臺灣高等法院民事判決 八十八年度上字第八六三號
上 訴 人 丙○○法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳正一被上訴人 丁○○被上訴人 甲○○右當事人間侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於中華民國八十八年三月二十六日臺灣板橋地方法院八十六年度訴字第三八六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：民國八十年三月間，被上訴人乙○○為國建營造工程股份有限公司（下稱國建公司）董事長，甲○○、丁○○為國建公司之監工，國建公司於坐落臺北縣○○鄉○○○○段一四五之一八、一四五之一六、一四九、一五一、一五四之八地號土地上興建住宅大樓出售，未依山坡地保育條例之規定，事先做好水土保持，即冒然開挖地下室，致造成相鄰之上訴人所有坐落同地段一五一之
三、一五一之五、一五三之一一、一五三之一五地號土地形成普遍性之崩塌龜裂，且其上門牌號碼為臺北縣○○鄉○○路○○○巷○號磚造二層樓房亦有多處塌裂，被上訴人迄今仍未回復原狀，也未做合理之補償，爰依民法第一百八十四條、第一百八十五條之規定請求損害賠償；又被上訴人未經上訴人同意，擅自由其地下室之駁崁牆，暗中打入地錨樁，越界伸到上訴人所有之土地下方，侵害上訴人之所有權，上訴人自得本於民法第七百六十七條排除侵害權，請求被上訴人應連帶將超界○○○鄉○○○段成子寮小段一四五之一八、一四五之一六、一四九、一五一、一五四之八地號內，插入上訴人所有坐落同地段一五一之三、一五一之五、一五三之一一、一五三之一五等四筆地號下之鋼筋鐵條地錨全部拆除等情（原審駁回上訴人全部之請求）。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶將超界○○○鄉○○○段成子寮小段一四五之一八、一四五之一六、一四九、一五
一、一五四之八地號內，插入上訴人所有坐落同地段一五一之三、一五一之五、一五三之一一、一五三之一五等四筆地號下之鋼筋鐵條地錨全部拆除。㈢被上訴人另應連帶於上開上訴人之如九十一年十一月二十六日言詞辯論狀附圖所示土地崩塌龜裂之部分，以垂直灌漿保固方法回復原狀。㈣被上訴人應連帶賠償上訴人新臺幣（下同）三百六十萬元，並自本件起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息。對金錢請求部分，上訴人願提供擔保，請宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人起訴包括三個標的，一為房屋龜裂之賠償，二為土地龜裂之回復原狀，三為地錨之拆除，然上訴人主張侵權行為發生於00年0月間，其於八十年八月間即陸續以被上訴人涉嫌竊佔等罪名，而向原法院檢察署提出告訴、向原法院提起自訴，並為附帶民事訴訟之請求，惟分別受不起訴處分、判決無罪確定以及駁回請求，足見上訴人於八十年八月間即知悉發生損害，且被上訴人於八十一年六月十日已依臺灣省建築師公會鑑定報告書提存四十七萬三千七百零二元，上訴人復未舉証自鑑定後有何新損害，是上訴人所舉訴訟標的一、二均已超過得請求侵權行為損害賠償之時效無疑，至上訴人就第三項訴訟標的主張地錨之存在對其有損害，惟未舉證以實其說，且被上訴人實早已就地錨部分為賠償，而據臺灣區營造工程工業同業公會所出具鑑定報告書之結論及建議則指出地錨於興建過程中有效的防止坡地可能塌方及滑動，而地錨之存在亦不致危及上訴人土地之安全，另依鑑定人陳述之意見，日後上訴人果有利用土地之必要，該地錨僅需直接剪斷即可，無庸挖除，是地錨並未妨害上訴人行使所有權，上訴人依所有權妨害除去請求權請求上訴人拆除地錨，亦屬無據。況經鑑定結果，如未找出地錨位置再做邊坡穩定處理，拆除地錨可能危及坡地穩定而造成邊坡滑動及塌方，堪認回復原狀顯有困難，而上訴人主張邊坡之固定，需採垂直灌漿保固方法，並無依據，應屬權利行使之濫用等語置辯。並聲明：㈠上訴人之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，被上訴人願供擔保免假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人於八十年三月間，在坐落臺北縣○○鄉○○○○段一四五之一八、一四
