臺灣高等法院民事判決 八十八年度上更㈣字第四一○號
上 訴 人 亥○○○
乙○○巳○○己○○癸○○子○○戊○○甲○○丙○○未○○即蔡酉○○即蔡申○○即蔡追 加 原告 壬○○
午○○○即共 同訴訟代理人 林凱倫律師複 代理人 馮達發律師被 上訴人 戌○○被 上訴人 庚○○訴訟代理人 張炳煌律師複 代理人 洪千惠律師被 上訴人 辛○○右當事人間執行異議事件，上訴人對於中華民國七十八年十一月二十七日臺灣臺北地方法院七十八年度重訴字第二二四號第一審判決提起上訴，經最高法院第四次發回更審，上訴人並為訴之追加，本院於九十三年三月九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人就附表一所示所有權應有部分之第三人異議之訴暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
臺灣臺北地方法院七十七年度民執庚字第八二二二號強制執行事件，就坐落臺北市○○○路○段○○號二樓建物所有權如附表一及附表二所示應有部分所為強制執行程序撤銷。
其餘上訴駁回。
上訴部分，第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔，追加訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人及追加原告方面：
壹、聲明：上訴人與追加原告丁○○本訴聲明：
㈠原判決除確定部分外廢棄。
㈡臺灣臺北地方法院七十七年度民執庚字第八二二二號強制執行事件，就坐落臺北市
○○○路二段一六號（與一二號、一四號、一八號、二十號合稱金山大廈）二樓建物（下稱系爭建物）所有權應有部分十萬分之五九四七八所為強制執行程序撤銷。追加備位聲明：若受寅○○、卯○○、辰○○（下稱寅○○等三人）指定為起造人
名義之巳○○、受壬○○指定為起造人名義之乙○○、受丑○○指定為起造人名義之癸○○、子○○、受黃寬和指定為起造人名義之巳○○不得提起第三人異議之訴，則寅○○等三人、壬○○、丑○○、黃寬和（承受訴訟人午○○○）聲明撤銷臺灣臺北地方法院七十七年度民執庚字第八二二二號強制執行事件，就渠等對系爭建物所有權應有部分所為強制執行程序。
貳、陳述：除援用原審判決事實欄之記載外，補稱：上訴人亥○○○、丙○○、巳○○、乙○○、己○○、蔡賴淑淳（由未○○、酉○
○、申○○承受訴訟）、甲○○、戊○○之父林進來、子○○及癸○○之母即追加原告丑○○，與追加原告寅○○、黃正賢、黃正斌（下稱寅○○等三人）、壬○○、黃寬和等人（下稱地主）提供坐落臺北市○住段三八–二號至三八–一二號等十一筆土地（下稱系爭土地）與皇宮建設股份有限公司（下稱皇宮公司）合建，建商為爭取建蔽率，利用十一筆相連土地之二「角地」，申請二張建照（即六五年建大安和東字第一０、一一號建照，下稱一○號建照、一一號建照），惟實為一棟大樓，皇宮公司與地主約定對半分，全棟二樓亦略按百分之五十對半分，現一０號建照二樓部分已全部由皇宮公司獨得，並已出售訴外人杜宗民，若認一一號建照二樓部分，皇宮公司尚有逾三分之二應有部分，地主或其指定起造人只得不到三分之一應有部分，豈公平合理？伊等請求撤銷系爭二樓應有部分十萬分之三一四三二強制執行程序部分，已經最高
法院八十五年台上字第三一八號判決駁回被上訴人之上訴而告確定，依該確定判決，最高法院確認伊等與皇宮公司間系爭合建契約性質為承攬契約，而非互易契約。地主與皇宮公司簽訂供地投資合建房屋契約（下稱合建契約）時，已約明各得以本
人名義或以指定人為分得房屋之起造人，嗣皇宮公司指定其負責人楊松柏之配偶楊高金蓮為共同起造人；地主寅○○等三人指定伊等父親巳○○；壬○○指定伊妻乙○○（乙○○亦為地主之一，且係契約當事人）；丑○○指定伊子癸○○、子○○；黃寬和指定巳○○為共同起造人，其餘地主亥○○○、丙○○、巳○○、乙○○、己○○、蔡賴淑淳、甲○○則以自己為起造人。
於臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）七十三年民執字第一二八一四號被上訴人與
債務人楊松柏間清償債務強制執行事件，被上訴人依當時夫妻財產制規定，查封拍賣債務人楊松柏之妻楊高金蓮為起造人之系爭二樓應有部分一萬分之九０九，嗣由被上訴人辛○○承受，辛○○承受後，欲辦理登記，因伊等聲明異議，辛○○對伊等起訴請求確認所有權應有部分範圍之訴，經同院七十七年訴字第三九七五號判決確認辛○○就系爭二樓應有部分為一萬分九０九，足見法院於前述強制執行程序及訴訟程序，均認皇宮公司指定之起造人楊高金蓮，為系爭房屋應有部分一萬分之九０九之原始取得人，然皇宮公司係於民國六十八年三月十六日第三次變更起造人時，始指定楊高金蓮為系爭二樓共同起造人，就同屬地主或建商指定之起造人而言，豈有認建商指定之起造人楊高金蓮可原始取得系爭二樓應有部分，而地主指定之父、子、配偶卻不能原始取得，豈不怪哉？依合建契約及補充修訂條款約定，地主及建商就二樓部分約定共有，完工後共同出
租或經營使用，地主得指定其本人或第三人為登記名義人，而地主取得房屋面積分別為亥○○○二二．三六六坪；乙○○及壬○○夫婦（登記名義人為乙○○）一二．二七四坪；己○○一二．八二坪；丑○○（登記名義人為子○○，癸○○）一三．七七四坪；巳○○一二．００二坪；林進來（死亡後由戊○○繼承取得合建契約權利，並為登記名義人）一二．五四六坪；甲○○一五．六八三坪；蔡賴淑淳（訴訟中死亡，由未○○、蔡佑東、申○○承受訴訟）一三．二二五坪；丙○○一一．八六五坪；寅○○、卯○○、辰○○（下稱寅○○等三人，登記名義人為巳○○）
一二．一三七坪；黃寬和（登記名義人為巳○○）二０．三三０坪；其餘坪數為皇宮公司取得。惟系爭大樓完工後，依使用執照記載，二樓總面積為五一三．二二平方公尺，折合一五五．二五坪，不足應交付地主之一五九．０二二坪，皇宮公司竟擅自記載楊松柏配偶楊高金蓮分得四五．三八平方公尺，而以楊高金蓮分得面積與上述五一三．二二平方公尺比較，楊高金蓮應有部分亦應為一萬分之八八四，詎辛○○訴請確認所有權應有部分時，竟誤算為應有部分一萬分之九０九，則除該一萬分之九０九外，其餘一萬分之九０九一自應屬伊等共有。
被上訴人戌○○曾以系爭大樓地下二層車位屬皇宮公司所有聲請強制執行，伊等提
起第三人異議之訴，經原法院七十八年度訴字第三四三二號判決，明認伊等與皇宮公司間合建契約並非互易契約，地主應分得房屋部分為地主原始取得。
承攬契約並不以承攬人本身具有該項技術為要件，皇宮公司雖非營造業，既得使他人承攬工作之全部或一部，自非不能為承攬契約當事人。
伊等與皇宮公司合建契約約定，應於房屋興建至第二層結構體完成時，依雙方應分
配房屋比例辦理土地分割及產權移轉，斯時房屋第三層至第十二層均尚未建造，土地卻已分割過戶，皇宮公司何能以未建之房屋與伊等土地互易。
系爭合建契約第三條約定：合建地主就所建金山大廈地上一至十層各層各分配得一
