臺灣高等法院民事判決 八十八年度上字第八九八號
上 訴 人 甲○○法定代理人 廖坤村右當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年五月二十日臺灣板橋地方法院八十七年度訴字第一六○三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：原判決廢棄。
駁回被上訴人在第一審之訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：伊未將被上訴人所指帳戶內金額全數匯回，係因待兩造會算之故，至所匯回部分亦
係伊自行為之，並非遭被上訴人追討。又民國八十七年一月時，伊帳戶僅有人民幣六十八萬元，並非被上訴人所主張之人民幣七十八萬餘元。
上開未匯回之金額，扣除下列伊代墊之款項及應得薪資後，已無須返還被上訴人：
㈠伊自八十三年初起至八十四年六月被上訴人設立登記前，已受被上訴人之委任，前
往大陸地區考察並從事接洽土地開發工作，並成為被上訴人之發起人董事兼總經理，上開期間，伊代墊新台幣（以下如未特別表明幣別均同）七十一萬五千四百七十一元，此為設立中公司之債務，依法應由登記後之被上訴人承擔。
㈡被上訴人設立登記後，於八十五年八月間匯款一千二百萬元即美金四十三萬餘元至
大陸予伊，伊持續在大陸接洽投資之相關事宜，自公司設立登記後至匯款予伊前，各種所需開銷皆由伊所代墊，共計五十三萬七千五百十一元尚未入帳。
㈢被上訴人於八十五年八月間匯款後，包括差旅費、修繕費、發給員工八十六年十月
一日至八十七年五月之年終獎金及遣散費、自八十六年十二月至八十七年三月房租等費用，共計四十一萬二千四百三十八元，均係由伊先行墊款，並未列入帳目，亦未動支帳戶內之款項。
㈣被上訴人未依法定程序召開董事會，片面表示終止伊總經理職務及與伊之委任關係
，所為終止並不生效力，應認兩造之委任關係尚存，被上訴人至少仍應給付伊自八十六年十一月起至八十七年五月止於大陸工作之薪資每月八萬元，共計五十六萬元。
伊為被上訴人董事，被上訴人未經股東會決議對伊提起本件訴訟，亦未由監察人代表提起，自與公司法相關規定不符。
伊擁有被上訴人股份五千股，另持有三千股之股東杜愛華已將其對被上訴人之剩餘
財產分配請求權讓與伊，伊對於被上訴人之剩餘財產分配請求權佔總股數百分之三十二。而被上訴人既自大陸地區追回美金二十九萬八千零八十七元，以當時新臺幣兌換美金之匯率三十三‧六比一計算，相當於一千萬餘元，則伊所得分派之利益至少為三百二十萬餘元，而被上訴人清算後，並無任何負債需清償，且已進行分配財產與其他股東，故伊得於此範圍內與被上訴人對伊之請求抵銷。
被上訴人忽而主張王明達、王明彥及陳東花於八十六年三月間其改組時加入成為新
股東，忽而又稱對彼等所收款項係屬公司之負債，顯在虛增債務，縱上開三人確有出資，然既未登記成為股東，僅屬與被上訴人董事長廖坤村之資金往來關係，對於被上訴人不得主張任何債權。
叁、證據：除援用原審提出者外，補提代墊費用單據影本三份、杜愛華剩餘分配請求
權讓與證明書、存證信函二份為證，並聲請訊問證人王明亮及聲請向經濟部中部辦公室調閱被上訴人設立登記資料。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：駁回上訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：上訴人雖任職伊公司為總經理，但伊委任上訴人至大陸地區尋求投資機會係屬另一
委任關係，因上訴人遲未有投資行為，公司虧損日鉅，伊乃於八十六年八月八日股東會決議，倘於八十日內並無業務可接，即結束公司營業，並於同年十一月七日經全體股東一致同意停止伊之營業，伊已向上訴人表示終止本件投資之委任關係，上訴人不能領取其後之薪資，並負返還因委任關係受領款項義務，且既已結束公司營業，自不可能於同年十二月二十二日另委任上訴人與中國南京儀表房地產研發公司簽訂合資經營意向協議書。
