬用品、祭品、租車、支付親友之餐費及交通費等費用仍應列入協議書第三條之喪葬費用外（有關祭祀所支出費用以英文字母Ｂ註記。），其餘之祭品費用，被上訴人願意自行吸收（此部分已註記刪除）。
⑵神鳳實業有限公司（下稱神鳳公司）之債務依協議書第三條已明白約定屬必要
支出費用，故被上訴人就神鳳公司之一切債務包含水電、瓦斯、電話費、設備維修、管理費及會計師記帳費（附件二，補充證物二十一所附明細表第三頁收據編號12）．．．等所支出之費用，未交給會計師核算之部分，亦應算入必要費用。被上訴人丙○○嗣後雖擔任神鳳公司之負責人，亦僅係為順利完滿結束公司之後續業務，並非為個人私利，並不影響關於神鳳公司債務所支出之費用（以英文字母Ｃ註記）應納入必要費用，上訴人以被上訴人丙○○為神鳳公司負責人即否認該等必要費用，顯無理由。
⑶程巴吉屏及程融在世時，即以大安房地（即敦化南路房地）為神鳳公司之營業
所及住所所在地，故有關大安房地之稅金（以英文字母Ｄ註記）自屬必要費用，與新店房地之稅金並無不同，上訴人僅承認新店房地之稅金而不承認大安房地之稅金，實無理由。此外，證二十一所附明細表第十頁，收據編號22至26，乃程巴吉屏在世時本應繳納之地價稅而未繳納，經稅捐機關通知補繳，被上訴人始在八十五年時補繳，由收據註明為八十二年之稅捐即足以證明，故此乃程巴吉屏之債務，依協議書第三條約定，自屬必要費用。上訴人竟就此部分亦予否認，實無理由。
⑷被上訴人為處理神鳳公司之業務及祭拜事宜，例如為處理之前與省政府所簽訂
之契約常須前往北海岸等地，被上訴人因此所支出之停車費及加油費（以英文字母Ｅ註記），自應屬神鳳公司之必要支出，依協議書第三條亦屬本案之必要費用。上訴人竟誣指被上訴人以私人之費用列為必要費用顯屬不當，實不足採。
⑸敦南房地之車位係被上訴人為處理神鳳公司後續業務而繼續按月承租，故在處
理期間之車位租金（以英文字母Ｆ註記）自應屬神鳳公司之必要開支，依協議書第三條亦屬本案之必要費用，上訴人之否認顯無理由。而證二十一所附明細表第五頁84.10.27敦南房地之車位租金，被上訴人因遺失該項收據，業請出租人補開（附件三，收據編號為6-1）。
⑹被上訴人為先父程融及繼母程巴吉屏補繳之所得稅（以英文字母Ｇ註記）依協議書第三條應屬必要費用，上訴人否認顯無理由。
⑺依協議書內容，本來委託代書辦理系爭房地之繼承及移轉所有權事宜，上訴人
雖嗣後否認協議書之效力，然之前已委託代書辦理部分，自應付費，此皆有收據可證，被上訴人支付該等費用（以英文字母Ｈ註記）自屬本案之必要開支。
⑻被上訴人依協議保管大安、新店房地之所有權狀等重要文件，被上訴人為免遺
失，乃向銀行承租保管箱，是該保管箱之費用亦屬必要費用（以英文字母Ｉ註記）。
⑼至於被上訴人於86.05.16匯寄50萬元給巴候淑雲女士，因其年老急需費用，當
時有知會上訴人，且依協議書第四條約定，所餘現金應平分六分之一予巴延緒、巴侯淑雲（程巴吉屏父母），上訴人昧著良心否認，實不足採。
四、被上訴人依約保管協議書第三條之款項，上訴人主張應結算抵銷，依前述，上訴人所主張顯無理由，然鈞院希望了解被上訴人所保管之款項，爰整理列表如被上證三（88.10.26狀附）供鈞院參酌。神鳳公司之必要支出已依法開銷，至於少部份未報支出而實際支出者當然應由第三條款項支付，上訴人仍任意爭執被上訴人之必要支出及收入，顯有不當，茲舉一例明之：上訴人88.08.17狀所附上證十一第一頁第一項「83.10.04親友晚餐」（與88.01.25乙○○二人所提附件相同）有收據，當時88.10.01程融及程巴吉屏不幸燒死，雙方親友前來哀悼協助處理當然有吃飯支出，但上訴人卻認「無法證明與本案有關」，足見上訴人任意無端爭執之情形。
理 由
