臺灣高等法院民事判決 八十八年度上更㈡字第一八五號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 沈明達律師被 上訴人 乙○○（即林軒宇）住台北市○○區○○街○○○巷○○號訴訟代理人 賴青鵬律師
林凱旋 住台北市○○區○○路○○○號一樓右當事人間請求異議之訴等事件，上訴人對於中華民國八十三年六月十四日臺灣士林地方法院八十三年度訴字第二三三號第一審判決提起上訴，並為部分訴之變更，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，臺灣士林地方法院八十三年度民執簡字第四二二號清償票款強制執行程序除已終結之拍賣程序外，應予撤銷。
變更之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審（變更之訴除外）訴訟費用由被上訴人負擔。變更之訴第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡臺灣士林地方法院八十三年度民執簡字第四二二號清償票款強制執行程序除已終結之拍賣程序外，應予撤銷。
㈢被上訴人應將臺灣士林地方法院八十二年存字第一四六號提存款新台幣一百七十八萬八千四百元之公同共有權利三分之一返還上訴人。
陳述：除與歷審判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠原判決駁回上訴人之訴之理由無非以被上訴人於八十年八月三十一日檢具確定判
決就債務人葉振州名義之拍賣抵押物強制執行事件，繼續執行拍賣，已生中斷時效之效力。
㈡被上訴人對上訴人本件票款請求權之時效並未中斷：
被上訴人八十年八月三十一日聲請繼續執行之債務人為葉振州，執行標的亦為葉振州名義之抵押物，上訴人非該執行事件之債務人，被上訴人聲請拍賣之標的亦非上訴人所有，原審認定被上訴人對債務人葉振州聲請繼續拍賣抵押物，即為對上訴人聲請強制執行，已有矛盾。
㈢被上訴人對本件票款之請求權時效已消滅：
本件票據債權為連帶債務，被上訴人對發票人綺夢思化妝品有限公司及上訴人之請求權已罹於時效而消滅，對背書人林順萬則因違法處分抵押抵銷原抵押債務而消滅，依民法第二百七十六條第二項、第二百七十四條規定，上訴人同免其責任，對被上訴人之連帶債務亦已消滅。
㈣被上訴人對上訴人之本件票據債權與抵押債權之法律關係不同：
上訴人向被上訴人之胞兄林凱旋代書借款，除由林順萬提供不動產設定抵押權與被上訴人外，另交付綺夢思化妝品有限公司簽發之系爭本票背書作為憑證，被上訴人主張對上訴人有抵押債權外，尚持有系爭票據。抵押債權與票據債權為不同法律關係，被上訴人八十年八月三十一日聲請繼續執行拍賣抵押物係就抵押債權而為請求，其效力並不當然及於票據債權。被上訴人八十年八月三十一日之聲請狀原審認定有對上訴人聲請強制執行，請求權之時效應已中斷。惟該聲請狀係聲請繼續拍賣抵押物，對上訴人抵押債權之請求權時效中斷，對上訴人票據債權之請求權時效並不中斷。被上訴人對發票人綺夢思化妝品有限公司並未請求執行，對發票人綺夢思化妝品有限公司之票據債權，其請求權之時效亦未中斷，則被上訴人對於本件票據之連帶債務人綺夢思化妝品有限公司之請求權亦已消滅。依民法第二百七十六條第二項規定，該連帶債務人應分擔部分之請求權亦已消滅。
㈤抵押債權已因抵銷而消滅，本件競合之請求權已消滅：
請求權競合之二債權，其一債權受償時，他債權亦同時消滅，不得重複請求，上訴人於七十六年間違法處分抵押物有上訴人所提出之不動產買賣契約書及登記簿謄本為證。 鈞院八十二年度上更㈢字第四○六號判決理由亦認定上訴人於七十六年間違法處分抵押物。林順萬及被上訴人等一再主張以所受損害抵銷，依民法第三百三十五條第一項、三百三十七條規定，上訴人主張之債務溯及損害時已消滅， 鈞院八十八年度上更㈥字第十九號判決已為相同之認定。