定面積之房屋及地下室停車位，如地主就應分配之各層面積得合併於一層，即就房屋分配位置有優先選擇決定權，其餘房屋始歸皇宮公司，並應將二樓（指系爭建物）登記為產權持分共有人，並於補充修訂條款約定各合建地主分得二樓分配面積，且協議二樓仍保留持分產權，俟完工後，再併同其他地主及皇宮公司各分配所持有部分，共同協商辦理租賃或予共同經營使用」，嗣皇宮公司以其負責人楊松柏之妻與伊等為起造人，並於房屋建築完成後，與伊等共同出租予萬春樓餐廳，足見皇宮公司絕非就系爭大廈之全部以自己建築之意思，於取得所有權後始與伊等土地互易，且戌○○聲請原法院七十三年度民執字第一二八一四號強制執行事件執行楊高金蓮就系爭建物應有部分，辛○○標得該應有部分後，對伊等提起確認所有權應有部分訴訟，於起訴狀中明白承認伊等為共有人，並於七十七年十月七日就系爭建物與伊等共同出租予川揚萬春樓餐廳，顯見戌○○、辛○○均承認伊等為共有人，否則戌○○豈有可能僅就應有部分一萬分之九○九強制執行，陳恩豈可能與伊等共同出租。
皇宮公司雖為爭取建蔽率，而分別聲請建造執照，惟金山大廈仍以整棟設計、規劃
、建築，顯係以同一合建契約，聲請二張建築執照，尚不得以林進來等人土地非系爭建物坐落基地，而謂伊等與皇宮公司間契約非承攬契約，何況現二建築執照建築基地已合併為金華段三小段三○○號土地，全部參加合建地主均取得新地號土地所有權。
巳○○、辰○○、寅○○、卯○○固以債權人身分參與被上訴人強制執行皇宮公司
就金山大廈一樓及地下樓之分配，惟該等建物係分配與皇宮公司部分，自無不可。立約時，皇宮公司與全體十一筆土地地主約定，雙方各分得全部二樓之一半，各地
主則按其地坪面積比例受分配，即十一筆土地總面積為三四六．三四九坪，各地主按其提供土地之面積比例而分配全部二分之一（各地主提供土地面積÷三四六．三四九÷二）。
合建地主原始取得系爭建物應有部分十萬分之三萬一千四百三十二部分，經最高法
院八十五年度台上字第一八七一號判決確認系爭合建契約為承攬契約，非互易之法律關係，故本件並非互易法律關係業已確定。
臺灣高等法院八十一年重上更㈢一三三號判決認定二樓樓板完成時間為六十六年十
二月三十日，而地主與皇宮公司於六十五年十一月五日曾作成統計表，記載各地主就二樓所分得坪數，其後並於六十六年間簽立補充協議書，各地主依補充協議書所載二樓分得坪數與前開統計表相同，且合建契約補充條款第五條第一款已明載：「㈡二樓：應分配面積（空白）坪，經協議仍保留持分產權，『俟完工後』，再併同其他地主及乙方持有部份，共同協商辦理租賃或予共同經營使用」之約款，足見雙方於簽立補充協議時，系爭二樓確係尚未完工。故上訴人皆得原始取得依補充協議之面積比例之應有部分。
系爭二樓樓板固係於六十六年十二月三十日完成配筋，惟尚不得據此即謂二樓建築
業已完成，所謂二樓樓板係指二樓之樓地板，縱系爭二樓樓板係在六十六年十二月三十日即已完成，尚不得謂二樓建築業已完成。蓋仍缺二樓之四週牆壁及樓頂板（即三樓樓板），自不足以稱房屋，更甚，房屋之樓梯間公設等更係遲至六十九年三月十七日取得使用執照時始完成，斯時，房屋始能達經濟上之使用目的，而為完整之房屋。從而該分配二樓產權之約定，自不受民法第七百五十八條規定之限制，祗要合於民法第七百六十一條有關動產物權之讓與方式，即生產權移轉之效力，並俟大廈完工即當然原始取得該不動產所有權。上訴人戊○○之父林進來，係簽完合建契約後，於六十五年一月二十九日皇宮大廈
十號及十一號建造執照領得前，即已死亡。換言之，皇宮大廈（包括系爭二樓房屋）尚未開始興建之前，林進來即已死亡，則被上訴人戊○○因繼承取得合建契約上權利，且因合建而原始取得系爭房屋，並據以提起本件異議之訴，自屬合法。況依民法第七百五十九條及第一千一百四十八條規定，被繼承人得因繼承而當然取得未經登記之不動產所有權，自得本於所有權而依強制執行法第十五條提起第三人異議之訴。
若地主所指定登記為起造人之人不能原始取得系爭房屋所有權，應由參與合建之地主即追加原告原始取得所有權，則追加原告亦得提起第三人異議之訴。
叁、證據：除引用歷審之立證方法外，聲請調閱臺北地方法七十三年度民執庚字第一二八一四號清償債務強制執行事件執行卷及七十七年度訴字第三九七五號確認建物所有權權利範圍事件之訴訟卷。
乙、被上訴人庚○○方面：
壹、聲明：駁回上訴。
貳、陳述：除引用原審判決之記載者外，補稱：依行政法院及最高法院歷來判決法理，合建契約須明白約定一方為他方完成一定之
工作，他方俟工作完成給付報酬者方屬承攬契約，而上訴人與皇宮公司間合建契約係約定上訴人提供土地予皇宮公司，由皇宮公司出資委請建築師設計及營造商建造，於建築完成後，分配一定房屋予上訴人，並非約定皇宮公司為上訴人完成一定工作後，由上訴人給付承攬報酬，故系爭建物仍應由實際建造之皇宮公司原始取得所有權。
皇宮公司章程及登記營業項目並無營造工程承攬，其負責人當無違反公司法規定訂立承攬契約可能，且縱屬承攬契約，亦因違反建築法第十四條規定而無效。
皇宮公司向其債權人表示系爭建物該公司依約應分配與地主部分，足見系爭合建契
約之性質乃是皇宮公司以所投資興建之金山大廈部分房屋換取地主建築基地應有部分，以便移轉登記與向皇宮公司購買房屋之訂購戶，應屬互易性質。
系爭大廈原由訴外人彭乾綱等二人為起造人申請建造執照，委由訴外人正霸營造股
份有限公司（下稱正霸公司）承造，上訴人係經三度變更起造人後始自前手繼受取得起造人身分，並非原始取得起造人身分，上訴人主張皇宮公司為承攬人、正霸公司為次承攬人，自不足採。
上訴人亥○○○、巳○○、乙○○、癸○○、子○○、丙○○、戊○○（下稱亥○
○○等七人）均非系爭建物房屋坐落基地即三八－七、八、九、一○、一一、一二號土地所有權人，自不能以土所有權人名義委請營造商於他人土地上營造房屋，而亥○○○等七人乃系爭建物坐落基地相鄰地即三八－二、三、四、五、六號土地所有人，因提供土地供皇宮公司興建金山南路二段一八號、二○號大廈（即一○號建照），皇宮公司乃將其投資興建之系爭建物登記起造人為亥○○○等七人，至系爭建物坐落基地所有人林進來、黃寬和、丑○○反非系爭建物起造人，足見上訴人確非與皇宮公司間有承攬契約。
依上訴人提出合建契約書及補充修訂條款記載，合建地主係於皇宮公司取得建造執
照後，始個別與皇宮公司協議計價、換算、選定應受分配房屋，並非事先約定受分配特定位置後再依約定分配位置向主管機關請領建築執照，顯見皇宮公司乃系爭大廈唯一原始所有權人，始得任意處分而分配與各合建地主，上訴人於辦妥所有權登記前，並非所有權人。
辛○○並不懂法律，即使曾經陳述上訴人自始即為共有人，亦與物權法定主義有違
，而租賃為債權契約，並非建物所有人始得出租，自亦不得以辛○○與上訴人共同出租系爭建物，即認上訴人為系爭建物共有人。
亥○○○及巳○○以合建契約簽約人地位主張原始取得系爭二樓應有部分，已經本
院八十一年度重上更㈡字第一三三號判決勝訴確定，自不得再為當事人，渠等應有部分亦不應再計入未判決之應有部分。
若不准追加當事人，就原訴訟當事人而言，渠等尚未經判決確定之應有部分僅十萬