一、被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人主張被上訴人之父程融與繼母程巴吉屏於八十三年十月一日二十一時許，因犁堡餐廳火災不幸死亡，兩造於八十三年十一月三十日就遺產達成書面協議，依協議書第一、二、四條約定，上訴人應履行如次義務：１、應就大安房地各移轉其所有權應有部分之二分之一予被上訴人二人；２、應就新店房地所有權應有部分各二分之一出售，並給付出售後總價各六分之一分別予被上訴人二人。兩造合意並由被上訴人丙○○管理上開房地所有權狀及款項，於協議成立時，委託訴外人楊金順律師辦理繼承，履行協議內容，詎上訴人單方反悔否認協議書效果，並於八十四年四月七日提起原法院八十四年度家訴字第三九號訴訟，否認該協議書之效力，嗣經上訴人上訴三審，敗訴確定，上訴人並於八十五年一月間偽造文書，申領補發所有權狀，辦理繼承登記，並於八十五年二月初將上述不動產設定第一順位最高限額抵押權一千二百萬元予台灣省合作金庫，旋於八十五年二月底上訴人乙○○再以上開不動產之應有部分設定第二順位最高限額抵押權九百六十萬元予謝宏志，並破壞、更換新店市○○○街○○巷弄十六號三樓之房門鑰匙（該屋原由被上訴人管理），將屋出租，渠等實涉偽造文書並脫產。就大安房地而言，依協議書第一條約定，上訴人應各移轉大安房地應有部分二分之一予被上訴人，今因上訴人設定抵押權且未如期繳納貸款致遭查封，陷於給付不能，而大安房地之市價經鈞院囑託鑑定為00000000元，其所有權應有部分之價值為0000000元（即00000000除以四），故上訴人依協議書第十條之約定，應賠償被上訴人每人各0000000元。就新店房地言，依協議書第二條、第四條約定，被上訴人各就出售後總價可分得六分之一，今因上訴人前開原因致遭查封，陷於給付不能，被上訴人每人所受之損害即為該房地市價六分之一，該房地經鈞院囑託鑑定市價為0000000元，被上訴人每人所受損害為0000000元（即0000000元除以六），故上訴人依協議書第十條之約定，應賠償被上訴人每人各0000000元。合計上訴人二人應賠償被上訴人每人各0000000元。本件被上訴人請求權基礎除依協議書第十條之約定外，亦得依民法第二百二十六條關於給付不能之規定，請求上訴人負損害責任，而被上訴人所得請求賠償之範圍，依民法第二百十六條之規定，包括所受損害及所失利益，其計算方式同前，即上訴人應賠償被上訴人每人各0000000元。被上訴人另依民法第一百八十四條第一項規定，請求上訴人負侵權行為損害賠責任，蓋上訴人不僅不依約履行，且故意於八十五年一月向地政事務所謊報遺失所有權狀，申請補發辦理繼承登記後，隨即設定抵押權，經被上訴人請求塗銷，置之不理，又不繳貸款致遭查封，顯係有計畫之脫產，其行為不僅不法且有悖善良風俗，侵害被上訴人移轉登記請求之期待權。上訴人就其共同侵權行為，應負連帶責任，其損害額之計算同前，爰求為判決如聲明所示等情。
上訴人則以：㈠上訴人之母程巴吉屏與被上訴人之父為再婚夫妻，因火災受傷送醫，程融先於八十三年十月一日二十三時五分死亡，程巴吉屏於同月二日四時三十分死亡，按渠等生前分別投保國泰人壽保險股份有限公司之人壽保險，均指定他方為受益人，故程融之保險金三百十五萬零五百二十二元，應先由程巴吉屏取得，再由上訴人共同繼承，程巴吉屏之保險金三百三十七萬六千七百四十三元，因受益人程融先於被保險人死亡，應列為程巴吉屏之遺產，而與大安房地及新店房地全部依法由上訴人共同繼承，被上訴人就上開遺產本無任何權利。詎承辦律師吳奎新未告知上訴人應有之法律上權利，致上訴人涉世未深之弱女子，在悲傷急迫、思慮未周，且遭被上訴人夥同親戚多人以人情包圍、出言脅逼，並禁止與第三人討論，復無律師告知正確法律知識及遭被上訴人隱瞞事實之情況，陷於錯誤，而於八十三年十一月三十日與被上訴人簽立系爭顯失公平之協議書。前開房地，均係程巴吉屏以其先前與上訴人生父陳光猷離婚時獲贈房屋變賣所得，及其在大同公司、貿易公司擔任經理期間工作所得之款項而另購之房地，並非程融婚後購買登記在程巴吉屏名下，且上開房地分別於七十五年及八十年間登記為程巴吉屏所有，依民法第一千零十七條第一項之規定，應屬程巴吉屏之財產，被上訴人一再聲稱為其父程融之財產，未據舉證證明。上訴人乃委請律師先後二次以意思表示錯誤暨撤銷贈與為由，對被上訴人發函撤銷協議書中所之意思表示，故協議書之效力即因撤銷而溯及失其效力，上訴人即無履行義務之存在，被上訴人之主張顯無理由。