臺灣高等法院民事判決 八十八年度上字第九五九號
上 訴 人 丙○○
乙○○丁○○○甲○○共 同訴訟代理人 潘正芬律師
周良貞律師被上訴人 五豐建設股份有限公司
設台北市○○路○段○○號七樓法定代理人 陳顯堂右當事人間請求返還土地所有權狀事件，上訴人對於中華民國八十八年六月二日臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第一二三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應將坐落台北市○○區○○段三小段七四四地號台北市建成地政事務所民國六十六年四月二十八日核發所有權人丙○○、權利範圍六分之一，六六北地建字第○一二五三三號所有權狀返還上訴人丙○○。
被上訴人應將坐落台北市○○區○○段三小段七四四地號台北市建成地政事務所六十六年四月二十八日核發所有權人乙○○、權利範圍十八分之一，六六北地建字第○一二五三一號所有權狀返還上訴人乙○○。
被上訴人應將坐落台北市○○區○○段三小段七四四地號台北市建成地政事務所六十六年四月二十八日核發所有權人丁○○○、權利範圍十八分之一，六六北地建字第○一二五三二號所有權狀返還上訴人丁○○○。
被上訴人應將坐落台北市○○區○○段三小段七四四地號台北市建成地政事務所六十六年四月二十八日核發所有權人甲○○、權利範圍十八分之一，六六北地建字第○○八六四○號所有權狀返還上訴人甲○○。
被上訴人應將坐落台北市○○區○○段三小段七四五地號台北市建成地政事務所六十六年四月二十八日核發所有權人丙○○、權利範圍六分之一，六六北地建字第○一二五三七號所有權狀返還上訴人丙○○。
被上訴人應將坐落台北市○○區○○段三小段七四五地號台北市建成地政事務所六十六年四月二十八日核發所有權人乙○○、權利範圍十八分之一，六六北地建字第○一二五三五號所有權狀返還上訴人乙○○。
被上訴人應將坐落台北市○○區○○段三小段七四五地號台北市建成地政事務所六十六年四月二十八日核發所有權人丁○○○、權利範圍十八分之一，六六北地建字第○一二五三六號所有權狀返還上訴人丁○○○。
被上訴人應將坐落台北市○○區○○段三小段七四五地號台北市建成地政事務所六十六年四月二十八日核發所有權人甲○○、權利範圍十八分之一，六六地建字第○一二五三四號所有權狀返還上訴人甲○○。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決於上訴人以新台幣肆拾叁萬元供擔保後，得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰貳拾柒萬元為上訴人供擔保後，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡如主文第二至第九項所示。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠在原建照執照被主管機關撤銷後，依合建契約之本旨及目的，被上訴人亦應積極
重新申請建照執照、開工，履行合建契約義務，原審以兩造間並未約定被上訴人必須於原建照執照開工後期限之前取得建管單位核準，而認定被上訴人應無違約情事，顯屬率斷，且本件合建契約乃是上訴人與訴外人林金鴻提供系爭土地應有部分參與合建，每人皆就其應有部分之比例，計算其權利比例，非屬不可分之債，原審認本件合建目的不能達成，雙方應負回復原狀之義務，被上訴人持有系爭土地所有權狀之理由已不復存在，被上訴人應即返還上訴人土地所有權狀，原判決認上訴人不得終止合建契約，亦不得請求被上訴人返還土地所有權狀，顯屬違法。
㈡被上訴人與林金鴻於八十二年十一月六日簽立承諾書，雙方合意將彼等間之合建
關係變更為買賣關係，則本件合建契約亦僅存在於上訴人與被上訴人間。被上訴人與訴外人林金鴻間於八十二年十一月六日，業已變更為買賣關係，則林金鴻土地之應有部分嗣遭債權人萬泰商業銀行股份有限公司（下稱萬泰銀行）假扣押，亦僅林金鴻對渠依買賣關係負債務不履行或權利瑕疵擔保責任而已，與上訴人無涉。況系爭合建契約僅係存在於兩造間，上訴人提供合建之土地無任何瑕疵可言，即無可歸責之違約事由，被上訴人對上訴人無瑕疵擔保或債務不履行請求權。被上訴人與林金鴻間由合建關係變更為買賣關係，未依契約第十八條之約定通知上訴人，上訴人得依契約第十三條第一項第二款前段終止本件合建契約。上訴人從未同意將系爭土地所有權提前移轉予被上訴人，且於被上訴人未完成房屋結構體之前，上訴人何以願意提前移轉系爭土地所有權，而被上訴人係依與林金鴻間買賣關係為移轉系爭土地所有權之依據，尚非依合建契約第十條以兩造合意為之，被上訴人援引本件契約第十條約定而辯稱無通知義務自不可採。而八十二年十二月六日之切結書係被上訴人乘林金鴻急迫、輕率、無經驗，使其為給付之約定，該切結書係被上訴人與林金鴻間變更為買賣關係後所為，林金鴻已非本件合建契約之當事人，自無書立該切結書之權。該切結書係林金鴻未經上訴人授權或同意所為，對於上訴人不生效力。
㈢按權利瑕疵擔保責任之成立，不但其權利須具有第三人主張權利、或權利根本不