分之一一五六六；若准追加當事人，就原訴訟當事人及追加後當事人而言，渠等尚未經判決確定之應有部分僅十萬分之一八０九一。
上訴人自承僅依合建契約第三條第一項應受分配者，始有原始取得可言。至地主依
補充條款約定，以其每層可受分配面積換算成銷售價值，再依其欲交換樓層之價值換算，而與皇宮公司交換，將其可受分配之一至十樓各樓面積集中於特定一或一以上樓層者，論其性質，係個別地主與皇宮公司訂立合建契約後，再以其得受配權利與皇宮公司互易之契約，故上訴人與訴外人皇宮公司間為互易關係。
皇宮公司與地主間，不論補充條款係訂立於系爭二樓房屋獨立所有權產生前或後，
均屬互易債權契約，上訴人於登記為所有權人前，均非所有權人。伊及被上訴人從未自承全部上訴人與皇宮公司間補充修訂條款係於六十六年八月間訂立，亦未自承上訴人原始取得系爭建物應有部分萬分之九０九一。
上訴人所提協議書之記載，適足證明系爭建物乃由皇宮公司集資興建，上訴人並未
投資，至多僅是得依合建契約所生之債權請求皇宮公司依個別合建契約約定比例，分配建物而已，自非原始取得人。
辛○○前與上訴人共同出租系爭建物予第三人川揚萬春樓餐廳，係因其無法律常識
，始有此舉。但所有權應歸屬何人，係客觀存在之法律事實，非辛○○主觀認知所能決定。且皇宮公司係與十一位地主個別簽立合建契約，約定各地主分別應受分配之比例，並非皇宮公司與全部地主整体立約，由皇宮公司取得百分之五十，全体地主取得百分之五十後內部自行分配。
受合建地主指定為起造人者，並非合建契約之當事人，其與合建契約當事人間必存
在某種契約關係，而合建契約指定登記名義人並非定作人，要無本於合建契約當事人地位取得原始所有權之餘地。且本件上訴人有無「足以排除強制執行之權利」存在，與其他人有無足以排除強制執行之權利無涉，不得謂楊高金蓮得原始取得系爭二樓應有部分一萬分之九０九之所有權，即謂上訴人亦能原始取得。
兩造前於更二審時就系爭建物二樓於六十六年十二月三十日完成一節，均不爭執，則該二樓建物已於六十六年十二月三十完成而有獨立之所有權，應無疑義。
戊○○縱可因繼承取得合建契約上之權利，並非因繼承而當然取得未經登記之不動
產所有權，因既然戊○○之父林進來在建照領得前即已死亡，則當時尚無系爭房屋存在，何來不動產所有權可供繼承。
叁、證據：引用歷審之立證方法。
丙、被上訴人戌○○、辛○○方面被上訴人戌○○、辛○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
理 由
甲、程序方面按在第二審上訴程序為訴之追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同
一者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款分別定有明文。上訴人於原審主張地主提供土地與皇宮公司合建房屋，其性質為承攬關係，伊等或為地主或為地主指定登記名義，原始取得系爭房屋所有權，被上訴人竟指系爭房屋為皇宮公司所有，而聲請強制執行等情，依強制執行法第十五條提起第三人異議之訴，於本院則以若認地主指定登記名義人非原始取得人，則追加為合建之地主壬○○、丑○○、寅○○、卯○○、辰○○、黃寬和為原告，被上訴人雖不同意上訴人追加，惟上訴人追加訴訟主張之事實，與原來訴訟請求之基礎事實同一，依上開說明，仍應准其追加。
上訴人追加黃寬和為原告後，黃寬和於九十二年八月十五日死亡，其繼承人為午○
○○，業據提出，核無不合。
戌○○、辛○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情事，爰准上訴人及追加原告聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、得心證之理由上訴人及追加原告主張：地主提供系爭土地與皇宮公司簽立合建契約，約定由地主
提供土地，皇宮公司出資興建大樓，建成後按約定比例分取房地，性質上應屬於承攬契約之一種，皇宮公司為提高建蔽率而申請二張建造執照，惟實為一棟大樓，依伊等與皇宮公司簽訂之補充協議書，地主所應分得之系爭房屋面積共為一五九‧○一六坪，追加原告寅○○等三人指定巳○○；壬○○指定乙○○；丑○○指定癸○○、子○○；黃寬和指定巳○○；亥○○○、丙○○、巳○○、乙○○、己○○、蔡賴淑淳則指定自己為共同起造人，該大樓現已建造完成，其中未經保存登記之系爭房屋所有權應有部分一萬分之九○九一房屋即係共同起造人（上訴人）原始取得部分，詎被上訴人竟誤指為其債務人皇宮公司所有，並據以對之聲請臺北地院強制執行等情，爰依強制執行法第十五條之規定，求為撤銷台北地院七十七年度民執庚字第八二二二號強制執行事件，就上開房屋應有部分十萬分之五九四七八所為強制執行程序之判決（上訴人就另請求撤銷系爭房屋應有部分十萬分之三一四三二所為強制執行程序部分，業經本院八十一年度重上更㈡字第一三三號判決其勝訴確定在案），並於本院審理時追加主張：丁○○為林進來繼承人，得與戊○○繼承林進來合建契約權利；若認該應有部分一萬分之九０九一係地主原始取得，各指定登記人非原始取得人，追加原告為各該指定部分之地主，即應為原始取得人等情，請求撤銷各指定名義人登記之所有權應有部分之強制執行程序。
被上訴人則以：地主與皇宮公司簽訂之合建契約係互易性質，皇宮公司非營造業者
，無承攬工程能力，祇是依約出資興建房屋之人，地主無從取得系爭房屋所有權，實際出資之皇宮公司始為其原始所有人。伊等為皇宮公司之債權人請求法院指封系爭房屋並無錯誤；又縱認該合建契約係承攬性質，地主原始取得之部分亦僅一萬分之三六○四等語，資為抗辯。
事實經過㈠皇宮公司於六十四年間與前述地主分別簽訂合建契約書，約定地主提供土地，由皇
宮公司投資合建金山大廈，其中亥○○○提供台北市○住段三八之二號四六‧三六三坪土地、丙○○提供同段三八之三號二六‧三六四坪土地、巳○○提供同段三八之四號二六‧六六七坪土地、寅○○等三人（巳○○之子）提供同段三八之五號二六‧九六九坪土地、乙○○、壬○○夫妻提供同段三八之六號二七‧二七三坪土地（各二分之一）、林進來（戊○○、丁○○之父，林進來現已逝世）提供同段三八之七號二七‧八七八坪土地、己○○提供同段三八之八號二八‧四八五坪土地、蔡賴淑淳（即未○○之妻、酉○○、申○○之母，因蔡賴淑淳於八十五年一月十五日逝世，由其三人承受訴訟）提供同段三八之九號二九‧三八五坪土地，丑○○（子○○、癸○○之母）提供同段三八之十號三○‧六○六坪土地、甲○○提供同段三八之一一號三四‧八四八坪土地、黃寬和提供同段三八之一二號四一‧五一一坪土地，總共三四六‧三四九坪土地（上開土地嗣合併為同市○○段○○段○○○號）【供地投資合建契約書，外放證物】。
㈡合建契約第三條房屋分配約定【甲方（指地主）分配本件土地上所建房屋，應以