㈥被上訴人於本件八十三年度民執簡字第四二二號始對上訴人聲請強制執行：
被上訴人八十年八月三十一日聲請繼續執行拍賣上開抵押物，聲請狀並未表示對上訴人就系爭票據債權聲請強制執行，故未列上訴人為執行債務人，亦未另繳執行費，與本件八十三年度民執簡字第四二二號強制執行之聲請狀完全不同。原第一審法院民事執行處將被上訴人聲請繼續拍賣抵押物之上開聲請狀另分案，併案執行，係對上訴人抵押債權為執行，非對上訴人之票據債權為執行。如該併案之執行標的為給付票款，執行對象為上訴人，就不應於該案因提供擔保二百萬元停止執行後，就同一案件再以本件八十三年度民執簡字第四二二號強制執行案另行執行。既有本件八十三年度民執簡字第四二二號給付票款強制執行案，足證所併之前案不是向上訴人執行給付票款。原判決以原執行處因執行標的物同一而併拍賣抵押物案執行，認定被上訴人上開聲請狀為對上訴人之本件給付票款聲請強制執行，該判決顯有理由矛盾之違法。
㈦最高法院判決指示算定賠償價格應以起訴時之市價為準：
兩造間塗銷抵押權事件，最高法院八十六年度台上字第三三六一號第四次發回判決指示算定賠償價格應以起訴時之市價為準，被上訴人於八十年起訴。 鈞院八十八年度上更五字第八號請求塗銷抵押權事件最高法院指示囑託中國不動產鑑定中心鑑定，被上訴人擅自處分供抵押之三重市○○○段長泰小段一○五－一一地號土地，八十年十一月之市價為新台幣（下同）四百九十七萬三千零八十九元，台北市○○區○○○路○段○○○巷○○號一、二樓之房地，八十年十一月之市價為八百七十五萬七千一百五十一元，已超過本件一百七十萬元債務，依民法第三百三十五條規定，上開損害與本件債務，溯及最初得為抵銷時而消滅。已超過上訴人所主張當時未到期之一百七十萬元債務。本件最高法院第一次發回意旨亦指示上註人等主張之損害，依法應予抵銷。
㈧被上訴人主張之土地增值稅不應由上訴人負擔：
姑不論上訴人違法處分抵押物所發生之土地增值稅不應由被上訴人等負擔，被上訴人等繼承林順萬之遺產，依土地稅法施行細則第四十八條規定，原不必繳納土地增值稅，合併敘明。
㈨臺灣士林地方法院八十五年度訴字第五三七號判決有違背法令之情形，業經上訴人提起上訴，不能為被上訴人有利之證據：
該判決得心證之理由三，認定被上訴人主張之所謂八十萬元支票之債權不存在。上訴人亦提出林凱旋詐欺案之上開刑事判決證明上訴人提出之借貸契約書影本利息欄下加填之「借方開給貸方之支票不得退票，否則同意貸方自行處分該不動產」等字之字跡不同，且未經林順萬蓋章，顯係林凱旋有非法之意圖，而事後加填，原審亦調該刑事局卷查證。又該八十萬元支票並非「借方」開給「貸方」。該判決理由五亦認定處分系爭抵押物違反民法第八百七十三條第二項規定為無效，被上訴人並未舉證證明對於甲○○有另筆八十萬元之債權存在，該判決卻認定被上訴人違法處分系爭抵押物與上開規定無違，不負損害賠償之責任，其理由前後矛盾，至為顯然，業經上訴人提起上訴，不能為被上訴人有利之證據。
乙、被上訴人方面：聲明：請求駁回上訴。
陳述：除與歷審判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠最高法院八十八年度台上字第六三三號判決，其發回意旨：「．．．則上訴人所
提起本件異議之訴執行事件之債務是否已清償完畢，即應以該台北地院七十七年度訴字第三七六七號判決所命之給付即壹佰柒拾萬元本息為其計算之準據，原審竟依兩造於七十六年六月十一日簽訂之借貸契約書之內容及林順萬所積欠抵押債務之本息，為計算上訴人之債務是否已清償完畢之準據，顯有未當。」惟：台北地院七十六年度訴字第三七六七號給付票款案，已於七十九年九月二十二日判決確定在案，依上開最高法院發回意旨，本案上訴人應舉證自七十九年九月二十二日之後有清償該票據債務之事實，至於七十七年九月二十二日之前之事證已於該案審理時釐清，並判決上訴人敗訴，上訴人自該案判決確定至今，分文未清償該筆票據債務，上訴無理由甚明。