存在、或業已消滅等瑕疵，且其瑕疵須於買賣成立之時既已存在始可。蓋瑕疵擔保屬於自始不能而非嗣後不能之問題，若權利之瑕疵於買賣成立時並未存在，而事後發生者則為給付不能之債務不履行問題，與瑕疵擔保無涉。林金鴻土地之應有部分於八十二年十一月三十日即本件合建契約簽訂後始遭假扣押，上訴人就林金鴻系爭土地應有部分被假扣押乙事，對於被上訴人並無權利瑕疵擔保責任。而假扣押不過禁止所有權之移轉登記，並非所有權本身有何瑕疵，且假扣押與禁止建築等假處分並不相同，上訴人非不得繼續進行合建事宜。縱嗣後林金鴻之債權人就土地之應有部分實施強制執行，而由第三人拍賣取得，被上訴人就所興建之房屋可主張法定抵押權，被上訴人捨此不為而拒絕履行興建之義務應屬違約。
㈣況簽約當事人有無違約情事，應以當事人是否有違約情事判斷，不應以因他方當
事人具有可歸責事由，而一方所為違反契約之行為，即不認定違約。上訴人已依合建契約提出給付，上訴人與林金鴻分別提供土地應有部分與被上訴人合建房屋，性質上既屬協同債務，土地共有人其中一人僅就自己負擔之部分債務負履行義務，如有可歸責於自己之事由始負違約責任，除有明文約定連帶負責外，自無就其他共有人之違約亦連帶負責之理。林金鴻因所提供土地應有部分於簽訂合建契約後，陸續遭受其債權人聲請法院強制執行，或有陷於給付不能而違約、應負債務不履行責任之情事，惟究屬可歸責於林金鴻個人事由，與已依約履行之其他土地共有人即上訴人無涉，故上訴人並無違約情事。
㈤退步言之，縱認被上訴人不構成違約，依合建契約第十六條規定，本件合建契約
因合建目的不能達成而視為終止。被上訴人已無法承受系爭土地，履行本件合建契約，本件因林金鴻個人事由致本件合約合建目的不能達成迄今已六年餘，合建契約應已視為終止，此亦為被上訴人於原審所自認。合建契約因被上訴人違反契約第七條第二款、第十八條約定及合建契約之旨趣，致合建目的不能達成，上訴人已於八十七年七月七日通知終止本件合建契約，被上訴人自應返還本件土地所有權狀予上訴人。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：停車憑證、台灣士林地方法院八十八年十一月四日八八士院仁文字第三四八一七號函、台灣台北地方法院八十六年度執字第二九六三號強制執行事件不動產附表、土地登記謄本二份、建成地政事務所土地他項權利部異動資料二份、本院八十八年度抗字第四三八八號、八十四年度抗字第一二五四號民事裁定、建築工程施工管理作業須知、台灣士林地方法院八十二年執字第一三六五號執行筆錄、本票六紙、抵押權設定契約書、承諾書、申請書、撤銷增值稅單申請書、台北市政府工務局建築管理處函及掛號郵件收件回執，並聲請向台北市稅捐稽徵處函查陳美月停車場何時申報營業稅；聲請調閱臺灣臺北地方法院八十六年執字第二九六三號卷；聲請向台北市政府工務局建管課調閱被上訴人於八十二年十一月四日申報開工、未核準開工之所有相關卷宗；台北市政府工務局八十二年建字第○六八號建築執照申請核准卷宗及八十三年一月六日北市工建字第三八○八九號函第三項所載之補辦建築執照之應備文件及作業流程時間；聲請向台北市稅捐稽徵處稽徵總處函調林金鴻與陳顯文於八十二年十一月十六日○○○區○○段○○段七四四、七四五地號成立買賣契約並同時申報增值稅單，收件案號為00000000000與00000000000卷宗資料；及聲請訊問永忻實業股份有限公司法定代理人。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠駁回上訴。
㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人取得系爭所有權狀有債權契約及物權契約之法律依據，並非無法律上原因
。按終止契約之法律效力，係使終止後之契約往後不生效力，然終止前之契約仍有效，至於解除契約則使契約自始完全不生效力，兩者法律效力不同，上訴人稱終止契約後應類推適用解除契約之回復原狀請求權，並無法律依據。
㈡本件合建契約上訴人及林金鴻均為系爭合建土地之共有人，依合建契約之本旨，
必須所有之共有人共同提供無瑕疵之土地交付被上訴人，被上訴人方可能在該土地上申請建照建築房屋，本件林金鴻之應有部分經法院查封時，被上訴人向主管機關申請建造執照時，主管機關即就全部土地不予核發，被上訴人即無法建屋，並不因其他共有人之權利是否有瑕疵而受影響，且事實上亦不可能在共有人某一應有部分土地上建築房屋，足證本件合建契約，上訴人交付系爭數筆土地之義務在上訴人間係不可分之債，上訴人就該債務應負連帶責任，上訴人等稱本契約為可分之債並無依據。
㈢八十四年訴外人邱秀鳳聲請系爭土地拍賣強制執行，此期間土地因查封無法補辦
建照而荒廢致垃圾推置及流浪漢霸佔，被上訴人於八十四年四月整理系爭土地作停車位臨時性權宜措施，待排除查封即可申請建築執照，非上訴人所指八十三年二月已將系爭土地供作他人停車使用。另此事由發生在可歸責於上訴人及林金鴻、林家德之後，且自八十四年四月至八十八年一月四日上訴人提出訴訟日，上訴人皆知悉而未表示反對。
㈣被上訴人否認上訴人稱被上訴人設定抵押權擔保之債權包含林金鴻已收受之保證