分配地上壹至拾層各「六九二‧六九八」分之「（地主提供合建土地面積）」（包括陽台及公共設施之應分攤面積）及地下室車位（個數）為準。甲方對右列應分配之各層面積，倘須合併位於一層時，可依左列步驟及計算方式，協調乙方（指皇宮公司）統籌調整集中分配之：㈠根據乙方公開銷售之各層各戶每坪平均售價，分別乘以甲方應分配之各層坪數，先予求得總價款。㈡而後再以右列總價款，除以甲方所要分配樓層及戶別之每坪售價，即為實際應分配之樓層戶別面積。㈢因右項調整計算而與所要樓層戶別實際面積發生差額時，應按所在位置之每坪售價計算後予以互找之。．．除上分配外，其餘房屋均歸乙方所得】。
㈢合建契約第三條第四款另約定：「本件房屋之申請人執照起造人，應以甲乙雙方名
義或由甲乙雙方個別指定之第三人名義為之。..... 」、第六款：「乙方施工期間，甲方如有要求變更設計時，應以不影響他戶之安全以及整個房屋之結構外觀與不增加乙方成本或影響施工進度為限。」㈣皇宮公司就合建土地申請二筆建照，經台北市政府工務局於六十五年一月二十九日
核發一○號、一一號建築執照，其中第一○號建照建築基地為上述三八之二、三、
四、五、六號土地，核照時起造人為楊松柏（皇宮公司負責人，現已病故）、亥○○○、丙○○、巳○○、辰○○、寅○○、卯○○、己○○、乙○○、壬○○、戊○○、丁○○（林進來之子）、蔡賴淑淳（即未○○之妻、酉○○、申○○之母）、丑○○、甲○○、黃寬和等人；第一一號建照建築基地為上述三八之七、八、九、十、十一、十二號土地，核照時起造人為彭乾綱、馬樹懋，於六十六年四月九日變更起造人為皇宮公司及彭乾綱、龎耿秀蘭、龎國玲（亥○○○之女）、甲○○、王慈純、王慈容（以上二人為甲○○之妹）、黃寬和及其妻午○○○、子黃承志、黃承令、蔡賴淑淳及其子酉○○、己○○及其兄弟許自齊、許自省、乙○○、壬○○、子○○、癸○○、巳○○、寅○○、辰○○、卯○○、丙○○及其弟吳經武、戊○○。
㈤皇宮公司與地主另簽立補充修訂條款，載明「由於本件大廈房屋建築執照已奉核准
取得，故依本契約書第三條第一項規定，以及乙方（指皇宮公司）公開銷售價格，與由甲方雙方特別協議決定，甲方計應分配房屋坪數以及換算作成總價款如左．．．，為按本契約書第三條第二項之規定，甲方願將右列各層分配面積部分，合併自選房屋位置面積以及總價如左：（各地主自選房屋及其面積、總價）．．右列．．
總價差額，合計．．．，協議由乙方（皇宮公司）按照左列時機分期找還甲方．．．除上分配外，甲方尚應分配取得如左：二樓：應分配面積（如後述）坪，經協議仍保留持分產權，俟完工後，再併同其他地主及乙方持有部份，共同協商辦理租賃．．地下室下層應分配車位（個數），其位置俟完工後抽韱決定．．．」（補充修訂條款，外放）。
㈥依補充修訂條款約定，地主應分配之二樓部分面積為亥○○○二二‧三六六坪、丙
○○一一‧八六五坪、巳○○一二‧○○二坪、寅○○等三人一二‧一三七坪、乙○○與壬○○一二‧二七四坪、林進來一二‧五四六坪、己○○一二‧八二○坪、蔡賴淑淳一三‧二二五坪、丑○○一三‧七七四坪、甲○○一五‧六八三坪、黃寬和二○‧三三○坪。
㈦皇宮公司與地主簽訂之補充協議，除亥○○○部分載明於六十五年三月四日簽訂，
巳○○部分載明於六十六年八月間簽訂外，其餘補充協議僅載明於六十六年簽訂，未載明月日。
㈧皇宮公司於六十五年五月十九日在與①壬○○、乙○○②己○○③蔡賴淑淳簽立之
合建契約書後加註各該地主應分配房屋業已確定為「（上開地主自選房屋）」，並載明「其差價互找辦法及其他有關事項，當另補充修訂（二樓另按持分保留）」。㈨第一０號建照，經多次變更起造人後，於六十九年三月十八日核發使用執照（六十
九年使字第四一九號）起造人楊高金蓮（楊松柏之妻）等三十一人。經於六十九年五月六日測量該部分二樓面積為三九三‧九五平方公尺，附屬建物陽台為三二‧四九平方公尺，嗣於六十九年十二月八日辦理第一次所有權登記。所有權人為楊高金蓮一人，現已移轉登記為杜宗民所有，建號六二二七○號，後改為一二七七號（使用執照，外放證物）。
㈩第一一號建照，經多次變更起造人後，於六十九年三月十七日核發六十九年使字第
四一七號使用執照，其中二樓部分之起造人為楊高金蓮及上訴人。依六十九年五月六日古亭地政事務所勘測之測量結果，系爭房屋面積四五八‧七一平方公尺，附屬建物陽台二七‧七八平方公尺【使用執照，外放證物】。
戌○○與楊松柏間清償債務事件（臺北地院七十三年度民執字第一二八一四號），
戌○○聲請查封楊高金蓮就六九年使字第四一七號使用執照二樓應有部分一萬分之九０九，系爭二樓經編定門牌號碼為台北市○○○路○段○○號二樓，查封部分編定建號九二四二二號，辛○○參與分配，並承受上開應有部分一萬分之九０九，經臺北地院民事執行處發給權利移轉證書後，欲辦理登記，遭上訴人異議，乃對上訴人訴請確認就系爭房屋之所有權應有部分為一萬分之九０九，經台北地院七十七年度訴字第三九七五號判決辛○○勝訴確定【判決書，最高法院七十九年度台上字第二四０二號卷五四頁以下】。
辛○○於七十七年十月七日與上訴人等共同將系爭二樓出租予訴外人川揚萬春樓餐廳，並經公證【租賃契約書，外放】。
被上訴人為皇宮公司之債權人，向臺北地院申請強制執行皇宮公司財產（案列臺北
地院民事執行處七十七年民執庚字第八二二二號），而查封系爭房屋所權應有部分一萬分之九０九一，經於七十八年一月十八日測量查封面積為四九九‧三六平方公尺，編定建號一六○一號，門牌為台北市○○○路○段○○號二樓。
本件更㈡審判決（即本院八十一年度重上更㈡字第一三三號）認定「．．．地主既
與皇宮公司約定雙方為共同起造人，足見係以各自分得之部分自始分歸自己所有之意思而由皇宮公司出資興建無疑，．．．該分配與地主之房屋，應係皇宮公司以地主原始取得之意思而承攬建造，本件要屬承攬與買賣之混合契約無疑。．．．亥○○○及巳○○．．在二樓樓板完成前簽訂協議，可各依協議面積比例原始取得所有權，．．．其餘地主．．．僅原始取得原分配之應有部分。．．亥○○○依補充協議原始取得之應分配面積為二二．三六六坪，其原始取得金山大廈之二樓所有權應有部分為０．０七九八六．．．，巳○○依補充協議原始取得之應分配面積為一二．００二坪，即二樓所有權應有部分為０．０四二八六，丙○○依合建契約取得二樓之應有部分為．．．０．０三八０六，乙○○．．．．取得．．．０．０一九六九，己○○、蔡賴淑淳、甲○○各取得「０．０四一一二」、「０．０四二四二」、「０．０五０三一」，總計上訴人亥○○○、巳○○、丙○○、乙○○、己○○、蔡賴淑淳、甲○○原始取得金山大廈二樓之應有部分為．．．即十萬分之三一四
三二．．．，其（指上訴人亥○○○、巳○○、丙○○、乙○○、己○○、蔡賴淑淳、甲○○）依據強制執行法第十五條之規定提起異議之訴，請求撤銷該部分．．．所為之強制執行程序，洵屬正當，應予准許。至其餘應有部分十萬分之五九四七八，上訴人亥○○○等人並未取得其所有權，又無其他足以排除強制執行之權利，其據以對該部分提起第三人異議之訴，即非有據，不應准許」，上訴人及被上訴人各就敗訴部分上訴，最高法院八十五年度台上字第０一八七一號判決駁回被上訴人之上訴。
本件爭點及本院判斷㈠地主與訴外人皇宮公司之合建契約究為互易或承攬契約？⑴按合建契約之性質如何，應依各契約約定，如建商自始即以為自己完成建築後，以