五之一六、一四九、一五一、一五四之八地號土地上興建住宅大樓，於開挖地下室後，並由地下室之駁崁牆，打入地錨樁，越界伸到上訴人所有之坐落同地段一五一之三、一五一之五、一五三之一一、一五三之一五地號土地下方，經上訴人及訴外人許兩傳以被上訴人丁○○、甲○○於挖掘地基時，未盡施工應有之注意，違反建築技術管理規則，致造成上訴人及許兩傳房屋所在之臺北縣○○鄉○○路○○○巷○號及七號門前曬穀場嚴重龜裂形成一道長二十公尺寬一‧五公尺之裂縫，認渠等涉及刑法上之毀損及公共危險之罪嫌而提起告訴，惟遭原法院檢察署檢察官於八十一年三月三十一日偵查終結並為不起訴處分，有該署八十年偵字第一○六○○號不起訴處分書在卷可稽（見原審卷第二十五頁），嗣上訴人復以前述事實，認被上訴人丁○○、甲○○、乙○○涉及刑法上之毀損、竊佔、違背建築術成規之罪嫌及違反山坡地保育條例而提起自訴，經原法院就丁○○、甲○○部分為不受理判決；乙○○部分則為無罪判決並均確定，有原法院八十一年度自字第三一六號刑事判決、本院八十二年度上訴字第二○○二號刑事判決、最高法院八十三年度臺上字第一五一四號刑事判決、本院八十三年度上更㈠字第二四○號刑事判決、最高法院八十五年度臺上字第一九二○號刑事判決附卷足稽（見原審卷第二十六至四十七頁），而上訴人及許兩傳於本院所提起之附帶民事訴訟亦於八十二年十月二十九日，因前揭刑事案件為無罪判決而遭駁回，有本院八十二年度附民字第三一一號判決在卷可參（見原審卷第五十及五十一頁），且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
㈡被上訴人國建營造工程股份有限公司（下稱國建公司）於八十一年六月十日已依
臺灣省建築師公會鑑定報告書提存四十七萬三千七百零二元，經本院調閱原法院八十一年度存字第一○七四號提存卷宗屬實。
四、上訴人主張被上訴人於八十年三月間，在坐落臺北縣○○鄉○○○○段一四五之
一八、一四五之一六、一四九、一五一、一五四之八地號土地上興建住宅大樓出售，未依山坡地保育條例之規定，事先做好水土保持，即冒然開挖地下室，致造成相鄰之上訴人所有坐落同地段一五一之三、一五一之五、一五三之一一、一五三之一五地號土地形成普遍性之崩塌龜裂，且其上門牌號碼為臺北縣○○鄉○○路○○○巷○號磚造二層樓房亦有多處塌裂，被上訴人迄今仍未回復原狀，也未做合理之補償，又被上訴人未經上訴人同意，擅自由其地下室之駁崁牆，暗中打入地錨樁，越界伸到上訴人所有之土地下方，侵害上訴人之所有權等語。被上訴人則以上訴人於八十年八月間即陸續以被上訴人涉嫌竊佔等罪名，而向原法院檢察署提出告訴、向原法院提起自訴，並為附帶民事訴訟之請求，惟分別受不起訴處分、判決無罪確定以及駁回請求，足見上訴人於八十年八月間即知悉發生損害，且被上訴人於八十一年六月十日已依臺灣省建築師公會鑑定報告書提存四十七萬三千七百零二元，上訴人復未舉証自鑑定後有何新損害，是上訴人之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效，且被上訴人實早已就地錨部分為賠償，而據臺灣區營造工程工業同業公會所出具鑑定報告書之結論及建議則指出地錨於興建過程中有效的防止坡地可能塌方及滑動，而地錨之存在亦不致危及上訴人土地之安全，另依鑑定人陳述之意見，日後上訴人果有利用土地之必要，該地錨僅需直接剪斷即可，無庸挖除，該地錨並未妨害上訴人行使所有權，上訴人依所有權妨害除去請求權請求上訴人拆除地錨，亦屬無據，而上訴人主張邊坡之固定，需採垂直灌漿保固方法，並無依據，應屬權利行使之濫用云云。經查：
㈠按侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二