金二百五十四萬元。由抵押權設定契約所示抵押權擔保之債權為借款債權，系爭保證金並非借款，被上訴人依上訴人意旨開立支票支付林金鴻，上訴人稱該保證金為借款並無依據。被上訴人於八十三年七月以存證信函催告上訴人處理查封違約之事，但未解除契約。系爭土地拍賣中被上訴人因故未承受，上訴人稱被上訴人違約無事實及法律依據。縱使被上訴人聲請強制執行，上訴人聲請優先承買權，惟此事由發生在可歸責於上訴人及林金鴻、林家德之後，被上訴人乃正當行使權利，本件合建契約無法履行乃上訴人等違約無法提供無瑕疵之土地供被上訴人合建，上訴人早於八十二年十二月一日查封登記後無法履行已違約。
㈤被上訴人否認前於八十二年十一月六日與林金鴻變更合建關係為買賣關係。被上
訴人係於其提供之土地被查封後約二年，為使合建契約能進行，而與林金鴻就其因合建契約取得權利為買賣之洽商，但買賣契約並未成立，且該買賣之洽商並不免除林金鴻等地主依合建契約應負之義務。本件合約已明確經雙方同意可提前辦理過戶手續，由乙方指定承受人，上訴人稱林金鴻買賣本件土地未以書面通知上訴人為無理由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：台北市政府工務局北市工建字第八九三○四三四五○○號函、八十三年二月十六日北市工建（施）字第○七二六七號函、合建契約書、土地登記謄本、支票、切結書及陳報書。
丙、本院依職權調閱臺灣士林地方法院八十四年度執字第一四一五號、八十六年度執字第二九六三號強制執行卷及本院八十八年度抗字第四三八八號卷；並向台北市政府工務局函查；及訊問證人林金鴻。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：上訴人與訴外人林金鴻、林家德於八十二年十月十九日與被上訴人簽立合建契約書，由上訴人與訴外人林金鴻、林家德提供坐落台北市○○區○○段三小段七四四、七四五地號土地（下稱系爭土地），被上訴人提供資金及技術合作興建房屋，上訴人並交付如主文所示之所有權狀共八紙予被上訴人。詎被上訴人於同年二月九日領取台北市政府工務局同年二月六日核發之建照執照，應於領照後六個月即同年八月九日開工，其間因變更起造人及申請展期至同年十一月六日開工，惟被上訴人未依限達開工標準，致建照執照逾期作廢；且被上訴人與訴外人林金鴻於同年十一月六日簽立承諾書，雙方合意將彼等間之合建關係變更為買賣關係，而林金鴻之應有部分於同年十二月一日經其債權人假扣押，僅係林金鴻有無違反上開買賣契約之約定，林金鴻之合建契約即因變更為買賣契約而解除，即林金鴻不可能發生違反合建契約之情事，自無因林金鴻違反合建契約，即應由與林金鴻為共有人之上訴人負連帶擔保之責任及為不可分之債可言，本件合建契約即僅存在於兩造之間，被上訴人因建照執照未達開工標準，逾期作廢，而未核准開工，顯屬合建契約第七條第四項規定之開工逾期之違約，被上訴人雖以林金鴻於同年十二月六日之切結書指未達開工標準由林金鴻負擔開工費用，惟被上訴人與林金鴻之合建契約已於同年十一月六日變更為買賣契約，林金鴻立上開切結書時已非契約之當事人，且係乘林金鴻急迫、輕率、無經驗所為之給付約定，又未經上訴人授權或同意，自不生效力；被上訴人未將系爭土地作建築用途，反於八十三年四月間擅自興建停車場出租坐收租金；並行使因代償林金鴻之抵押貸款而取得之抵押權，於八十四年間聲請拍賣扣押物之裁定，於八十六年五月五日聲請強制執行拍賣系爭土地，致本件合建目的無法達成。被上訴人違反合建契約第七條第二款之約定及合建契約之意旨，違背債務履行之本旨，使合建目的不能達成，上訴人依合建契約第十三條第一項第二款前段之規定，於八十七年七月八日以存證信函通知被上訴人終止合建契約。退步言，縱上訴人不構成違約，本件合建亦因系爭土地自八十二年十二月一日經假扣押迄今已逾六年而無法解決，且上訴人於強制執行程序中未繳款承受，已無法承受林金鴻所有系爭土地之應有部分，依合建契約第十六條之規定，已無法履行而視為終止。爰依民法第七百六十七條、第一百七十九條及終止契約後類推適用民法第二百五十九條之規定，求為命被上訴人返還如主文所示土地所有權狀共八紙之判決。
二、被上訴人則以：上訴人原係與訴外人新環境建設股份有限公司（下稱新環境公司）就系爭土地訂立合建契約，嗣因新環境公司財務困難，上訴人及訴外人林金鴻、林家德始與被上訴人訂立合建契約，而新環境公司當時已取得八十二年二月六日核發之建照執照，期滿後申請延期至同年十一月六日，兩造於同年十月間簽訂合建契約時，距開工期限僅餘半個月，且須辦理變更起造人手續，上訴人推林金鴻要求被上訴人盡力開工，如仍無法經主管機關認同時，願賠償被上訴人損害，被上訴人即於同年十月二十八日獲准變更起造人，並於同年十一月四日申報開工，惟經主管機關認定未達開工標準，原建照執照作廢，然本件工程無法於期限前完成開工，實因上訴人拖延開工近八個半月，不應歸責被上訴人，且建照執照仍可依「台北市建築物申請補辦建築執照作業要點」補辦後再行施工，合建契約中並未以該建造執照有效與否為違約事由，況主管機關認定建照執照違反建築法第五十四條規定尚有爭議；本件合建契約無法完成，實因上訴人無法提供無瑕疵之合建土地而違約，蓋兩造訂立合建契約時，地主林金鴻就系爭土地之應有部分經訴外人永忻實業股份有限公司（下稱永忻公司）設定新台幣（下同）四千四百萬元抵押權，被上訴人為使合建可能，乃同意先借款給林金鴻清償債務，並於八十二年十一月六日變更抵押權人為被上訴人，詎同年十一月三十日系爭土地林金鴻之應有部分竟遭其債權人萬泰銀行假扣押，後台