部分興建完成之房屋與地主交換部分土地，則為互易契約，建商為全部建物之原始取得人；如建商就地主分配之房屋自始係以為地主所有之意思而代為建築，以完成地主應分配房屋之建築工作為目的，其完成該建築工作所得報酬作為向地主購買建商應分配房屋之基地之價金，此類合建契約性質上屬承攬與買賣之混合契約，地主分配之建物，以地主為原始取得人，建商應分配之建物則歸建商原始取得。
⑵系爭合建契約第三條第四款約定本件房屋之申請執照起造人，應以甲乙雙方名義或
甲乙雙方各別指定之第三人名義為之。按建造執照或使用執照固為主管機關管理建築之方法，並非取得建築物所有權之法定證據，然非不得據以解釋當事人締約真意之重要資料，若建商無以地主應分得部分建物自始歸地主所有之意，實無以地主為起造人名義之必要，可自為起造人，待建築完成後，於互易時再將房屋移轉登記與地主即可。上訴人與皇宮公司約定雙方為共同起造人，而契約第三條第六款約定「乙方（皇宮公司）施工期間，甲方（地主）如有要求變更設計時，應以不影響他戶之安全．．．為限」，即地主對建造中房屋得要求變更設計，享有指示權，足見地主與建商係以雙方分配部分自始分歸自已所有，其分配予地主之房屋，係皇宮公司以地主原始取得之意思而承攬建造，系爭契約應屬承攬與買賣之混合契約。
⑶又承攬所需材料、費用等，不以定作人提供為必要，承攬建築工作，可約定由承攬
人自行負擔材料等費用，皇宮公司為地主承攬建築地主分配之建物，由皇宮公司自行負責提供建築所需資金，於法無違，系爭合建契約雖未明載皇宮公司為地主完成一定工作，地主於一定工作完成後給付報酬，然解釋契約不得拘泥於文字，系爭合建契約具承攬契約性質，如前述，自不因契約未明白表示承攬字樣而異，且承攬人依約完成工作，除別有約定外，不妨由第三人提供勞務充之，系爭合建契約，並未約明須由皇宮公司自行建築不可，皇宮公司營業登記縱無營造工程及承攬項目，仍非不得與地主訂定承攬契約，再由次承攬人完成承攬工作，被上訴人辯稱系爭契約係互易契約，而非承攬契約，並不足採。
⑷再按除表現主文之訴訟標的外，法院於判決理由中就訴訟標的以外之重要爭點，本
於當事人辯論之結果已為判斷時，顯然違背法令或當事人已提出新訴訟資足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得為任何相反之判斷或主張，始符民事訴訟法上之誠信原則。被上訴人以系爭房屋應有部分一萬分之九０九一為皇宮公司所有，聲請強制執行，上訴人本於所有權而提起本件異議之訴，本院更㈡審判決認定地主與皇宮公司間系爭合建契約性質為承攬與買賣之混合契約，地主即上訴人亥○○○、巳○○、丙○○、乙○○、己○○、蔡賴淑淳、甲○○原始取得之應有部分為十萬分之三一四三二，就該部分為上訴人勝訴判決，其餘應有部分十萬分之五九四七八，上訴人巳○○（合建地主寅○○指定為起造人部分）、乙○○（合建地主壬○○指定為起造人部分）、癸○○及子○○（合建地主丑○○指定為起造人部分）、巳○○（合建地主黃寬和指定為起造人部分）非合建地主，不能原始取得，上訴人亥○○○、巳○○、丙○○、乙○○、己○○、蔡賴淑淳、甲○○亦未能證明原始取得，因而駁回上訴人該部分訴訟，兩造就敗訴部分各自提起上訴，被上訴人上訴部分，經最高法院駁回上訴確定，上訴人上訴部分經廢棄發回，如前述，而系爭合建契約法律性質如何，為上訴人與被上訴人歷審重要爭點，雙方並以為辯論重心，既經前述確定判決確定系爭合建契約性質為承攬及買賣混合契約，上訴人巳○○、乙○○、癸○○、子○○於更㈡審亦因非原來合建地主，不能原始取得，而遭敗訴，被上訴人未能提出上開確定判決如何顯然違背法令或有如何新訴訟資料足以推翻原來判斷，依上開說明，被上訴人應不得再就系爭合建契約性質爭執。
㈡地主依合建契約所分得系爭房屋應有部分⑴地主與皇宮公司簽立系爭合建契約前，曾訂立協議書，約定「甲方（指地主）將來
分配取得之房屋，乙方（指皇宮公司）保證一至十層各層二分之一建築物面積以及停車場十三個車位，產權屬於甲方所有．．．，本協議書如同合建契約附件．．．」，有上訴人提出協議書（八十一年七月一日提出，外放）可稽，而皇宮公司與地主簽立合建契約約定「．．第三條：房屋分配甲方（指地主）分配本件土地上所建房屋，應以分配地上一至十層各六九二．六八九分之（地主提供合建土地面積折算坪數）面積（包括陽台及公共設施之應分攤面積）及地下室車位（個數）為準」，．．．甲方對右列應分配之各層面積，倘須合併位於一層時，可依左列步驟及計算方式，協調乙方統籌集中分配之：㈠根據乙方公開銷售之各層各戶每坪平均售價，分別乘以甲方應分配之各層坪數，先予求得總價款。㈡而後再以右列總價款，除以甲方所要分配樓層及戶別之每坪售價，即為實際應分配之樓層戶別面積。㈢因右項調整計算而與所要樓層戶別實際面積發生差額時，應按所在位置之每坪售價計算後予以互找之．．．除上分配外，其餘房屋均歸由乙方（皇宮公司）所得．．．」，亦有合建契約書（外放證物）可按。被上訴人雖否認上開協議書真正，惟地主提供合建之土地面積約三四六．三四九坪，地主與皇宮公司約定房屋分配面積，地主所得一至十層面積係以所提供合建土地面積折算坪數除以六九二．六八九，如前述，而六九二．六八九之一半為三四六．三四四五，與地主提供合建面積約略相當，皇宮公司負責人楊松柏於七十九年七月十四日提出陳報狀（附本院七十九年度重上字第六○號卷一八一頁以下）亦陳稱「．．皇宮公司與地主間本於合建契約分配該廈之房屋，原則上該廈地上一樓至十樓及地下室由建設公司及地主對半分，十一樓以上則歸建設公司所有．．．」，核與協議書記載意旨相符，被上訴人對楊松柏提出上開陳報狀亦未為反對表示，其否認協議書真正，並不足採信。
⑵皇宮公司與地主簽立協議書，其上所載「．．．茲因甲方提供土地，乙方負責投資
建築房屋，將願在所提土地上之現有房屋租賃人尚未遷讓以前，先為簽訂本協議書條款如左．．．」，文義僅表示在地主所提供土地上房屋承租人遷讓之前，先行簽訂協議書，並無「土地上現有房屋租賃人遷讓」後，協議書即失其效力之意，核其性質，應係合建契約之預約，皇宮公司嗣雖與地主分別簽立合建契約，惟協議書已載明協議書如同合建契約附件，且若地主中任一人未參加合建，本件合建即可能無法完成，自應認地主全體與皇宮公司締結單一合建契約關係，僅因各地主提供土地面積不同，乃各別書立契約書，載明各地主應受分配比例而已，被上訴人辯稱皇宮公司係與地主各別簽立合建契約，無由皇宮公司取得建築後房屋面積百分之五十，地主全體取得百分之五十約定云云，不足採信。
⑶系爭合建契約約定「甲方分配本件土地上所建房屋，應以分配地上一至十層各六九