㈡對上訴人八十八年六月二日所提上訴理由，依法答辯如下：
⒈被上訴人八十年八月三十一日聲請繼續執行之執行名義為台北地院七十六年度
訴字第三七六七號判決，因上訴人甲○○為該抵押權設定契約之連帶債務人，被上訴人乃請求上訴人給付票款而聲請強制執行，因該抵押物已另案查封執行中，執行法院依法分案合併拍賣，抵押物之所有權人登記為葉振州列為債務人，蓋葉振州與被上訴人間並無債務糾葛問題，被上訴人因上訴人之票據債務未清償而聲請強制執行，勿庸置疑，時效亦因之中斷。
⒉票據上之發票人與背書人間及前後手背書人間既無相互求償權，背書人又自無
民法第二百八十條規定之平均分攤義務，當無民法第二百七十六條之適用，學者稱之為不真正連帶債務，民法上有關連帶債務之規定，於不真正連帶債務並不當然適用。被上訴人對於綺夢思公司之請求權，縱已罹於消滅時效，上訴人亦無主張就其分擔部份亦同免責任之餘地。
⒊依抵押權設定契約書其他約定事項第一條明載票據債務屬於抵押債務之一，被上訴聲請繼續執行乃在請求給付票款，時效當然中斷。
⒋被上訴人處分三重市土地乃依約行事，無侵權行為損害賠償責任。
⑴蓋台北市○○○路房地及三重市房地乃供林順萬及甲○○債務之擔保，由抵
押權設定契約書之「立契約書人欄」，渠等互為連帶債務人觀之甚明，再從借貸契約書之簽立觀之，林順萬及甲○○亦為連帶債務人，故系爭八十萬元支票（甲○○承認背書）及一百七十萬元本票均屬抵押權擔保範圍內之債權，勿庸置疑。另該借貸契約內容「借方開給貸方之支票不得退票，否則同意貸方自行處分該不動產。」中之「支票」當然指八十萬元支票，而非指一百七十萬元之「本票」﹖豈有約定先到期（七十六年六月三十日到期）之支票退票不能處分，後到期（七十六年十二月十五日到期）之本票退票才可處分，如此將造成七十六年六月三十日到期之支票退票後，即遭其他債權人查封拍賣，俟七十六年十二月十五日之本票到期時，該抵押物早已被查封拍賣如何讓被上訴人處分抵償債權，完全悖於常理。再者，七十六年六月三十日到期之「支票」退票後，被上訴人即可拍賣抵押物，又何必等七十六年十二月十五日之「本票」退票再來處分抵押物呢﹖顯然約定中之「支票」當指七十六年六月三十日到期之支票，被上訴人於該支票退票後，方於七十六年九月十八日才完成過戶登記，完全依約定行事，不須負侵權行為損害賠償責任。
⑵林順萬與被上訴人簽立之買賣契約第二條「七十六年七月一日開始辦理過戶
．．．」此為被上訴人據為處分之重要依據、林順萬並已承認該契約為親自簽名，且林順萬於台北地院七十六年度自第一二一三號刑事筆錄第五十四頁「是三個月期滿沒有還錢才行動過戶．．．」，若依林順萬所言三個月期間，則到期日應為（七十六年九月十一日），故被上訴人與林順萬本人均未曾主張雙方約定之處分期限為本票到期日，林順萬死後，其訴訟代理人擅改林順萬之證詞，自行任意主張約定處分期限為本票到期日，與林順萬生前之陳述約定處分期限為借款後三個月有相當出入，就事實之陳述當依當事人陳述為據，雖然林順萬之陳述與事實亦有出入，依雙方簽立之買賣契約約定處分期限為七十六年七月一日，林順萬之所以與被上訴人約定是七十六年七月一日開始辦理過戶，主因林順萬與甲○○背書之捌拾萬元「支票」到期日為七十六年六月三十日，該支票若退票，於七十六年七月一日便可得知，被上訴人即可於七十六年七月一日開始辦理過戶，然而林順萬及甲○○深怕被上訴人在八十萬元「支票」未退票時，擅自依據買賣契約第二條之約定於七十六年七月一日照樣辦理過戶，故要求在借貸契約上特別註明「借方開給貸方之支票（當然指八十萬元支票，非指一百七十萬元本票）不得退票，否則同意貸方自行處分該不動產。」此約定在約束買賣契約第二條有其條件限制之用意，倘借貸契約上所載之「支票」指的是七十六年十二月十五日之一百七十萬元本票，非僅將「支票」擅解釋為本票，違反文義之解釋原則，且與買賣契約之約定相衝突，蓋一百七十萬元本票之到期日七十六年十二月十五日在買賣契約第二條之約定七十六年七月一日開始辦理過戶晚了約半年，僅有約定過戶日在票據到期日之後，亦即先退票再辦理過戶，方才合乎常理，豈有約定過戶日在票據到期日之前約半年之理，如此豈不是先過戶再說，完全悖於常理。