灣省合作金庫、台北市第九信用合作社均聲請假扣押，訴外人邱秀鳳、陳建生則聲請拍賣系爭土地，經被上訴人催告上訴人排除前揭權利瑕疵，均置之不理，合建目的已無法達成，與未達開工標準無關，且被上訴人行使抵押權，係因系爭土地林金鴻之應有部分已經多數債權人聲請假扣押或拍賣，上訴人已明顯違約而無法提供無瑕疵之土地以達成合建目的，且林金鴻之借款到期後，被上訴人為保障己身權利不得不於八十六年五月五日行使抵押權拍賣系爭土地林金鴻之應有部分，況依合建契約第十六條之約定，自林金鴻之應有部分被查封之八十二年十一月三十日起算二年，即於八十四年十一月三十日時視為終止，被上訴人於合建契約視為終止後一年半始聲請強制執行，亦無違約；而系爭土地現供停車場使用，係因執行法院命債權人邱秀鳳管理該不動產，邱秀鳳同意由被上訴人代管以清償林金鴻積欠被上訴人四千萬元以上之債務，況縱無強制管理命令，上訴人將系爭土地暫供他人停車使用，僅係使土地發揮社會經濟效益之暫時行為，為合建契約所未禁止，且與合建契約無妨礙，只要上訴人撤銷查封登記，被上訴人立即可申請建照執照並即施工，故被上訴人並無合建契約第十三條第一項第二款前段之違約情事，上訴人不得終止契約，且被上訴人取得上開所有權狀係依合建契約第一款約定，於交付三百八十一萬元保證金後，經上訴人同意而取得，自非無權占有；亦不構成不當得利，且契約終止與解除之效力不同，於契約終止後不得類推適用民法第二百五十九條之規定。雖本件合建契約符合合建契約第十六條之規定視為終止，惟上訴人未返還被上訴人保證金與違約金各三百八十一萬元，及依民法第二百五十九條第二款計算之利息，亦未給付損害賠償，被上訴人得依民法第二百六十四條之規定主張同時履行抗辯，拒絕返還上開所有權狀，況上訴人與林金鴻等人均為本件合建契約之共有人，依合建之本旨，必須全部共有人提供無瑕疵土地交付被上訴人，被上訴人始得申請建照執照，而共有土地應有部分經查封，主管機關即全部不予核發建築執照，足認依合建契約，上訴人與林金鴻等交付系爭土地係屬不可分之債，依民法第二百九十二條之規定應負連帶責任等語，資為抗辯。
三、上訴人主張其與訴外人林金鴻、林家德於八十二年十月十九日與被上訴人訂立合建契約書，由上訴人與訴外人林金鴻、林家德提供系爭土地合作興建房屋，被上訴人於領取建照執照後，至遲應於同年十一月六日開工，惟被上訴人未依限達開工標準，致執照逾期作廢；且將系爭出租他人停車收取租金，並行使因代償林金鴻之抵押貸款取得之抵押權，拍賣系爭土地，被上訴人符合合建契約第十三條第一項第二款前段之違約情事，上訴人已於八十七年七月七日以存證信函通知被上訴人終止合建契約，且依合建契約第十六條之規定，系爭合建已無法履行而視為終止之事實，業據提出合建契約書、收據、建造執照、台北市政府工務局建築管理處書函、存證信函、台北市政府工務局書函（見原審卷第五至十八頁、四二頁）各一份附卷可稽，被上訴人就上開情事均不爭執，惟否認有合建契約第十三條第一項第二款前段之違約情事，並以前揭情詞抗辯，經查：
㈠系爭合建契約之性質，依合建契約書第十七條第一項約定：執照及產權名義：一
、為配合建築融資本建築執照起造人變更為五豐建設股份有限公司（即被上訴人）等語，再參以系爭合建契約書前言及第一、二、四、十條之約定（見原審卷第六至九頁），足認本件合建契約乃地主即上訴人及林金鴻、林家德等六人提供土地，由建商即被上訴人領取建造執照並建築房屋，於完工後約定分歸原告及林金鴻、林家德等六人之房屋移轉登記與上訴人及林金鴻、林家德等六人，同時由上訴人及林金鴻、林家德等六人將被上訴人分得房屋之基地所有權，移轉於被上訴人或其指定之人，房屋所有權由被上訴人原始取得，被上訴人以約定分歸上訴人及林金鴻、林家德等六人之房屋，與分歸自己房屋之基地互易，即雙方約定互相移轉金錢以外之財產權，依民法第三百九十八條之規定，應準用買賣之規定。
㈡依合建契約書第十三條第一項第二款前段約定，乙方（指被上訴人）有本約所載
其他事項違約之情事發生者，甲方（指上訴人與林金鴻、林家德）得沒收履約保證金，並得不經催告終止或解除本契約，如有損害並得請求損害賠償，但因不可歸責之事實致未能依約履行者，不在此限等語（見原審卷第九頁），其次，合建契約書第七條第二、四款分別規定，甲乙雙方應配合建築師及營造廠（乙方負責）儘速向工務局申請報開工並自建管單位核准日起最遲七百天（日曆天）全部完工（以領得使用執照依約定完成裝修接通水電為完工標準），若申請執照有問題時，即表示工程品質不符本約規定，及施工品質不被驗收單位所接受，應由乙方自行負責。（第二款）．．．完工及開工日期倘有逾期，每逾一日應由乙方給付甲方新台幣三千元整為罰款，至乙方實際交屋日止。（甲方得主張從履約保證金內扣除）（第四款）等語（見原審卷第八頁）。上開合建契約既就開工日期逾期明定罰則，足證兩造及訴外人林金鴻、林家德訂立本件合建契約，約定被上訴人有依限申報開工經核准及自核准日起七百天內完工之義務，如因可歸責於被上訴人之事由，致無法申報開工經核准並於核准日起七百日內完工，即屬違反合建契約之約定，符合合建契約第十三條第一項第二款前段之違約情事發生，甲方即上訴人與林金鴻、林家德自得不經催告終止契約。經查：
⑴上訴人於八十二年十月十九日與被上訴人訂立合建契約，而系爭合建之土地原於