二．六八九分之（地主提供合建土地面積折算坪數）面積（包括陽台及公共設施之應分攤面積）及地下室車位（個數）為準；甲方對右列應分配之各層面積，倘須合併位於一層時，可依左列步驟及計算方式，協調乙方統籌集中分配之．．」，僅在確定各地主所得分配面積之計算方法及各地主就所分得面積如欲合併於同一層樓時，應如何相互找補而已，亦即皇宮公司與地主簽立系爭合建契約時，未取得建築執照，無法確定各地主所分得樓層及戶別，乃約定各地主所得分配面積之計算方法，嗣皇宮公司於六十六年間與地主簽訂補充修訂條款，該補充修訂條款載明「由於本件大廈房屋建築執照已奉核准取得，故依本契約書第三條第一項規定，以及乙方（皇宮公司）公開銷售價格，由甲乙雙方特別協議決定，甲方（地主）計應分配房屋坪數以及換算作成總價款．．．為按本契約書第三條第二項之規定，甲方願將左列各層分配面積部分，合併自選房屋位置面積以及總價款如左．．．右列第一、二條之總價差額．．．協議由乙方按左列時機分期找還甲方．．．除上分配外，甲方尚應分配取得如左：㈠二樓：應分配面積．．．坪，經協議仍保留持分產權，俟完工後，再併同其他地主及乙方持有部分，共同協商辦理租賃．．．」，有補充修訂條款（外放證物）可按，足見皇宮公司係於取得建築執照，所得建築面積經建築主管機關確定，並決定公開銷售價額後，始依建築執照所載建築面積與地主依系爭合建契約原來第三條第一項約定，簽訂補充修訂條款，確定各地主所分得樓層及戶別及找補金額，則補充修訂條款係補足原來約定內容，非地主與皇宮公司另為互易協議。
⑷地主提供土地與皇宮公司合建，皇宮公司雖申請二份建築執照，惟依建築基地及建
築執照示意圖、金山大廈外觀及內部配置圖（外放證物）所示，實係按一棟大廈為整體規劃，且系爭合建契約約定「．．第三條：房屋分配甲方（指地主）分配本件土地上所建房屋，應以分配地上一至十層各六九二．六八九分之（地主提供合建土地面積折算坪數）面積（包括陽台及公共設施之應分攤面積）及地下室車位（個數）為準」，各地主分得房屋面積係以全部建物各層面積之一定比例計算，並未區分應分得何一建照之建物，甚至皇宮公司取得建築執照後，與地主間修訂補充條款，換算各地主分得房屋面積總價款，亦未區別各地主分得何建照之房屋，上訴人主張地主與皇宮公司合建契約之真意，係就合建土地興建一棟大樓後而為分配，僅皇宮公司為建蔽率等因素，始向主管機關申請二分建照，應可採信。亥○○○等七人雖非一一號建照建築基地（即系爭房屋基地）之地主，仍係金山大廈整體建物基地地主之一，非不得原始取得系爭房屋應有部分，被上訴人辯稱亥○○○等七人非系爭基地地主，無從以渠等提供土地交由皇宮公司興建系爭房屋，所以分得系爭房屋應有部分係以渠等提供一０號建照建築基地與皇宮公司互易而得云云，不足採信。⑸第一０號建照建築完畢後，於六十九年三月十八日核發使用執照（六十九年使字第
四一九號），經古亭地政事所於同年五月六日測量該部分二樓面積為三九三‧九五平方公尺，附屬建物陽台為三二‧四九平方公尺（合計為四二六．四四平方公尺），已辦理保存登記為皇宮公司指定登記名義人楊高金蓮所有，嗣移轉予杜宗民所有；第一一號建照建築完畢後，於六十九年三月十七日核發六十九年使字第四一七號使用執照，經古亭地政事務所於同年五月六日測量該部分二樓即系爭房屋面積為四五八‧七一平方公尺，附屬建物陽台二七‧七八平方公尺（合計四八六．四九平方公尺），尚未辦理保存登記，如前述，而被上訴人聲請強制執行時，於七十八年一月十八日指封，由台北地院囑託地政機關就系爭房屋所為查封登記，雖記載查封面積為四九九．三六平方公尺，惟該面積係地政機關依台北地院民事執行處承辦法官現場指界位置測量計算所得，包括附合於不動產之增建物等，有受託為查封登記之台北市大安地政事務所函（本院更二卷外放證物），且地政機關於辦理建物第一次所有權登記時，係以建物勘測成果圖（含建物位置及平面圖）登記依據，土地登記規則第六十九條、第七０條分別定有明文，台北市大安地政事務所函覆巳○○時，亦明載：將來該一六０一號建物（即系爭房屋）辦理所有權第一次登記時，係依全體起造人之合意範圍及建物使用執照竣工圖為登記依據，亦即依前述六十九年五月六日古亭地政事務所勘測成果圖所載建物面積為合法登記之面積，並不及於增建物部分（外放證物），則於計算系爭房屋面積，自應以六十九年五月六日古亭地政事務所測量面積為據。
⑹皇宮公司與地主於合建契約訂立前，已協議建築完畢後，皇宮公司與地主取得面積
各二分之一，且於補充修訂條款約定各地主分配二樓部分之面積，並協議「（地主）仍保留持分產權，俟完工後，再併同其他地主及乙方持有部分，共同協商辦理租賃」，如前述，上開協議得解為皇宮公司與地主就二樓部分，協議地主分得部分保持共有，皇宮公司分得部分得單獨取得所有權，而皇宮公司於二紙建造執照均指定其負責人楊松柏之配偶楊高金蓮為起造人，其中第一一號建照部分，楊高金蓮為二樓部分起造人之面積為四五．三八平方公尺，而於第一○號建照建築完畢後，二樓面積四二六．四四平方公尺全部登記予指定登記名義人楊高金蓮名下等情，有建造執照可稽，亦為兩造所不爭，就楊高金蓮非合建契約當事人，得否僅因係起造人而原始取得一○號建照之二樓建物所有權，非本件審理範圍，本院固無從置喙，惟皇宮公司將二樓分配為一○號建照之建物歸皇宮公司（指定人楊高金蓮）所有，一一號建照之建物歸地主及皇宮公司原始取得而保持共有，仍未違反合建契約及補充修訂條款協議。被上訴人辯稱地主於系爭二樓一○號建照部分尚有應有部分存在，皇宮公司於一一號建照部分，依合建契約亦至少尚有五十％之應有部分存在云云，尚不足採。
⑺系爭大廈建築完畢後，依古亭地政事務所測量面積，皇宮公司及地主就二樓部分，
各應分得面積為四五六．四六五平方公尺【（426．44＋486．49）÷2＝456．465】，皇宮公司將一０號建照二樓建物面積四二六．四四平方公尺全部登記予楊高金蓮，因楊高金蓮仍係一一號建照二樓起造人之一，建造執照起造人名義仍記載面積
四五．三八平方公尺，經戌○○聲請強制執行，台北地院民事執行處查封時，指示地政事務所測量所得面積為四九九．三六平方公尺，台北地院民事執行處因而以楊高金蓮起造人名義之四五．三八平方公尺與四九九．三六平方公尺比例，計算查封之應有部分為一萬分之九０九而行拍賣，由辛○○承受，辛○○並對上訴人確認對系爭房屋所有權應有部分為一萬分之九○九，經台北地院七十七年度訴字第三九七五號判決勝訴確定，將來辦理保存登記時，系爭房屋面積應以四八六．四九平方公尺登記等情，如前述。系爭房屋應有部分一萬分之九○九折算面積為四四．二二一平方公尺（486．49×909÷10000＝44．221），則皇宮公司所取得二樓面積合計為四七０．六六一平方公尺（426．44＋44．221＝＝470．661），超過應得之四五六．四六五平方公尺，系爭房屋扣除該萬分之九０九後，餘應有部分一萬分之九０九一，折算面積為四四二．六九平方公尺，而依補充修訂條款約定，地主應分配之二樓部分面積為亥○○○二二‧三六六坪、丙○○一一‧八六五坪、巳○○一二‧○○二坪、寅○○等三人一二‧一三七坪、乙○○與壬○○一二‧二七四坪、林進來一二‧五四六坪、己○○一二‧八二○坪、蔡賴淑淳一三‧二二五坪、丑○○一三‧七七四坪、甲○○一五‧六八三坪、黃寬和二○‧三三○坪，地主依補充協議條款應分得面積合計一五九．０二二坪，約合五二五．六九平方公尺，遠超過前述所餘系爭房屋萬分之九０九一之面積，則該尚未登記之應有部分自應全歸地主共有，始符合建契約本旨。
⑻系爭房屋扣除辛○○應有部分一萬分之九０九後，所餘面積既不足依補充修訂條款