⑶另該買賣契約既被判決屬流質契約確定，其契約價格當非原告與林順萬之真
正買賣價，況且，依據買賣契約書該三百六十萬元價值乃指台北市○○○路及三重市房地之合併總價，非單一房地價值，其中台北市○○○路房地亦另案（士林法院七十六年度訴字第二一○四號）被判決回復所有權登記確定，被上訴人實際並未處分予他人，自不生損害賠償問題。三重市土地之處分，原告乃依約定行為，與侵權行為有別，流質行為與侵權不可相同並論，法律性質、要件均有不同定義，另依民法第一百十三條「無效法律行為之當事人，於行為當時，知其無效或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。
」當指明知無效之一方須付損害賠償之責任。」當指明知無效之一方須付損害賠償責任，對不知其無效之上訴人而言，當無該條文之適用，倒是被告先簽立買賣契約在先，俟借款得手後，隨即退票，並立即提起流質約定無效應回復所有權登記之訴，顯然上訴人於行為時明知其無效，故意設下陷井，趁被上訴人之胞兄，年輕無經驗（當時胞兄僅二十八歲，且非大學法學院畢業），騙得借款後再主張無效，要求賠償，其行為之惡劣，可見一般，故應由上訴人對被上訴人負損害賠償責任才是。
㈢至於處分三重市土地後，上訴人至八十八年一月二十三日止尚欠被上訴人一千七百三十四萬二千七百六十六元正，詳細收支如下：
⒈處分三重市土地之收支明細表
⑴七十六年十二月二十九日收益五萬元，七十六年七月四日支出印花九百八十
二元⑵七十七年一月十九日收益四十萬元，七十六年九月八日支出增值稅五十萬六
千七百一十元⑶七十八年四月二十八日收益四十四萬六千元，七十六年九月二十五日支出契
稅一萬零二百五十元⑷八十年五月十四日收益五十五萬四千元，七十六年九月二十五日支出監證費
八百九十四元⑸收益合計一百四十五萬元，支出合計五十一萬八千六百一十一元⒉過戶台北市○○○路房地之費用支出明細表（因過戶後未轉售予他人，故無收益）。
⑴七十六年七月六日支出印花八百一十四元⑵七十六年七月二十六日支出增值稅二十三萬零一百五十五元⑶七十六年七月二十六日支出契稅一萬八千四百八十七元⑷支出合計二十四萬九千四百五十六元以上總支出費用為七十六萬八千零六十七元⒊上訴人明知買賣契約屬流質約定無效而與被上訴人簽，依民法第一百一十三條
條規定應對被上訴人受有七十六萬八千零六十七元之損害，被上訴人主張依民法第三百三十五條、第三百三十七條之規定自出售三重市土地價款中抵銷。
詳細計算如下：
⑴本金利息部份：
①768,067 （清償費用）減50,000（76.12.29收款）減400,000（77.01.19
收款）=318,067（至77.01.19尚欠清償費用）。②446,000（78.04.28收款）減318,067（尚欠清償費用）=127,933（78.04.28實際得用以清償利息之金額）。
③2,500,000x20%（約定利率超過最高法定利率,以法定利率計算）x1 10/12（自76.07.01至78.04.28）=916,000（至78.04.28積欠之利息）。
③－②=788,733（至78.04.28尚欠利息）。
④2,500,000x20%x2年1/24（78.04.28至80.05.14）=1,020,833.－1,020,833+788,733=1,809,566（收到554,000元屋款前尚欠之利息）。
⑤1,782,008－554,000=1,228,008（至80.05.14尚欠之利息）。