八十二年二月九日即領有台北市政府工務局同年二月六日核發之建照執照，應於領照後六個月即同年八月九日開工，然其間因變更起造人及申請展期至同年十一月六日開工，惟被上訴人未依限達開工標準，致執照逾期作廢之事實，有上訴人提出台北市政府工務局八二建字第○六八號建照執照、台北市政府工務局建築管理處書函、台北市政府工務局書函（見原審卷第四○、十六、四二頁）可稽，並經本院函台北市政府工務局結果，上開建照執照依規定應於八十二年十一月八日以前達開工標準（含展期一次），惟於台北市政府工務局建築管理處八十二年十二月六日會同起造人現場勘查時，現地並未實際工作，即上開建照執照未於規定期限內達開工標準，依建築法第五十四條規定，台北市政府工務局即於八十二年十二月十六日通知被上訴人執照逾期作廢等情，有台北市政府工務局建築管理處八十九年四月二十八日北市工建施字第0000000000函所附之該處八十二年十二月十六日北市工建（施）字第一五七一五四號函、建築工程開工報告書、八十二年十月二十二日北市工建（施）字第一三四○八七號函、建築工程開工開工展期申請書、建照執照變更設計申請書、起造人名冊等件，及台北市政府工務局八十九年五月九日北市工建字第0000000000函附卷可資佐證（見本院卷㈠第二四三至二五三頁），依上開書函內容觀之，被上訴人於展期後應於八十二年十一月八日以前達開工標準，始符合契約約定，被上訴人雖於期限內申報開工，然經主管機關台北市政府工務局建築管理處現場勘查結果，以現地並未實際工作，建照執照未於規定期限內達開工標準，依建築法第五十四條規定，執照逾期作廢，雖被上訴人以主管機關認定建照執照違反建築法第五十四條規定尚有爭議云云置辯，然被上訴人既未尋行政爭訟途徑請求救濟，被上訴人未達開工標準致建照執照逾期作廢乙節，即堪認定。是上開建照執照之所以違反建築法之規定宣告作廢，實因被上訴人於合建工地未實際工作以達開工標準所致，揆諸前揭合建契約第七條第二、四款之約定，顯因可歸責於被上訴人之事由，致無法申報開工經核准，即屬開工逾期，被上訴人違反上開契約之義務，足堪認定。
⑵雖被上訴人主張兩造訂立合建契約時，距開工期限僅餘半個月，且須辦理變更起
造人手續，上訴人推林金鴻要求被上訴人盡力開工，如無法經主管機關認同，願賠償被上訴人損害，被上訴人獲准變更起造人，並依限申報開工，經認定未達開工標準，實因上訴人拖延開工近八個半月，不應歸責被上訴人，且建照執照仍可補辦後施工，合建契約並未以建造執照有效與否為違約事由，且合建契約無法完成，實因地主林金鴻之土地經假扣押，上訴人無法提供無瑕疵之土地而違約云云，並提出訴外人林金鴻出具之切結書（見原審卷第三九頁）為證，惟為上訴人所否認，並以被上訴人與林金鴻之合建契約已於八十二年十一月六日變更為買賣契約，林金鴻立切結書時已非合建契約當事人，且係乘林金鴻急迫、輕率、無經驗所為之約定，又未經上訴人授權或同意，自不生效力等語抗辯。經查：
①依訴外人林金鴻於八十二年十二月六日出具之切結書記載：「立切結書人林金鴻
就北市八二建字第○六八號建築執照因建管單位擬作廢該基地建照一案，為遷就所謂開工與否之爭議一案、本人切結負責造成開工事實，以使建照持續有效，倘萬一建管單位仍然不同意執照有效，則負擔因之而生之一切費用與損失。該工程費用如下：一、管理費新台幣壹拾萬元整。二、整地費用新台幣貳拾萬元整。（包含拆除樣品屋）三、預疊樁新台幣壹佰伍拾萬元整。四、安全圍籬整地新台幣壹拾萬元整。上述工程施作後倘建管單位仍執意執照無效，則上述費用，林金鴻先生切結支付上述費用予承作工程人員。此致代鳩工及管理人員五豐建設股份有限公司。立切結書人林金鴻」等語，而證人林金鴻於本院審理時證稱：切結書是伊所立，因當初土地已經買賣了，還有尾款可以拿，因伊經濟有問題急需資金，所以才簽切結書。切結書內容是說伊同意付一百九十萬元。伊不知切結書上載「造成開工事實，使建照持續有效」是何意，是被上訴人法定代理人寫好給伊簽的。伊只想趕快拿到尾款，後來尾款也沒給伊，切結書上的費用伊也沒付。當初寫切結書是說如未達開工標準之責任由伊一人負擔。切結書並未經上訴人同意或授權所訂，是伊自己訂的（見本院卷㈡第二九至三○頁）等語。依切結書內容與林金鴻之證言對照，並佐以切結書與本件合建主管機關台北市政府建築管理處勘查開工標準為同一日，係被上訴人法定代理人與林金鴻於台北市政府建築管理處會勘後所訂立，業經被上訴人陳明在卷（見本院卷㈡第三○頁）等情以觀，被上訴人顯因預慮遭主管機關判定未達開工標準致建照執照無效，其所支付之工程費用共一百九十萬元求償無門，始與林金鴻訂立上開切結書，由林金鴻承諾負責造成開工事實，以使建照執照有效，否則，即由林金鴻負擔上開費用與損害，殆無疑義。然上開切結書既為被上訴人與林金鴻所訂立，已據證人林金鴻結證在卷，縱係乘林金鴻急迫、輕率、無經驗而為之約定，然並無構成民法第八十八條、第九十二條所稱之錯誤或被詐欺、脅迫之情事，復未經表意人林金鴻撤銷，該約定自屬有效。然該切結書之約定，僅具債權契約之性質，復未經上訴人授權或同意，自僅得拘束契約當事人之被上訴人與訴外人林金鴻，尚難拘束非契約當事人之上訴人，是被上訴人據上開切結書之約定圖免未達開工標準致建照執照逾期無效，因而對上訴人所生之合建契約之違約責任，即嫌無據，不足採信。
②其次，兩造之合建契約係訂立於八十二年十月十九日，距離開工期限之八十二年