面積分配各地主，各地主應按同一比例減少其分配，始符公平，即依前開應分配面積占一五九．０二二之比例分配該一萬分之九０九一計算各地主原始取得系爭房屋之應有部分（即各地主依補充修訂條款應分配面積÷159．022×0．9091＝各地主取得系爭房屋應有部分），依此計算，亥○○○應有部分為十萬分之一二七八六（
22．366÷159．022×0．9091＝0．12786，十萬分位以下四捨五入，下同）、丙○○應有部分為十萬分之六七八三（11．865÷159．22×0．9091＝0．0678 3），巳○○應有部分為十萬分之六八六二（12．002÷15 9．022×0．9091＝0．06862 ）、寅○○等三人應有部分為十萬分之六九三九（12．137÷159．022×0．9091＝0．06939）、乙○○與壬○○應有部分合計為十萬分之七０一七（12．274÷159 ．
022×0．9091＝0．07017）、林進來應有部分為十萬分之七一七二（12．546÷159．022×0．9091＝0．07172）、己○○應有部分為十萬分之七三二九（12．820÷
159．022×0．9091＝0．07329）、蔡賴淑淳應有部分為十萬分之七五六０（13．225÷159．022×0．9091＝0．07560）、丑○○應有部分為十萬分之七八七四（13．774÷159．022×0．9091＝0．07874）、甲○○應有部分為十萬分之八九六六（
15．683÷159．022×0．9091＝0．08966）、黃寬和應有部分為十萬分之一一六二二（20．330÷159．022×0．9091＝0．11622）。
⑼又系爭金山大廈為地下二層、地上十二層大樓（見建造執照，外放證物），自應建
築至獨立可供人使用之程度，始可能成為建物，否則仍為動產之堆積，依建造執照記載，其二樓樓板係於六十六年十二月三十日完成配筋，惟既無四週牆壁，亦無樓頂板，不足獨立供人使用，尚不能認為建物，巳○○、寅○○等三人、亥○○○等人之補充修正條款載明簽立日期均在六十六年十二月三十日前，其餘地主簽立之補充修正條款簽立日僅記載「六十六年」，縱係於當年度最終日即十二月三十一日簽立，亦顯在系爭金山大廈二樓完成建築之前，何況補充修訂條款係補足原來約定內容，並非另為互易協議，已經認定如前述，即或於金山大廈二樓完成建築後始行簽立，仍無礙地主得原始取得系爭房屋。被上訴人辯稱縱補充修訂條款協議為真，惟部分地主簽立補充修訂條款協議係在六十六年十二月三十日之後，該等地主即不得原始取得系爭房屋云云，不足採信。
⑽地主林進來於簽立合建契約後，於皇宮公司取得建築執照前死亡，由上訴人戊○○
、追加原告丁○○繼承，有戊○○、丁○○提出遺產稅繳清證明書及遺產明細表（本院卷二二八頁）可證，則林進來基於合建契約之權利義務關係，當然由戊○○、丁○○繼承，戊○○、丁○○自得依合建契約原始取得系爭房屋應有部分。被上訴人辯稱林進來死亡時，系爭房房尚未建築完畢，戊○○、丁○○無從繼承取得系爭房屋應有部分，不足採信，而林進來原得取得系爭房屋應有部分十萬分之七一七二，應由戊○○、丁○○公同共有。
㈢地主得否「指定」第三人為房屋權利人，並由受指定人原始取得系爭房屋應有部分
所有權？地主與皇宮公司間合建契約約定「本件房屋之申請執照起造人，應以甲方雙方各義或由甲乙雙方各別指定之第三人名義為之。至於產權登記，．．．應在本件房屋興建至第二層結構體完成時，依甲乙方依本約應分配房屋之比例，辦理土地分割及產權過戶予甲乙方或各自指定之名義人．．．」，惟受地主指定登記為起造人者，並非合建契約當事人，可能因贈與、買賣、信託或借名登記關係而登記為起造人，自無因合建契約而原始取得系爭房屋之可能，在登記為所有權人前，不得主張為所有人。上訴人主張寅○○等三人依合建契約指定其父巳○○；壬○○指定其配偶乙○○；丑○○指定其子癸○○、子○○；黃寬和指定巳○○為起造人，巳○○、乙○○、癸○○、子○○、巳○○得因而得原始取得指定人受分配系爭房屋之權利云云，不足採信。
㈣上訴人及追加原告可否依強制執行法第十五條規定，提起第三人異議之訴？⑴按第三人就執行標的有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序實施前，向
執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第十五條前段有明文規定。系爭房屋應有部分一萬分之九０九一既應歸參與合建地主原始取得，被上訴人以該應有部分屬皇宮公司所有，聲請台北地院七十七年度民執庚字第八二二二號強制執行事件為強制執行，地主自得依上開規定，提起第三人異議之訴，撤銷該強制執行程序。系爭房屋上訴人亥○○○應有部分為十萬分之一二七八六、丙○○應有部分為十萬分之六七八三、巳○○應有部分為十萬分之六八六二、乙○○應有部分為十萬分之三五０八．五（乙○○與其配偶壬○○應有部分合計十萬分之七０一七，每人各二分之一，則乙○○應有部分為上述之二分之一）、己○○應有部分為十萬分之七三二
九、蔡賴淑淳應有部分為十萬分之七五六０、甲○○應有部分為十萬分之八九六六，其中亥○○○應有部分十萬分之七九八六、丙○○應有部分十萬分之三八０六、巳○○應有部分十萬分之四二八六、乙○○應有部分十萬分之一九六九、己○○應有部分十萬分之四一一二、蔡賴淑淳應有部分十萬分之四二四二、甲○○應有部分十萬分之五０三一（合計十萬分之三一四三二）之強制執行程序，已經本院八十一年度重上更㈡字第一三三號判決撤銷，被上訴人提起上訴，經最高法院八十五年度台上字第一八七一號判決駁回上訴確定，如前述，則亥○○○就其餘應有部分十萬分之四八００、丙○○就其餘應有部分十萬分之二九七七、巳○○就其餘應有部分十萬分之二五七六、乙○○就其餘應有部分十萬分之一五三九．五、己○○就其餘應有部分十萬分之三二一七、蔡賴淑淳就其餘應有部分十萬分之三三一八、甲○○就其餘應有部分十萬分之三九三五仍得請求撤銷強制執行程序。而林進來原始取得應有部分十萬分之七一七二由戊○○、丁○○繼承，戊○○、丁○○就公同共有應有部分十萬分之七一七二，亦得請求撤銷強制執行程序。
⑵寅○○等三人依合建契約原始取得應有部分十萬分之六九三九，指定巳○○為起造
人；壬○○依合建契約原始取得應有部分十萬分之三五０八．五，指定乙○○為起造人；丑○○依合建契約原始取得應有部分十萬分之七八七四，指定癸○○、子○○為起造人；黃寬和依合建契約原始取得應有部分十萬分之一一六二二，指定巳○○為起造人，惟受指定為起造人之上訴人巳○○、乙○○、癸○○、子○○並非上開應有部分原始取得人，渠等自不得請求撤銷該部分強制執行程序，至寅○○等三人、壬○○、丑○○、黃寬和各為上開應有部分原始取得人，就渠等應有部分得依強制執行法第十五條規定，提起第三人異議之訴，請求撤銷該部分強制執行程序。綜上所述，地主提供土地與皇宮公司合建金山大廈，其契約性質為承攬及買賣混合