⑥2,500,000x20%x4年 3/12（自80.05.14至84.08.23以四年三個月計算之利
息）=2,125,000⑥+⑤=3,353,（承受甲○○提存權利569,133元前尚欠之利息）。
⑦3,380,566－596,133（84.08.23承受甲○○提存權利）=2,784,433（至84.08.23尚欠利息）。
⑧2,500,000x20%x3年 5/12（84.08.23至88.01.23）=1,708,333（84.08.23至88.01.23之利息）。
⑦+⑧=4,492,766（自76.07.01至88.01.23尚欠利息）。
⑵違約金部份：
因本金二百五十萬元至八十八年一月二十三日分文未付，且依最高法院八十七年度台上字第二八三○號判決理由第六頁第二行記載「查違約金與利息之性質未屬相同，原審以本件違約金約定超過法定最高利率而為其酌減之理由，尚屬可議。此外，原審猶僅泛言審酌前述各情節，而認定當事人約定之違約金乃屬過高，應酌減為每萬元每日五元，然就其形成之心證，仍未載明，自有判決不備理由之違約。」故本件違約金仍應依約定每萬元每日十元計算較為合理。
2,500,000x3%x138個月（自76.07.01至89.01.23日止以138個月計算）=10,350,000總計截至88.01.23止上訴人共欠被上訴人本金、利息、違約金：
2,500,000（本金）+4,492,766（利息）+10,350,000（違約金）=17,342,766㈣被上訴人並無任何變造借貸契約之情事，上訴人曾自訴被上訴人偽造文書詐欺等
，案經 鈞院七十七年度上易字第一九九七號判決無罪確定該契約之真正勿庸置疑。
㈤⒈被上訴人曾持系爭捌拾萬元支票聲請拍賣抵押物（前台灣台北士林分院民執速
字第六三一號）上訴人提起確認票據債權不存在暨撤銷強制執行承序之訴，案經前臺北地方法院士林分院七十七年訴字第六一○號判決、最高法院七十九年度台上字第一五二號判決、最高法院七十九年度台上字第五一五號判決、鈞院七十九年度上更㈠字第一０七號判決、最高法院八十年度台上字第一二七八號判決、確定在案，該終局確定判決第三頁第十行「．．．雖上訴人（指林順萬）未在系爭支票背書，自應付票據責任，連同另紙壹佰柒拾萬元之本票業經台北地方法院七十七年度訴字第三七六七號判決命甲○○如數給付乙○○確定，即難謂雙方無系爭抵押債權所擔保之債權存在。．．．」第三頁倒數第六行「．．．。查原審既認定甲○○所欠乙○○前述貳佰伍拾萬元之債務，在未逾貳佰萬元之限度內，為系爭抵押權所擔保之範圍，則在此項債務未清償前，系爭抵押權並不消滅，乙○○自得實行抵押權。．．．」⒉按訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係即有
既判力，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得反於確定判決意旨之裁判，最高法院三十年度上字第八號判例、五十八年度台上字第三○九四號判決、七十二年度判字第三三六號判決可資參酌。查最高法院八十年度台上字第一二七八號判決確定，已對借貸本金二百五十萬元予以確定，該判決理由「本件最高限額貳佰萬元之抵押權乃供上訴人自已及其女甲○○債務之擔保，而甲○○以系爭捌拾萬元之支票及另紙壹佰柒萬元之本票向乙○○調借同額現款。．．．」就上訴人以業經判決確定之一百七十萬元票據債權（台灣台北地方法院七十六年度訴字第三七六七號判決）聲請對債務人甲○○所有公同共有財產予以強制執行，於法並無不合，除非上訴人能證明自確定判決之後有清償全部債之事實，否則上訴人之上訴聲明顯無理由甚明。
㈥被上訴人於八十五年間對上訴人提起請求給付借款之訴，經士林地方院八十五年