十一月六日僅十八日，且須辦理變更起造人手續，被上訴人依限申報開工未達開工標準，固因時間急迫，然被上訴人既與上訴人及林金鴻、林家德訂立合建契約，且於訂立契約當時即知須變更起造人及應依限申報開工之事實，此由合建契約第六條第一項約定：「於本約之起造人變更完成五豐建設股份有限公司及申報開工核准開工時，一次給付新台幣伍佰壹拾玖萬元整，作為甲方（即上訴人與林金鴻、林家德）補貼款」等語自明，而被上訴人為專業之建設公司，其與上訴人訂立系爭合建契約時，既約定依限完成開工標準，衡之常情，自係經專業之評量可行後始為訂立，況遍查合建契約其餘條款，均未有關於被上訴人未依限達開工標準毋庸負責之減免被上訴人契約責任之約定，則上開約定既係經被上訴人衡量後始訂立，即應依合建契約之內容履行契約義務，自不得據合建契約訂立時距開工期限僅半個月餘，係因上訴人拖延近八個半月始未達開工標準為由，而認係不可歸責於被上訴人，是被上訴人所辯，亦無足取。
③被上訴人既有違反合建契約第七條第四款開工逾期之情事發生，依前揭說明，即
符合合建契約第十三條第一項第二款所載之「乙方有本約所載之其他事項違約」之約定，上訴人自得催告終止或解除合建契約，至為明確。雖被上訴人復以本件建照執照因未依限開工逾期作廢，其得依「台北市建築物申請補辦建築執照作業要點」之規定申請補辦建築執照，此固有台北市政府工務局八十三年一月六日北市工建字第三八○八九號書函及其附件在卷足憑（見原審卷第四二至四六頁），然被上訴人既已構成違約，自不因事後依上開要點補辦建築執照後，即使違約之情事消滅，況遑論被上訴人於建照執照逾期作廢後，未申請補辦建照執照，且系爭合建土地屬訴外人林金鴻所有應有部分三分之二，隨即於八十二年十二月一日經其債權人萬泰銀行聲請假扣押查封登記完畢，有土地登記簿謄本附卷可資佐證（見原審卷第五十三、五十四頁），且為兩造所不爭，嗣後林金鴻之債權人邱秀鳳並於八十四年三月二十四日就前開假扣押查封之土地聲請拍賣，經執行法院進行三次拍賣，無人應買，而於八十三年十一月八日命付強制管理，並選任債權人邱秀鳳為管理人，嗣於八十四年十一月二十九日經併案債權人許聰敏聲請繼續減價拍賣，經執行法院進行第四、五次拍賣均無人應買，以如再繼續減價拍賣，顯不足清償抵押債權、增值稅、執行費，以拍賣無實益予以駁回強制執行之聲請等情，業經本院依職權調閱台灣士林地方法院八十四年度執字第一四一五號強制執行卷查明在卷。惟系爭土地林金鴻所有之應有部分雖經執行法院以拍賣無實益駁回債權人拍賣之聲請，然被上訴人復於八十六年五月五日以抵押權人之身分持台灣士林地方法院八十四年度拍字第四三六號拍賣抵押物之裁定，聲請拍賣系爭土地，經執行法院於八十七年三月三日進行第二次拍賣結果，無人應買，由被上訴人聲請以底價三千五百二十萬元承受，並以抵押債權抵繳價金，經執行法院作成分配表，並命被上訴人補繳差額三百七十九萬零五百十八元，惟被上訴人未依限補繳，執行法院即於八十八年十一月三十日進行第三次拍賣，嗣因債權人未登報，停止拍賣程序，被上訴人並再聲請承受，經執行法院裁定駁回其聲請，被上訴人提起抗告，經本院駁回確定，嗣被上訴人並於八十九年八月二十九日撤回強制執行之聲請等情，有上訴人提出臺灣士林地方法院八十八年十一月四日（八八）士院仁文字第三四八一七號函及拍賣公告附卷可證（見本院卷第一一八、一一九頁），且經本院調閱臺灣士林地方法院八十六年度執字第二九六三號強制執行卷、本院八十八年度抗字第四三八八號卷查明屬實。而建築基地經法院假扣押查封中，非經依法撤銷假扣押查封登記或經債權人出具同意書，否則不得發給建造執照乙節，復經台北市政府工務局以八十九年二月十九日北市工建字第八九三○四三四五○○號，及八十九年五月九日北市工建字第八九三一一五七二○○號函復及內政部八十五年十一月十四日台內營字第八五○七四四二號函復在卷可資佐證（見本院卷㈠第一八○至一八一、二五二頁），綜合上情可知，系爭土地共有人即合建契約當事人之一之林金鴻所有之應有部分三之二，八十二年十二月一日經假扣押查封登記，致本件建照執照於同年十二月十六日經主管機關認定執照逾期作廢後迄今，是合建契約之當事人林金鴻固有違約事由，致合建目的無法達成，然被上訴人未依限於八十二年十一月八日達開工標準致執照逾期作廢之違約事由既發生在先，上訴人即得依上開合建契約第十三條第一項第二款規定終止或解除契約，尚難以之後發生之假扣押情事即免除被上訴人之違約責任，是被上訴人之抗辯洵屬無據，不足採信。
㈢按終止權之行使，依民法第二百六十三條準用同法第二百五十八條之規定，應向
他方當事人以意思表示為之，契約當事人之一方有數人者，該意思表示，應由全體為之，此為終止權行使之不可分性（最高法院六十四年台上字第二二九四號判例參照）。本件被上訴人既違反合建契約第七條第二、四款之規定，構成違約，則合建契約之一方當事人全體即上訴人與訴外人林金鴻、林家德，依合建契約第十六條第十三條第一項第二款之規定，終止合建契約，即無不合。查上訴人與訴外人林金鴻、林家德於八十七年七月七日以台北信維郵局第二一七號存證信函向被上訴人為終止上開合建契約之意思表示，並經被上訴人於八十七年七月八日收受，此有上訴人提出之存證信函、送達回執各一份附卷可稽（見原審卷第十七、十八頁、本院卷㈡第七三頁），且為被上訴人所不爭，則上開合建契約於八十七年七月八日終止乙節，應堪認定。