伊所請求上訴人返還者，僅為伊匯款至大陸地區供上訴人進行投資期間花費所剩而尚存於其名下之款項，並未追究上訴人實際支出與列帳金額是否相符。
上訴人並無代墊款可供抵銷：上訴人並無證據可資證明其於伊設立登記前有代墊款
及必要花費支出之事實，且上訴人在伊成立前即自行於大陸為投資行為，其於公司設立登記前於大陸地區支出與伊無關。又伊設立登記後，上訴人所有支出，均已報帳由伊核銷，上訴人於訴訟中主張扺銷之代墊款五十三萬七千五百十一元及四十一萬二千四百三十八元，於公司營運中既未提出報帳，顯係虛假，至上訴人縱於八十六年十一月以後有所支出，既係在伊結束營業後，應屬上訴人個人行為，與伊無關。
依公司法第三百三十條規定，公司必須清償債務後始有剩餘財產分配之問題，而伊
尚有債務六百九十七萬四千元未清償，加以上訴人及杜愛華均係掛名股東，並未實際出資，自無剩餘財產分配請求權可供上訴人抵銷。
本件訴訟係在公司解散前提起，亦非對上訴人之董事身分起訴，不需以監察人代表
公司為之。況被上訴人現已進入清算程序，經各股東過半數同意由董事長廖坤村代表伊對上訴人進行訴訟，自無訴訟要件欠缺之問題。
叁、證據：除援用原審提出者外，補提臺灣板橋地方法院八十八年度易字第三０五九
號刑事判決、存證信函、對帳單、轉帳單、選任清算人陳報書、會議記錄、協議書、負債表、股東名簿一份、上訴人報帳單二份為證。
理 由
甲、程序方面按股份有限公司應由董事長對外代表公司，惟公司與董事間訴訟，除法律另有規定
外，則由監察人或股東會所選任之人代表公司為訴訟，公司法第二百零八條三項、第二百十三條定有明文，其立法目的乃恐董事長代表公司對董事起訴，難免有循私之舉，惟公司如已解散行清算程序，公司董事即不得以董事身分執行職務，而應由清算人執行清算事務，自應由清算人代表公司代表為訴訟，上訴人原係被上訴人董事，被上訴人起訴時，未由監察人代表公司訴訟，而以廖坤村為被上訴人法定代理人，其法定代理權固有欠缺，惟被上訴人經經濟部命令解散，而於八十九年八月二十一日選任廖坤村為清算人，有被上訴人提出會議紀錄可稽，廖坤村之法定代理權已經補正，上訴人辯稱依公司法相關規定，應由監察人代表被上訴人起訴云云，並無可採。
次按當事人法定代理人其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟前，
當然停止，惟於有訴訟代理人時則不在此限，民事訴訟法第一百七十條、第一百七十三條本文定有明文。本件被上訴人已委有顏火炎律師為訴訟代理人，是其原本選任之清算人廖坤村縱經法院解除清算人職務，揆諸首揭法條，本件訴訟程序亦不當然停止，合先敘明。
乙、得心證之理由被上訴人主張：伊於八十四年六月間設立登記後，委託前董事長陳東茂、總經理即
上訴人至中國大陸開發土地商機，陸續交付二百五十餘萬元予二人在大陸花用，嗣後應上訴人之要求，於八十五年八月二十一日再匯款一千二百萬元即美金四十三萬五千九百九十一元至上訴人帳戶，供與南京力一商城建設有限公司簽約之用，但上訴人遲未進行簽約行為，伊乃於八十六年十一月七日終止委任上訴人於大陸地區開發土地關係，嗣經伊董事長於同年十二月前往追查帳目，僅取回美金二十九萬八千零八十七元，而上訴人帳戶內財產，尚有：㈠人民幣七十八萬二千三百零九元，㈡價值人民幣五萬元之股票，㈢存摺利息人民幣二千六百元，總計為人民幣八十三萬四千九百零九元，折合新台幣三百四十二萬三千一百二十七元，上訴人拒未返還，伊同意扣除上訴人八十六年六月至十月之薪資四十萬元等情，依不當得利及委任之法律關係，求為命上訴人返還因委任關係所受領款項三百萬元及法定遲延利息之判決（上訴人於原審另反訴請求被上訴人給付代墊款及薪資報酬六百一十二萬零二十五元及其法定遲延利息，經原審判決敗訴後，未據上訴）。
上訴人則以：伊於八十三年九月間，受訴外人陳東茂、闕國千、余坤發、廖坤村（