㈡被上訴人所引用之原法院八十四年家訴字第三十九號民事判決、台灣高等法院八十四年重家上字第八號民事判決及最高法院八十六年度台上字第三二三號民事判決，有認定事實違反論理法則，認作事實及適用法律錯誤之違背法令情事存在，顯不足作為本案判斷之依據。㈢退步言之，縱認協議書未因撤銷而失效，惟依協議書第四條之約定，新店房地若能出售，其出售價金及協議書第三條所指程融、程巴吉屏之人壽保險金、勞保給付，扣除喪葬費用、稅金、律師費用（包括訴訟費用）、程融與程巴吉屏個人及公司之債務後所餘現金，其總和之金額，始平均分為六份，由被上訴人各取得六分之一；而新店房地是否能順利出售，尚有疑問；且程融、程巴吉屏死亡後所得之收入及支出之費用，兩造有諸多爭議，而未完成結算，是在結算前，就房地出售價金部分，單獨請求分割及支付，顯然違反被上訴人所主張仍具效力之協議書之約定，自不應准許。㈣上訴人本於房地所有權人之地位，將房地設定抵押權予訴外人，以供借款之擔保，乃所有權能之自由行使，豈有任何不法性，並無侵害被上訴人權利可言，債務人不履行債務，債權人僅得依債務不履行之規定請求損害賠償，不得依侵權行為之法律關係，請求損害賠償。㈤系爭房地現仍為上訴人所共有，並未移轉他人，不影響被上訴人主張其依系爭協議書可得行使之權利，故上訴人並無給付不能之情事，被上訴人遽指上訴人違約，而依協議書第十條規定，請求上訴人賠償其損害，顯無依據。㈥系爭房地拍定以前，沒有給付不能可言；且系爭房地價值有待執行處鑑定及拍定結果來認定，二者可能有落差云云置辯。
三、經查兩造於簽訂協議書前及協議過程，均已明知程巴吉屏後於程融而死之事實，已據證人巴安國於本院八十四年度重家上字第八號訴訟準備程序中證述綦詳，有準備程序筆錄影本一件在卷可稽，則上訴人對於被上訴人有無繼承前開財產之權利，於簽約時應已明瞭而無對他方資格認知錯誤之可能，是上訴人依民法第八十八條撤銷協議書之意思表示，殊屬無據。又系爭協議歷經二、三次協商，業據證人吳奎新於本院八十四年度重家上字第八號訴訟準備程序中證述在卷，有準備程序筆錄影本一件附卷可稽，並無民法第七十四條之情形。且上訴人曾起訴主張依民法第八十八條撤銷協議書之意思表示及依民法第七十四條之規定撤銷協議書之法律行為，業經原法院八十四年家訴字第三十九號、本院八十四年重家上字第八號、及最高法院八十六年度台上字第三二三號民事判決上訴人敗訴確定，由該等判決之理由，足証系爭協議書係屬有效，上訴人所辯協議書失效云云，要無可採。
四、依系爭協議書第一條之約定：上訴人應於繼承完成再將大安房地各移轉其所有權應有部分之二分之一予被上訴人二人；依協議書第四條之約定：上訴人應將第二條新店房地出售，連同協議書第三條所餘現金（即保險金及其他所領得之現金扣除喪葬費用、稅金、律師費用、訴訟費用及程融與程巴吉屏個人與公司債務後所餘現金）平分為六份，被上訴人二人各得一份；協議書第十條復約定：若任何一方有違約致他方受有損害，並應對之負損害賠償之責，有協議書影本一件附卷可稽。由以上協議書之約定，足見協議書第一條之履行期為「繼承完成時」，而協議書第二、三、四條則因須同時履行，故其履行期應為「新店房地出售而且第三條現金亦結算確定時」，由於大安房地與新店房地之履行期不同，本件房地是否因查封而給付不能，自應視各別情況論之，不可一概而論。查上訴人將系爭大安房地分別設定六百萬元及五百四十萬元之最高限額抵押權而貸款，且未如期繳納貸款，致於第一審訴訟程序進行中之八十八年一月十八日遭法院查封，而上訴人已於八十五年一月三十一日辦理完成大安房地之繼承登記之事實，有各該土地及建物登記簿謄本影本附卷可稽（原審三卷第九十三至一○五頁），查前開協議書第一條之履行期為「繼承完成時」，是上訴人依前開協議書第一條移轉大安房地之義務，業已屆履行期，但因可歸責於上訴人之事由致遭查封且已拍定（本院卷第四十五頁，上証二號），則該移轉大安房地之義務顯已給付不能，查大安房地之價值經原審囑託鑑定為00000000元，有估價報告書一件（見外放証物）在卷可參，上訴人雖以拍定價格僅為一千零九十萬一千元，主張該鑑價偏高，惟查上訴人於強制執行詢價程序中卻主張該鑑價偏低，顯然上訴人前後主張不一，不足採信，查上訴人二人應移轉登記予被上訴人二人之所有權應有部分為各四分一，其價值為0000000元（即00000000除以四），是被上訴人主張大安房地部分每人因此所受之損害額為0000000元，依協議書第十條之約定，請求上訴人應賠償被上訴人每人各0000000元，此部分之主張即屬可採。