度訴字第五三七號審理後於八十九年七月十九日作成判決，上訴人仍積欠被上訴人本金、利息、違約金達六百三十餘萬元之多，亦請參酌。
㈦上訴人所提鑑價報告，內容不實，全屬人為主觀認定，缺乏依據，不足採信，抗辯理由如下：
⒈臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號一、二樓房地部份：
⑴中國鑑定公司之專業素養不足，不堪為本案之鑑定公司。
①本案土地所有權人為葉振州，並非李淑美，該公司竟以李淑美之土地為鑑
定之標的，顯有錯誤。（見延平北路鑑定報告第一、二頁）②鑑定之土地：目前計有設定登記抵押權三次順位，權利人為第一順位世華
聯合商業銀行股份有限公司，權利價值本金最高限額為一百一十萬元整，第二順位權利人為夏武渭，權利價值為本金最高限額為二十四萬元整，第三順位權利人為林軒宇，權利價值為本金最高限額為二百萬元整。鑑定報告竟載為：「目前計有抵押權設定登記一次順位，權利人為陽信商業銀行股份有限公司，權利價值本金最高限額為新台幣一百三十二萬元整。」（見鑑價報告第四頁）⑵鑑定報告價值分析之五案例，均未考慮該等建物之屋齡，其所為價值分析之基礎不一致，故其所鑑得之建物單價之平均值為不確實。
①鑑定報告第三章價值分析計有五案例，均為附近地段之建物，但每坪價值
有十七萬二千元者，亦有四十一萬元整，蓋因屋齡不同所致（見鑑價報告第十五頁），而本案建物之第一次登記日期，即建築完成日期為六十一年六月八日，鑑定報告未考慮此二十年餘之屋齡因素，而竟以不同屋齡之建物為計算之基礎進而採平均價值推定評估（見鑑價報告第十七頁），顯不合理，故其鑑定報告不足採用。
②從而鑑定公司為本案之鑑定，應以同一屋齡之案例，即興建於六十一年之案例為評估之基礎，始為合理。
⒉三重市土地部份：
⑴民國八十年或八十一年時期，三重市土地為素地（僅有違章建物，無合法登
記之建物），故鑑定公司為鑑定時應以當時期，附近地段之素地為市場之分析，然查中國鑑定公司竟以蓋有建物之土地為市場分析之基礎，且標示該建物之屋齡，進而以建物及土地為共同計價之基礎（見三重鑑價報告第十五頁）進而推算平均值（見三重鑑價報告第十六頁），顯與本案僅為土地而無建物之素地之狀況不符，從而其所為之鑑定報告不足採用。
⑵三重土地民國七十六年之公告現值每坪方公尺僅為一萬七千五百元，至八十
年因主管機關基於土地政策而將公告現值與市價調至相同之水準，故八十年之公告現值由七十九年之二萬五千元正，調至每坪方公尺五萬元，折合每坪僅為十六萬五千二百九十元（50,000元/m2÷0.3025=165,290元/坪），而八十一年之公告現值亦僅為每坪方公尺五萬二千元，折合每坪亦僅為十七萬一千九百元（52,000元/m2÷0.3025=171,900元/坪），八十七年之公告現值，每坪方公尺亦只為六萬五千元，折合每坪才二十一萬四千八百七十六元（65,000元/m2÷0.3025=214,876元/坪）。
⑶綜上鑑定公司，竟以每坪三十五萬六千八百七十三元為估價，顯與市價不符，不足採用。
⒊綜上整理：
⑴中國鑑定公司所為之鑑定報告，竟以訴外人李淑美之土地為鑑定標的，甚且
連基本之抵押權資料亦錯誤百出，而建物鑑定亦未考慮以同一屋齡之建物為市場分析，致各案例之建物單價相差懸殊。又鑑定三重之土地，竟未以同為素地之案例為基礎，竟以建物及土地為共同計算之依據，足證中國鑑定公司之專業水準不足，渠所為之鑑定報告不足採用。
⑵況渠之市場分析個案之價格，僅為賣方之廣告價格，尚非成交價格，故以廣
告價格論以市價，亦與事實不符；且土地之淨值應扣除土地增值稅等稅金始為正確。然原鑑定報告卻未以成交價扣除增值稅以計算土地淨值，亦與事實不符。
㈧上訴人所欠二百五十萬元抵押借款，至今分文未付，上訴人得以主張抵銷之金額
，僅能就上訴人對被上訴人存在之債權為限，亦即被上訴人處分三重市土地扣除上訴人應負擔之稅費後之餘額為限，依上述理由肆計算至八十八年一月二十三日止上訴人仍積欠被上訴人一千七百三十四萬二千七百六十六元正。