下稱陳東茂等人）之託，前往中國大陸南京尋求各類土地開發商機，嗣陳東茂等人與伊合組被上訴人公司，由伊負責辦理被上訴人申請設立登記前之籌備事務，被上訴人公司設立後，伊擔任總經理職務，而於被上訴人設立登記前，為被上訴人墊付七十一萬五千四百七十一元；被上訴人設立登記後至匯款供伊進行業務前，為被上訴人墊付五十三萬七千五百十一元，被上訴人匯款後，伊代墊差旅費、修繕費、員工年終獎金、遣散費、房租四十一萬二千四百三十八元並未入帳，且被上訴人迄未給付伊八十六年十一月起至八十七年五月止在大陸工作之薪資每月八萬元共五十六萬元，於八十七年一月，伊帳戶僅餘人民幣六十八萬元，因待兩造會算結清費用，乃未全數匯回臺灣交予被上訴人，以伊代墊之上開款項及應得薪資扺銷上開未匯回金額，已無餘額返還被上訴人，且縱認伊應為返還，因被上訴人已經解散，應行清算，伊為股東，連同受讓自另一股東杜愛華對於被上訴人之剩餘財產分配請求權，共佔全部股份百分之三十二，以被上訴人自大陸地區匯回之美金二十九萬八千零八十七元折算，被上訴人應有剩餘財產相當於一千萬餘元，伊可得分派之剩餘財產至少為三百二十萬餘元，亦得援以主張抵銷等語，資為抗辯。
依兩造不爭之陳述及所提出之被上訴人臺北縣政府營利事業登記證、設立登記事項
卡、變更登記事項卡、股東名簿、匯出匯款回條、股東對帳單、銀行轉帳單、外匯兌換水單、匯款回條聯、存證信函、選任清算人陳報書、會議記錄、杜愛華剩餘財產分配請求權讓與證明書，本院認定本件事實經過為：
㈠被上訴人於八十四年六月二十七日設立，原由訴外人陳東茂為董事長，上訴人為董
事兼任總經理，嗣於八十六年三月二十五日改組，由廖坤村為董事長，上訴人仍為董事兼總經理，而上訴人公司唯一之業務即係赴中國大陸投資房地產生意。
㈡被上訴人派上訴人至大陸開發商機，並於八十五年八月二十一日匯美金四十三萬五
千九百十一元（相當於新台幣一千二百萬元）至上訴人之帳戶，上訴人以其中人民幣一百七十九萬元買賣股票。
㈢上訴人已從其美金存摺匯款美金十八萬二千五百八十七元回台入被上訴人帳戶。
㈣買賣股票款項中五萬元人民幣係抽配股無法歸回，被上訴人自證券公司取回一百七
十四萬元人民幣，存入上訴人之帳戶，再自其中匯回一半即九十五萬七千六百九十一元人民幣（相當於美金十一萬五千五百元），連同前述美金存摺，被上訴人已取得美金二十九萬八千零八十七元。
㈤被上訴人已給付上訴人至八十五年十一月份薪資服務費二十萬元、八十五年十二月
至八十六年二月每月薪資五萬元、八十六年三月至八十六年五月每月薪資八萬元，而自八十六年六月至十月薪資四十萬元尚未給付上訴人。
㈥上訴人之帳戶，至八十六年十二月二十六日止，尚有人民幣八十三萬四千九百零九
元之財產，依當時匯率一美金可兌換八點二九一七元人民幣或三三點六元新臺幣計算，上訴人帳戶內金額合計為新臺幣三百五十五萬三千九百零六元。
㈦被上訴人經命令解散，選任廖坤村為清算人，同意由廖坤村代表公司對上訴人進行本件訴訟，並委任顏火炎律師為訴訟代理人，嗣廖坤村經法院解任清算人職務。
本件爭點及本院判斷：
㈠兩造委任關係何時終止？上訴人經被上訴人終止委任關係時應返還被上訴人之金額
？⑴被上訴人公司於八十四年六月二十七日設立後，由上訴人擔任總經理，所執行之業
務僅為委由上訴人至大陸地區尋求投資房地產商機，因未能覓得機會，被上訴人曾於八十六年十一月七日開會決議終止於中國大陸投資房地產之業務，上訴人亦參與該項會議，如前述，會後上訴人再赴大陸，著手了結現務，並匯回部分投資金額等情，為兩造所不爭，足見兩造於會議中，已有終止是項赴中國大陸投資房地產之委任關係合意，而赴大陸地區投資房地產，既為被上訴人公司唯一之業務，則探求當事人之真意，兩造於合意終止前開委任關係時，應亦已合意終止委任上訴人為總經理。
⑵兩造終止委任關係後，上訴人自應將因委任所管有被上訴人之財產返還被上訴人。