契約，地主就約定分得部分為原始取得。而地主與皇宮公司於合建契約簽立前訂立協議書，約定地主將來分配取得之房屋，為一至十層各層二分之一建築物面積以及停車場十三個車位，該協議書並為合建契約附件，嗣訂立合建契約時，本此意旨約定地主分配本件土地上所建房屋，應以分配地上一至十層各六九二．六八九分之（地主提供合建土地面積折算坪數）面積（包括陽台及公共設施之應分攤面積）及地下室車位（個數）為準，而地主提供合建之土地面積約三四六．三四九坪，約當於
六九二．六八九之一半，顯見地主與皇宮公司約定房屋分配面積原則為地主及皇宮公司各取得二分之一，又系爭合建契約簽立時，皇宮公司尚未取得建造執照，合建契約並未確定各別地主分得樓層戶別，嗣皇宮公司取得建造執照後，與地主簽立補充修訂條款，確定各地主分得樓層戶別，惟就二樓部分仍約定保持共有，該補充修訂條款非地主與皇宮公司於合建契約外另為協議，而係依合建契約確定各地主分得樓層戶別，作為合建契約內容之補充，而地主與皇宮公司合建之金山大廈實為一棟大樓建築，皇宮公司雖申請一０號及一一號建造執照興建，未能改變其為一棟大樓建築，建築完成後，一０號建照之二樓部分面積為四二六．四四平方公尺，一一號建照之二樓部分面積為四八六．四九平方公尺，地主與皇宮公司依合建契約房屋分配原則，應各取得四五六．四六五平方公尺，皇宮公司將一０號建照之二樓部分全部保存登記為其指定人楊高金蓮，就不足部分，皇宮公司與地主於一一號建照二樓部分保持共有，並未違背合建契約及補充修訂條款約定，戌○○聲請強制執行皇宮公司財產，聲請查封皇宮公司指定起造人楊高金蓮就一一號建照二樓應有部分，台北地院民事執行處指示地政事務所測量一一號建照二樓面積四九九．三六平方公尺，以楊高金蓮為起造人名義之面積四五．三八平方公尺與四九九．三六平方公尺比例，計算查封之應有部分為一萬分之九０九而行拍賣，由辛○○承受，辛○○並對上訴人確認對系爭房屋所有權應有部分為一萬分之九○九，經臺北地院七十七年度訴字第三九七五號判決勝訴確定，該應有部分一萬分之九○九折算面積為四四．二二一平方公尺，皇宮公司取得二樓面積合計為四七０．六六一平方公尺，超過應得之四五六．四六五平方公尺，則系爭房屋扣除該萬分之九０九後，餘應有部分一萬分之九０九一，應歸地主所有，始符合建契約本意，該應有部分一萬分之九０九一面積不足依補充修訂條款分配各地主之面積，各地主應按同一比例減少其分配，始符公平，經計算結果，亥○○○應有部分為十萬分之一二七八六、丙○○應有部分為十萬分之六七八三、巳○○應有部分為十萬分之六八六二、寅○○等三人應有部分為十萬分之六九三九、乙○○與壬○○應有部分合計為十萬分之七０一七、林進來應有部分為十萬分之七一七二、己○○應有部分為十萬分之七三二九、蔡賴淑淳應有部分為十萬分之七五六０、丑○○應有部分為十萬分之七八七四、甲○○應有部分為十萬分之八九六六、黃寬和應有部分為十萬分之一一六二二，上開應有部分一萬分之九０九一為地主原始取得，被上訴人以該應有部分為皇宮公司所有而聲請強制執行，地主自得依強制執行法第十五條規定，提起第三人異議之訴，請求撤銷強制執行程序。而本院八十一年度重上更㈡字第一三三號判決就被上訴人對亥○○○應有部分十萬分之七九八六、丙○○應有部分十萬分之三八０六、巳○○應有部分十萬分之四二八六、乙○○應有部分十萬分之一九六九、己○○應有部分十萬分之四一一二、蔡賴淑淳應有部分十萬分之四二四二、甲○○應有部分十萬分之五０三一（合計十萬分之三一四三二）之強制執行程序准予撤銷，被上訴人提起上訴，經最高法院八十五年度台上字第一八七一號判決駁回上訴確定，則亥○○○就其餘應有部分十萬分之四八００、丙○○就其餘應有部分十萬分之二九七七、巳○○就其餘應有部分十萬分之二五七六、乙○○就其餘應有部分十萬分之一五三九．五、己○○就其餘應有部分十萬分之三二一七、蔡賴淑淳（承受訴訟人未○○、酉○○、申○○）就其餘應有部分十萬分之三三一八、甲○○就其餘應有部分十萬分之三九三五仍得請求撤銷強制執行程序，原判決遽為駁回，尚有未洽，上訴人亥○○○、丙○○、巳○○、乙○○、己○○三、蔡賴淑淳（承受訴訟人未○○、酉○○、申○○）、甲○○指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非無理由。又地主林進來於簽立合建契約後死亡，其就合建契約之權利應由繼承人戊○○、丁○○繼承，林進來土地合建得分配而原始取得之應有部分十萬分之七一七二應由戊○○、丁○○公同共有，戊○○就此部分於原審單獨起訴，其當事人適格尚有欠缺，惟於本院已追加丁○○為原告，則戊○○、丁○○就公同共有應有部分十萬分之七一七二，亦得請求撤銷強制執行程序，戊○○就此部分上訴、丁○○就此部分追加之訴，亦有理由。而地主寅○○等三人依合建契約原始取得應有部分十萬分之六九三九，指定巳○○為起造人；壬○○依合建契約原始取得應有部分十萬分之三五０八．五，指定乙○○為起造人；丑○○依合建契約原始取得應有部分十萬分之七八七四，指定癸○○、子○○為起造人；黃寬和依合建契約原始取得應有部分十萬分之一一六二二，指定巳○○為起造人，該受指定為起造人之上訴人巳○○、乙○○、癸○○、子○○不能原始取得上開應有部分，在未辦理移轉登記前，不得提起第三人異議之訴，原判決駁回上訴人巳○○、乙○○、癸○○、子○○此部分之訴，理由雖與本院認定不符，惟結論並無不合，仍應予維持，上訴人巳○○、乙○○、癸○○、子○○指摘此部分原判決不當，求予廢棄，非有理由，而追加原告寅○○等三人、壬○○、丑○○、黃寬和就上開原始取得之應有部分提起第三人異議之訴，請求撤銷該部分強制執行程序，並無不合，應予准許。
本件法律關係已經明確，兩造其餘陳述，無礙本院上開認定，爰不再為審酌，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加原告之訴為有理由。依民事
訴訟法第四百四十九條第一項、第二項、第四百五十條、第七十九條但書、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十三 日
民事第十一庭
審判長法 官 黃 熙 嫣
法 官 李 昆 曄法 官 鄭 傑 夫右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 三 日
書記官 劉 家 聲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：
上訴人姓名 尚得撤銷強制執行之應有部分 備 註亥○○○ 十萬分之四八００丙○○ 十萬分之二九七七巳○○ 十萬分之二五七六乙○○ 十萬分之一五三九．五己○○ 十萬分之三二一七蔡賴淑淳 十萬分之三三一八（承受訴訟人未○○、酉○○、申○○）甲○○ 十萬分之三九三五戊○○ 十萬分之七一七二 （與追加原告丁○○公同共有）附表二：
追加原告姓名 得撤銷強制執行之應有部分 備 註丁○○ 十萬分之七一七二 （與上訴人戊○○公同共有）寅○○、卯○○、辰○○ 十萬分之六九三九壬○○ 十萬分之三五０八．五丑○○ 十萬分之七八七四黃寬和 十萬分之一一六二二（承受訴訟人午○○○）