㈣雖被上訴人另以：林金鴻之應有部分被查封起算二年，本件合建契約符合第十六
條之規定於八十四年十一月三十日視為終止云云抗辯。然查，系爭合建契約第十六條約定法令更動及公用徵收：一、本契約存續期間內，因政府頒佈法令禁建或不可抗力之情事或其他不可抗力之情事或其他不可歸責之事由，導致一方或雙方無法履行本約之全部或一部者，或因建築法令重大修改致無法依約定條件興建時，雙方得重新擬定誠意協調之，應自上述原因消滅後三十日內繼續履行本契約或新定之條件，但上述原因持續達二年以上仍未消滅者或無法達成協調時，則視為終止契約，甲方（即上訴人與訴外人林金鴻、林家德）應將所收之各項金額，於接到乙方（即被上訴人）通知之日起三十日內以現金或即期支票全部一次無息退還乙方。二、前項情形，任何一方不得向他方提出任何賠償之請求。：：等語，第二十一條約定：本契約自簽訂日起生效，至雙方工務及財務清理之日止作廢：：等語（見原審卷第九頁反面、第十頁正面），雖兩造均主張本件合建契約因訴外人林金鴻所有土地應有部分經其債權人查封迄今，已逾六年，符合上開規定之「上述原因持續達二年以上仍未消滅者或無法達成協調」契約「視為終止」之情形，惟依前揭約定之文義觀之，係以①契約存續期間，因政府頒佈法令禁建，或②不可抗力之情發生，或③其他不可歸責之事由致一方或雙方無法履行契約之全部或一部，或④因建築法令重大修改致無法依約定條件興建之情形發生，均屬不可歸責當事人之事由所生之情事變更，然本件合建並未發生政府頒佈法令禁建情事，而合建土地應有部分三分之二，經合建契約當事人林金鴻之債權人查封迄今，該情事之發生顯係可歸責於訴外人林金鴻之事由所致，至為灼然，衡情尚與合建契約第十六條規定之不可歸責當事人之事由所生之情事變更情形有間，縱該事由已持續達二年以上仍未消滅且無法達成協調，亦不符兩造契約視為終止之情事，是兩造認本件符合合建契約第十六條規定，契約視為終止，而認本件合建契約已於八十四年十一月三十日視為終止，洵屬無據，非可採信。是本件合建契約既未於八十四年間即視為終止，即繼續有效存續，則上訴人自得於八十七年七月八日據被上訴人上開違約情事終止合建契約，殆無疑義。
四、兩造之合建契約既已終止，則契約之效力即自終止後消滅，而上訴人基於合建契約交付被上訴人如主文所示之合建土地所有權狀共八紙，有收據一紙足憑（見原審卷第十四頁），且為被上訴人所不爭，被上訴人即無占有之權源，從而，上訴人依民法第七百六十七條之規定，請求被上訴人返還上開所有權狀，即無不合。雖被上訴人復以本上訴人未返還被上訴人保證金與違約金各三百八十一萬元，及依民法第二百五十九條第二款計算之利息，亦未給付損害賠償，被上訴人依同時履行抗辯之規定，得拒絕返還上開所有權狀云云抗辯。經查：
㈠按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。民法
第二百六十四條第一項前段定有明文。此為雙務契約之同時履行抗辯權，所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，即無從成立同時履行之抗辯（最高法院五十九台上字第八五○號判例參照）。又當事人依法律之規定終止契約者，準用民法第二百五十八條規定，其終止權之行使，應向他方當事人以意思表示為之，及準用民法第二百六十條之規定，終止權之行使，不妨礙損害賠償之請求。民法第二百六十三條定有明文。又民法第二百六十一條規定，當事人因契約解除而生之相互義務，固得準用民法第二百六十四條關於雙務契約之同時履行抗辯權。而此當事人因契約解除而生之相互義務得準用雙務契約之同時履行抗辯權之規定，並不準用於當事人依法律之規定終止契約之情形，則於當事人非依法律之規定終止契約，而係行使依契約規定之終止權終止契約之情形，除非契約明定就當事人終止後所生之義務，適用同時履行抗辯之規定，否則，依舉重以明輕之法理，自無同時履行抗辯之適用。
㈡本件合建契約之性質，依合建契約書前言及第一、四條之約定（見原審卷第六至
七頁），係上訴人及訴外人林金鴻、林家德提供土地，由被上訴人建築房屋，於完工後約定一樓及地下層Ａ戶分歸林金鴻、Ｂ戶分歸林家德，二樓Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ戶分歸上訴人甲○○、乙○○、丁○○○，七樓Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ戶分歸上訴人丙○○，其餘三、四、五、六樓各有Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ戶均分歸被上訴人，被上訴人將房屋移轉登記與上訴人及林金鴻、林家德，同時由上訴人及林金鴻、林家德將被上訴人分得房屋之基地所有權，移轉於被上訴人或其指定之人，屬民法第三百九十八條規定之互易，已如前述。則被上訴人將房屋移轉登記與上訴人及林金鴻、林家德，與上訴人及林金鴻、林家德將被上訴人分得房屋之基地所有權，移轉於被上訴人或其指定之人，互為對待給付，自有同時履行抗辯之適用。然就上訴人所有權狀之交付，於合建契約第六條約定：一、於本約之起造人變更完成五豐建設股份有限公司及．．．