查：被上訴人於八十五年八月二十一日匯款相當於新臺幣一千二百萬元之美金四十三萬五千九百十一元至上訴人設於大陸地區之帳戶，供上訴人進行業務等情，如前述，上訴人並未證明另以被上訴人名義設立帳戶保管上開款項，則衡諸常理，上開帳戶應係上訴人為處理被上訴人委任事務而設置，嗣兩造終止委任關係後，上訴人返還部分款項後，至八十六年十二月二十六日止，上訴人尚持有被上訴人人民幣八十三萬四千九百零九元之財產（含上訴人未經被上訴人同意購買股票所抽配之價值人民幣五萬元無法折現之股票在內），折合新台幣三百五十五萬三千九百零六元等情，為兩造所不爭，依上開說明，上訴人自應將所保管上開財產返還上訴人。
⑶被上訴人委任上訴人至中國大陸投資房地產生意，並匯出新台幣一千二百萬元即美
金四十三萬餘元與上訴人作為投資房地產生意之資金，其真意當在於若因投資獲有利潤，應匯回台灣折算新台幣與被上訴人公司，資以將利潤分配給投資之股東，且兩造於本件訴訟準備程序，已就新台幣、美金、人民幣折算之匯率達成合意，而上訴人所主張扺銷抗辯之數額，均已換算為新台幣，足認兩造就本件委任財產之交付與返還有以新台幣計算之合意，被上訴人請求上訴人返還因委任而持有之財產，自得逕以新台幣請求，併此敘明。
㈡上訴人得否以薪資主張抵銷？如得抵銷，其金額若干？⑴上訴人辯稱：被上訴人自八十六年六月起至十月止，應付伊每月八萬元，共五個月計四十萬元之薪資而未付之事實，為被上訴人所自認，堪信為真。
⑵上訴人復辯稱：被上訴人未依公司法第二十九條規定解任伊總經理職務，所為解任
不生效力，仍應給付伊自八十六年十一月至八十七年五月，共七個月之薪資計五十六萬元云云。惟公司法第二十九條第二項所定解任經理人之規定，應係公司單方意思表示解任經理人應經之程序，兩造間係合意解除上訴人總經理之職務，如前述，，自與公司法第二十九條所定公司應得董事過半數之同意始得解任總經理之情形不同，上訴人執此抗辯，並非可採。惟兩造於八十六年十一月七日始合意解除上訴人總經理之職務，則被上訴人尚應給付上訴人當月份上班七日之薪資計一萬八千六百六十七元（80000元＊7日／30日＝18667元）。
⑶綜上，被上訴人尚應給付上訴人薪資四十一萬八千六百六十七元（000000 + 18667
= 418667），上訴人以薪資債權扺銷之抗辯，於上開範圍內為可採，逾上開部分，則屬無據。
㈢上訴人得否以所謂代墊款主張扺銷？如得扺銷，其金額若干？⑴按受任人處理委任事務支出必要之費用，委任人應償還之，民法第五百四十六條定有明文，惟該必要費用之發生及數額，則應由受任人負舉證責任。經查：
①上訴人辯稱：伊於被上訴人公司成立前，即受委任至大陸地區考察商機，而代墊七
十一萬五千四百七十一元云云，雖提出單據一冊（本院卷八四頁上證一，上訴人誤編為上證二）為證。惟上訴人於被上訴人公司成立前，即於中國大陸有自己之事業，因告訴訴外人陳東茂等人大陸有商機，邀陳東茂等人投資，陳東茂等人始與上訴人合組被上訴人公司，在公司成立前，並未委託上訴人至大陸地區，亦未表示公司成立後要支付代墊款，而公司成立時，上訴人亦未提及代墊款問題，嗣陳東茂因公司虧損而退股，被上訴人股東改組，當時已將財務問題提出討論等情，已據陳東茂於原審證述明確（原審卷一一四頁以下），而依上開單據記載內容，尚難證明上訴人之支出係為被上訴人公司而支出，且若上訴人當時確為被上訴人而支出，衡諸常情，亦應於被上訴人公司成立後即予報銷，至遲應於股東改組時提出討論，當無延宕數年至公司已欲解散時始行提出之理，上訴人所辯於被上訴人設立前為被上訴人墊款七十一萬五千四百七十一元，自難採信。
②上訴人另辯稱：伊自被上訴人公司成立後至系爭一千二百萬元匯款前，伊為被上訴