理 由
一、上訴人於本院前審八十三年度上字第一二零九號異議之訴事件中其聲明第三項原為「原審法院八十三年度民執簡字第四二二號清償票款強制執行程序應予撤銷」，嗣於本院該前審準備程序中，因原審法院民事執行處將該八十三年民執簡字第四二二號所扣押該院八十二年存字第一四六二號上訴人對於其被繼承人林順萬應繼分三分之一之權利，作價由被上訴人承受，此部分之執行程序已終結，不得撤銷（七十七年存字第五一六號部分尚未終結），因此上訴人將其聲明第三項變更為：「台灣士林地方法院八十三年度民執簡字第四二二號清償票款強制執行程序除已終結之拍賣程序外，應予撤銷」；並增第四項：「被上訴人應將台灣士林地方法院八十二年存字第一四六二號提存款之公同共有權利返還上訴人。」被上訴人雖不同意，此應屬因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第四款規定，仍應予准許。於發回本院前審八十五年度上更一字第三二八號異議之訴事件審理中，上訴人撤回原聲明第一項：「確認被上訴人對上訴人就臺灣台北地方法院七十七年度訴字第三七六七號判決主文第一項所示一百七十萬元之票據債權請求權不存在」。又其聲明第三項：「被上訴人應將台灣士林地方法院八十二年存字第一四六二號提存款新台幣一百七十八萬八千四百元之公同共有權利三分之一返還上訴人」，係不變更訴訟標的而補充法律上之陳述，無待被上訴人之同意，亦應准許，合先敘明。
二、本件上訴人起訴主張：被上訴人因抵押貸款持有由訴外人綺夢思化妝品有限公司（下稱綺夢思公司）簽發，由伊及伊之被繼承人林順萬背書之台北市第一信用合作社南京分社為「付款人」，發票日七十六年六月十六日，到期日七十六年十二月十五日，票面金額一百七十萬元之本票乙紙，並已訴請臺灣臺北地方法院七十七年度訴字第三七六七號判決伊應與綺夢思公司連帶給付上開票款及利息確定在案。嗣被上訴人聲請拍賣林順萬提供之抵押物，林順萬主張該抵押權已不存在而提起異議之訴，於前台北地院士林分院（現已改制為臺灣士林地方法院）八十二年度存字第一三○五號提供擔保金停止強制執行，上開異議之訴經最高法院發回更審中。詎被上訴人又以同一債權之上開執行名義，聲請士林地院強制執行（八十三年度民執簡字第四二二號），扣押林順萬所提存之擔保金。被上訴人對於綺夢思公司及伊之上開本票票款請求權，自該判決確定之日重新起算，已因五年間不行使而消滅。發票人綺夢思公司為連帶債務人之一，其應分擔部分之請求權既已消滅，上訴人依民法第二百七十六條第二項規定，亦免除該部分之責任。又被上訴人自承處分林順萬提供之抵押物，以二百五十萬元抵償抵押債權，被上訴人亦不得重複請求票款。另借貸契約書上林順萬之印文非林某所蓋，且債權人一欄尚屬空白，借貸契約尚未成立，被上訴人擅自處分林順萬所提供之抵押物所生之損害二百九十五萬元，林順萬已主張抵銷，系爭票款亦因抵銷而消滅，被上訴人竟聲請強制執行等情，原聲明減縮，求為將命台灣士林地方法院八十三年度民執簡字第四二二號清償票款強制執行程序，除已終結之拍賣程序外，應予撤銷；並變更追加請求被上訴人應將台灣士林地方法院八十二年存字第一四六二號提存款一百七十八萬八千四百元之公同共有權利三分之一返還之判決。
三、被上訴人則以：台北地方法院之七十七年度訴字第三七六七號判決上訴人應連帶清償系爭票款確定後，伊即於八十年八月三十一日聲請執行（台灣士林地方法院八十年度民執字第三四二三號），請求權並未罹於五年之時效。發票人綺夢思公司經經濟部於七十八年九月二十一日命令解散，至今未依法進行清算，又無清算人，請求權無從實行，時效應視為中斷。兩造借貸契約約定上訴人簽發之支票退票時，同意貸方自行處分抵押物，並據此約定將抵押物移轉登記於訴外人葉振州等人，惟此項流質契約無效，經法院判決確定，伊並未承認抵押債權已受消償。上訴人親自簽立買賣契約辦理移轉登記，再主張流質契約無效，使其受有損害，主張伊應依侵權行為法則賠償其損害，於法無據等語，資為抗辯。