五、次查上訴人將新店房地分別設定六百萬元及四百二十萬元之最高限額抵押權而貸款，亦因未如期繳納貸款而於八十八年三月十六日遭法院查封，而無法依協議書第二條將新店房地出售，惟查新店房地經原法院二次拍賣均流標，現尚未拍定（本院卷第一四八頁）之事實，業為兩造所不爭，在拍定前上訴人非無可能如數清償債務而啟封，是在新店房地尚未拍定前，尚難謂上訴人將新店房地出售之義務業已給付不能。況程融、程巴吉屏死亡後所得之收入及支出之費用，兩造有諸多爭議，被上訴人主張神鳳實業有限公司之債務尚未完成清理，故協議書第四條之結算期尚未屆至，而未完成結算，並於八十八年二月十一日提出至目前為止之保管款項修正明細表（見原審三卷第六十七至七十七頁附件一，本院卷第一五五頁被上証三號），上訴人則主張有關現金之結算期已屆至，並提出對上訴人之修正明細表之意見及其主張之收支明細表（見本院卷第一四三至一四七頁上証十四號及第一八六頁更正附表四），足証兩造尚未依協議書第四條完成現金之結算，既未完成結算，即無所謂結算餘額，上訴人就其所謂協議書第三條之結算餘額主張與其損害賠償責任相抵銷，顯無足採，其所提出之結算餘額及抵銷數額，本院即無審酌之必要，併此敘明。綜上所述，新店房地既尚未出售，且現金部分亦尚未完成結算，顯見協議書第四條之履行期尚未屆至，在履行期未屆至前，被上訴人逕行主張新店房地因被法院查封而給付不能，經囑託鑑定價值為0000000元，是被上訴人每人所受損害為0000000元（即0000000元除以六），故上訴人依協議書第十條之約定，應賠償被上訴人每人各0000000元云云，顯已違反協議書第二、三、四條之約定，委無可採。
六、被上訴人另以上訴人所為係屬侵權行為，而認上訴人就前開損害，應負連帶賠償責任云云。惟查系爭大安房地移轉與被上訴人前，及系爭新店房地市價出售前，所有權既屬上訴人所有，上訴人以之抵押借款，在協議履行前，乃上訴人權利之行使，上訴人仍得於履行協議前清償貸款而塗銷抵押權，仍無礙其履行系爭協議書，是其抵押貸款難認侵害被上訴人若何權利，至系爭房地因上訴人負債致遭查封，乃可歸責於上訴人之事由致給付不能，此係債務不履行問題，與侵權行為有間，被上訴人主張上訴人應負侵權行為之連帶責任云云，即無可取。
七、從而被上訴人本於協議書第十條之約定，請求上訴人應給付被上訴人各四百四十四萬五千三百二十七元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十六年五月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息，其中三百十三萬九千六百九十元及利息部分（即大安房地部分），洵屬正當，應予准許，至於一百三十萬五千六百三十七元及利息部分（即新店房地部分），為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並為准免假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰就此部分改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人如數給付，並為准免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 五 日
臺灣高等法院民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 姜 素 娥法 官 林 樹 埔右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 七 日
書記官 林 初 枝