年間不行使而消滅，民法第一百九十七條第一項定有明文。所謂知有損害，係指知悉受有何項損害而言。至對於損害額則無認識之必要。即以後損害額之變更於請求權時效之進行無礙（最高法院八十四年度臺上字第一八○七號判決意旨參照）。次按「民法第一百二十九條將請求與起訴併列為消滅時效之事由，可見涵義有所不同，前者係於訴訟外行使其權利之意思表示，後者則為提起民事訴訟以行使權利之行為，本件被上訴人前提起刑事附帶民事訴訟，既因不合法而被駁回確定，依民法第一百三十一條之規定，其時效應視為不因起訴而中斷，依本院六十二年台上字第二二七九號判例意旨，雖可解為於上開起訴狀送達於上訴人時，視為被上訴人對之為履行之請求。仍應有民法第一百三十條之適用，倘被上訴人於請求後六個月內不起訴，時效視為不中斷。」（最高法院七十一年度台上字第一七八八號判例要旨參照），是「民法第一百三十一條規定：『起訴因不合法而受駁回之裁判』所謂之『不合法』，係指起訴不備訴訟成立要件而言。查上訴人雖於七十七年二月九日向原法院刑事庭附帶提起損害賠償之民事訴訟，惟其刑事訴訟部分，既由原法院刑事庭改判被上訴人無罪，而依刑事訴訟法第五百零三條第一項上段判決駁回上訴人之訴確定，當屬上訴人之訴因不合法而被判決駁回確定（本院二十九年附字第五一一號判例參照）。」（最高法院七十九年度台上字第四九六號判決要旨參照）。查，上訴人主張之侵權行為發生時間為八十年三月間，惟被上訴人於八十一年六月十日依臺灣省建築師公會臺北縣辦事處八十年十二月四日之鑑定報告書，提存本件回復原狀所需之臺北縣○○鄉○○路○○○巷一、三、六號部分修復費用（含灌漿費用、地坪及磚牆修復費用、駁崁補強工事等項）、同巷二號修復費用（含豬舍、水池、雞舍修復、地坪、道路等項）、同巷八號修復費用（含灌漿、地坪、重建水箱等項目）共四十七萬三千七百零二元，被上訴人並於八十一年六月十八日收受該案之提存通知書，有臺灣板橋地方法院八十一年度存字第一０七四號案卷可稽，姑不論被上訴人國建公司所主張其提存係依前揭鑑定報告所為，上訴人復未能證明有其他損害，被上訴人國建公司之提存合法等語是否可採；縱依上訴人主張系爭提存不合法，前揭提存行為應屬承認，自生時效中斷之效力，上訴人之侵權行為損害賠償請求權之時效應自八十一年六月十九日重新起算。雖嗣上訴人及訴外人許兩傳於八十二年八月二日即向本院提起附帶民事訴訟，請求被上訴人國建公司、丁○○及甲○○將坐落臺北縣○○鄉○○○○段一五一之五、一五一之十、一五一之三、一五三之一一、一五三之
一二、一五三之一三、一五三之一五地號土地之地表及地下裂縫全部灌漿保固回復原狀，及坐落其上之建物即門牌臺北縣○○鄉○○路○○○巷一、二、三、八號之房屋裂縫破損部分修繕回復原狀，惟經本院於八十二年十月二十九日因刑事案件諭知無罪及不受理，而駁回渠等附帶民事訴訟之請求，有本院八十二年度附民字第三一一號判決在卷可稽（見原審卷第四十八至五十一頁），依前揭說明，因上訴人向本院提起前開附帶民事訴訟，致生本件侵權行為損害賠償請求權中斷之事由，亦因上訴人未於六個月內未更行起訴，而視為不中斷。是上訴人於八十六年三月三日，始再依民法第一百八十四條、第一百八十五條之規定向本院起訴請求將坐落同地段一五一之三、一五一之五、一五三之一一、一五三之一五地號土地龜裂部分以垂直灌漿保固方法回復原狀，與賠償三百六十萬元，顯逾二年之消滅時效期間，核被上訴人主張消滅時效抗辯拒絕賠償上訴人該部分之損害，自屬有據。上訴人雖主張其所有前揭房屋、土地，迄今尚在龜裂中云云，並提出照片為證，惟其所提出之有關龜裂情形之照片六幀，其中土地龜裂部分，本院卷第一六三至一六四頁之照片未載有日期，而第一六五頁之照片之日期係被上訴人國建公司其土方工程施工中即八十年三月十七日；另關於房屋龜裂部分，依照片所載之日期分別為八十年三月十四日、八月十八日、八十一年二月不詳日期；又上訴人所提之另十一幀照片，其中一幀與本院第一六三頁下方之照片重複，八十七年十一月一日照片四幀係上訴人挖掘地錨之情形，八十年十一月二日之照片係被上訴人施作完成之連續壁照片，八十一年十二月三日照片係被上訴人國建公司施作擋土牆之情形，而八十七年七月二日照片係被上訴人國建公司興建之建築物完工後之背面與上訴人土地毗鄰部分，且該照片與本院九十年十一月二十九日履勘時之情形相同，有本院勘驗筆錄及附圖可稽（本院卷第二二八頁背面第六、七行、第二三０頁）（前揭十一幀照片置證物袋），上揭照片內容均未能顯示上訴人之房屋、土地在八十一年二月後之龜裂情形，有各該照片可稽，是上揭損害之發生情形，均係在八十一年六月十八日上訴人收受提存通知前，並非新生之損害。至本院於履勘時，現場因系爭土地係一邊坡，寸草不生，據鑑定人洪呈和稱係因地層滑動所致，而系爭地錨在有效防止坡地可能坍方及滑動，如后所述，惟現場除有豬舍、水箱之損害情形，業已載有前揭鑑定報告，除此外，並未有新的龜裂發生，則上訴人主張系爭土地、房屋龜裂損害繼續擴大中，故侵權行為持續進行，時效尚未消滅，難認有據。