人墊付五十三萬七千五百十一元云云，雖另提出單據一冊（本院卷三三頁上證二，上訴人誤編為上證一）為證，惟被上訴人成立後，陳東茂曾與上訴人同至大陸地區執行業務，所有開銷均已由被上訴人支付，陳東茂並向友人借款人民幣三十萬元供上訴人拓展業務使用，該項借款嗣由陳東茂自被上訴人帳內歸還，而於八十六年三月二十五日公司改組前，相關款項均已結算完畢，被上訴人並支付陳東茂與上訴人各二十萬元作為薪資之補貼等情，已據陳東茂結證明確（原審卷一一四頁以下），上訴人亦自認於公司成立後被上訴人曾提供人民幣三十萬元作為開銷（見本院卷二一四頁），足認被上訴人於系爭一千二百萬元匯款前，確曾匯出至少相當於人民幣三十萬元之款項供上訴人及陳東茂開銷花用，且於改組時亦已與上訴人結算，另給付上訴人二十萬元為補貼，衡情上訴人應就其所支出部分，已與被上訴人完成結算，不得再行請求，上訴人此部分辯解亦不足採。
③上訴人再辯稱：被上訴人為系爭匯款後，伊代墊差旅費、修繕費、員工年終獎金、
遣散費、房租等項計四十一萬二千四百三十八元並未入帳云云，雖提出單據一冊為證（本院卷一一三頁上證三），惟為被上訴人所否認，而上訴人提出上證三之單據，有部分係兩造終止委任關係後，上訴人於八十七年間支出者，該部分支出自難認係上訴人為被上訴人處理委任事務之必要費用，且上訴人於大陸地區原有自己事業，如前述，被上訴人匯款至大陸地區供上訴人為被上訴人開展業務，上訴人自應將自己事業支出部分與為被上訴人業務部分支出分別清楚，而被上訴人所匯款項，均由上訴人掌管，苟上訴人曾暫為被上訴人墊付，既可即時自所掌管之被上訴人匯款中入帳歸墊，應無於訴訟進行中始行提出主張扣扺之理，何況從上證三號單據記載，尚不能認定非八十七年支出部分係上訴人為被上訴人所支出之單據，上訴人所辯尚有四十一萬二千四百三十八元代墊款未入帳云云，並不足採信。
㈣被上訴人清算後，上訴人與股東杜愛華有無得分配之財產？可否以該所得分配之財
產主張扺銷？⑴按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之
債務，互為抵銷，民法第三百三十四條定有明文，故主張扺銷之主動債權必屆清償期，始得對被動債權為扺銷。而股份有限公司之清算人應了結現務、收取債權清償債務後始得按各股東股份比例分派剩餘財產，公司法第三百三十四條準用第八十四條、第三百三十條分別定有明文，則股份有限公司解散進入清算程序，必待清算人了結現務、收取債權、清償債務後，始知有無剩餘財產可供股東分配，股東對公司之剩餘財產分配請求權，自應待清算程序完結後，始得確定數額並屆清償期。
⑵上訴人辯稱：伊為被上訴人股東，並受讓另一股東杜愛華之剩餘財產分配請求權云
云，即或屬實，惟兩造既仍在訴訟中，被上訴人公司之現務尚未能了結，且上訴人亦未將因委任關係所保管之款項返還被上訴人，清算程序難謂已經完結，上訴人之剩餘財產分配請求權之清償期無從屆至，揆諸首揭說明，上訴人尚不得以之主張抵銷。
綜上所述，兩造於八十六年十一月七日合意終止委任關係，上訴人應將因委任關係
所管有系爭匯款餘額三百五十五萬三千九百零六元返還被上訴人，而被上訴人應給付上訴人自八十六年六月至十一月七日薪資四十一萬八千六百六十七元尚未給付，上訴人以該薪資債權與應返還被上訴人款項抵銷外，尚應給付被上訴人三百一十三萬五千二百三十九元，而上訴人未能證明其餘扺銷之債權存在，超過上開得扺銷金額部分之扺銷抗辯並無理由，則被上訴人依委任及不當得利之法律關係請求上訴人返還上述應返還金額中之三百萬元及法定遲延利息，即無不合。原法院為被上訴人勝訴判決，並為准免假執行之諭知，理由雖與本院認定不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴無理由。依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 八 日
民事第五庭
審判長法 官 黃 熙 嫣
法 官 陳 介 源法 官 鄭 傑 夫右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 十七 日
書記官 劉 家 聲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。