第七條約定：本約成立即日，甲方應出具土地合併同意書、土地（及建物）所有權狀正本、戶籍資料（戶口名簿影印本或身分證影印本）交與乙方依期限提行辦理，乙方收受甲方各種應備文件時，應簽發收據予甲方（見原審卷第七頁反面、第八頁）等語，及被上訴人履約保證金之交付，於合建契約第五條第一項約定：被上訴人提供履約保證金三百八十一萬元，．．．於本契約簽署日同時，一次給付三百八十一萬元．．．等語（見原審卷第七頁反面），與足證上訴人交付所有權狀，係為配合被上訴人辦理起造人變更等合建所需之文件，而被上訴人交付之履約保證金，則係為擔保被上訴人就合建契約所負義務之履行，至為明確，上訴人交付所有權狀與被上訴人交付履約保證金之給付債務，雖因同一之雙務契約而發生，然上訴人一方之給付，與被上訴人之給付，並非立於互為對待給付之關係，揆諸前揭判例意旨，即無從成立同時履行之抗辯。故被上訴人就上訴人未返還保證金三百八十一萬元，主張同時履行抗辯，顯無足取。
㈢再者，本件合建契約係上訴人以有合建契約規定之違約情事而終止，即上訴人係
非依法律之規定終止契約，而係行使依契約規定之終止權終止契約之情形，而遍查兩造合建契約之條款，僅於合建契約第十三條第二項約定，甲方（指上訴人與訴外人林金鴻、林家德）依前項規定終止或解除本契約者，並得沒收乙方（指被上訴人）在基地上已完成或未完成之一切建物或工作物及存放基地上之各項材料並收回土地，乙方同意放棄一切權利，乙方不得拆除、收回及請求任何費用，並無條件返還甲方所交付之文件及證書，甲方得自行完成本樓房或為其他處分，乙方絕無異議等語（見原審卷第九頁），亦即本件合建契約明定於被上訴人違約經上訴人終止契約後，上訴人得請求被上訴人返還所交付之文件及證書，然均未約定上訴人請求返還所交付之文件及證書時，被上訴人亦得請求保證金之返還，是合建契約既未明定就當事人終止後所生之義務，適用同時履行抗辯之規定，依前述說明，被上訴人據同時履行抗辯之規定，主張上訴人應返還履約保證金及依民法第二百五十九條第二款規定計算之利息，即嫌無據，不應准許。
㈣至被上訴人尚主張上訴人應給付違約金三百八十一萬元，為同時履行之抗辯云云
。經查，被上訴人得主張上訴人及訴外人林金鴻、林家德給付違約金之依據，僅於合建契約第十三條第三項定有明文。然該項規定係以①甲方未依契約第十條所定期限履行者（指甲方未依限備齊文件及用印辦理土地及房屋移轉登記相關事宜）；②甲方（指上訴人、訴外人林金鴻、林家德）未依本約所承載其他事項違約，經乙方（指被上訴人）定七天以上期限催告，期滿仍未依約履行者，乙方得請求甲方加一倍退還履約保證金全部，並加計甲方自收受日起算之法定利息，並得不經催告終止或解除本契約．．．等語（見原審卷第九頁反面）。是被上訴人僅於上訴人及訴外人林金鴻、林家德有上開違約情事，始得請求加倍退還履約保證金共七百六十二萬元（0000000×2＝0000000）， 及加計自收受履約保證金之日起算之法定利息，故本件合建契約縱另有有被上訴人主張符合第十三條第三項之違約情事，被上訴人所得請求加倍退還履約保證金並加計法定利息，亦係基於當事人之一方即上訴人、訴外人林金鴻、林家德有違約而來，與本件上訴人主張被上訴人有上開違反第十三條第一項第二款前段之違約事實而終止契約，請求返還所有權狀，尤非基於雙務契約而生之互為對待給付之關係，更無從成立同時履行之抗辯，尚非得為同時履行抗辯之請求。其抗辯即非可採。
五、本件合建契約既於八十七年七月八日終止，而上訴人所有如主文所示之所有權狀仍為被上訴人所占有，為被上訴人所不爭，從而，上訴人依民法第七百六十七條無權占有之法律關係請求被上訴人返還如主文所示之所有權狀，於法正當，應予准許。兩造陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，均核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判如主文所示。上訴人主張被上訴人有未達開工標準，建照執照逾期作廢之違約情事，依合建契約第十三條第一項第二款前段終止合建契約，既有理由，則其另主張被上訴人於八十三年四月起將系爭合建土地出租作停車場使用，違反契約精神，及於八十六年五月五日取得對訴外人林金鴻之抵押權而拍賣系爭土地，使合建的目的無法達成，均構成合建契約第十三條第一項第二款前段之違約事由，終止合建契約乙節，即無審究之必要；至上訴人依民法第七百六十七條之規定請求返還所有權狀，既屬合法，則其另主張依民法第一百七十九條，及終止契約後類推適用民法第二百五十九條之規定，請求被上訴人返還所有權狀，亦無審究之必要，附此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，不予一一審酌，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 三十一 日
民事第十七庭
審判長法 官 鄭 雅 萍
法 官 許 文 章法 官 黃 雅 惠右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二 日
書記官 蕭 筆 花附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。