㈡次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條中段定有
明文。此所謂妨害者，係指以占有以外方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實而言。而所謂「不法」，僅須所有人對於行為人之妨害，於法令上並無容忍之義務為已足，並非以行為人之妨害具有刑事責任或有民事上無效、得撤銷事由為必要（最高法院八十八年度臺上字第二四二○號判決意旨參照）。上訴人主張被上訴人於八十年三月間，在坐落臺北縣○○鄉○○○○段一四五之一八、一四五之一六、一四九、一五一、一五四之八地號土地上興建住宅大樓，於開挖地下室後，並由地下室之駁崁牆，打入地錨樁，越界伸到上訴人所有之坐落同地段一五一之三、一五一之五、一五三之一一、一五三之一五地號土地下方，侵害上訴人之所有權，依所有權妨害除去請求權之規定，請求被上訴人拆除地錨云云。被上訴人則以據臺灣區營造工程工業同業公會所出具鑑定報告書之結論及建議則指出地錨於興建過程中有效的防止坡地可能塌方及滑動，而地錨之存在亦不致危及上訴人土地之安全，另依鑑定人陳述之意見，日後上訴人果有利用土地之必要，該地錨僅需直接剪斷即可，無庸挖除，該地錨並未妨害上訴人行使所有權等語。查被上訴人就系爭地錨之施作及迄今尚有部分鋼索及填充材未予拆除之事實並不爭執，據臺灣區營造工程工業同業公會鑑定結論為：「⒈被告（即被上訴人）為興建集合住宅而使用原告（即上訴人）土地以利其檔土牆地錨之埋設，並藉助於地錨之功能而於興建過程中有效的防止了坡地之可能塌方及滑動，而該住宅完工後，因住宅地下室之樑柱（依目視判斷）應已能取代地錨並有效抵抗坡地土壤對檔土牆造成之土壓力（推力），故已可拆除而不致於危害該集合住宅之結構安全。」、「⒉如前所述，由地錨於集合住宅興建完成後，檔土牆已能藉助該建築物地下室之樑柱系統形成自身的穩定結構，而地錨之存在亦不致於危及原告土地之安全。」、「⒊依現有之狀況，若欲拆除地錨，應先找出地錨所在位置再做邊坡穩定處理，才能從事地錨拆除工作，否則可能因地錨之拆除，危及坡地穩定而可能造成邊坡滑動及塌方。」，有鑑定報告附卷可稽（見原法院外放證物），鑑定人洪呈和則稱：「該地仍有繼續滑動之可能，如以拔除地錨之方式似有不妥。」（見本院卷第二二八頁背面），而上訴人於本院亦自承目前並無重建房屋之計畫（見本院卷第一五一頁），顯見系爭地錨之存在並不足以影響上訴人對於系爭土地之使用，若遽以拔除地錨，將危及坡地之穩定，是尚難謂系爭地錨之存在已妨害上訴人就其土地所有權之圓滿行使，上訴人逕依所有權妨害除去請求權請求被上訴人拆除地錨，即屬無據，不應准許。另上訴人聲請本院囑託臺北市土木技師公會鑑定，經該公會函上訴人繳納之初步鑑定費用為七十萬元，若依上訴人要求概估之費用達二百五十萬元，有該公會九十一年六月二十日北土技字第九一三０九二五號函可稽（本院卷第二四八頁），上訴人亦不願繳交，併此敘明。
五、綜上所述，本件上訴人本於侵權行為損害賠償請求權及所有權妨害除去請求權之法律關係，請求㈠被上訴人應連帶將超界○○○鄉○○○段成子寮小段一四五之
一八、一四五之一六、一四九、一五一、一五四之八地號內，插入上訴人所有坐落同地段一五一之三、一五一之五、一五三之一一、一五三之一五等四筆地號下之鋼筋鐵條地錨全部拆除；㈡另應連帶於上開上訴人之如九十一年十一月二十六日言詞辯論狀附圖所示土地崩塌龜裂之部分，以垂直灌漿保固方法回復原狀；並應連帶賠償上訴人三百六十萬元，暨自本起訴訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率百分之五利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十 日
民事第十五庭
審判長法 官 劉 靜 嫻
法 官 陳 昆 煇法 官 吳 光 釗右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十二 日
書記官 于 誠附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。