四、被上訴人以上訴人為債務人，向台灣士林地方法院民事執行處，以八十三年度執字第四二二號清償票款執行事件，聲請強制執行，其執行名義為台灣台北地方法院七十七年度訴字第三七六七號民事確定判決，請求上訴人給付本票票款一百七十萬元，及自七十六年十二月十六日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息，有台灣士林地方法院民事執行處八十三年度執字第四二二號清償票款執行事件卷宗可證。被上訴人另以上訴人為債務人，向台灣士林地方法院民事執行處，以八十四年度執字第九六三號損害賠償執行事件，聲請強制執行，其執行名義為台灣士林地方法院八十三年度訴字第二一五號民事確定判決，請求上訴人給付十四萬元，及自八十三年三月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，該案併入台灣士林地方法院民事執行處八十三年度執字第四二二號清償票款執行事件執行，有各該卷宗可證。茲就本票票款及損害賠償執行名義部分分別討論。
五、本票票款執行名義部分：
（一）上訴人主張：本件本票債權之請求權因未執行，已因時效而消滅云云。查林順萬為擔保其自己與上訴人之債務，乃自七十六年六月十一日起至七十七年六月十日止，以系爭台北市○○○路房地為被上訴人設定最高限額二百萬元之最高限額抵押權，被上訴人曾於七十七年二月十三日以林順萬簽發、台北市第一信用合作社為付款人、發票日期為七十六年六月三十日、票號0000000號、票面金額八十萬元之支票債權為憑，取得原裁定法院七十六年度拍字第一五九七號之拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請對於訴外人葉振州（即林順萬上開房地之受讓人）所有之上開房地為強制執行，此即七十七年民執字第六三一號拍賣抵押物強制執行事件，以實現其對於林順萬之債權，執行程序中，被上訴人復於八十年八月三十一日檢具台灣台北地方法院七十七年度訴字第三七六七號判決書、台灣高等法院確定證明書，以書狀聲請繼續執行，該書狀理由四、第（五）點中敘明「據此以觀，林順萬提供系爭抵押物為物上擔保，擔保原審共同訴訟人甲○○之債務，姑不論林順萬有無負債，而甲○○部分已經確定，乙○○自得依法聲請強制執行」（見台灣士林地方法院八十年度民執字第三四二三號卷、第八頁），此聲請繼續執行狀雖形式上為聲請對於前之七十七年民執字第六三一號拍賣抵押物事件為繼續執行，但因被上訴人另檢具確定判決及其書狀中已敘明對於上訴人部分依法聲請強制執行，且其執行名義為台灣台北地方法院七十七年度訴字第三七六七號之確定判決，已屬另一執行事件，故經台灣士林地方法院執行處另分八十年度民執字第三四二三號執行事件辦理，復因執行標的物同一，故併入七十七年民執字第六三一號拍賣抵押物事件中併案執行，經本院前審調閱七十七年度民執字第六三一號、八十年度民執字第三四二三號拍賣抵押物事件卷宗，查證屬實。被上訴人既於時效完成前，聲請對債務人為強制執行，依民法第一百二十九條第一項第三款、第二項第五款、第一百三十七條第二項、第三項之規定，應有中斷時效之效力。上訴人主張本票票款請求權，已因五年間對上訴人不行使而消滅云云，並不可採。
（二）上訴人另主張：被上訴人對於發票人綺夢思公司之請求權，因罹於消滅時效，上訴人主張就其分擔額部分亦同免責任等語。被上訴人則抗辯：「發票人綺夢思公司業經經濟部七十八年九月二十一日經（七八）商二一一０三六號函核准命令解散在案，其法人人格早已在給付票款判決確定之同年解散在案，亦經台北市政府建設局七十九年一月九日公告撤銷該公司之登記，至今未依法進行清算，亦無清算人，請求權既無從施行，時效自應視為自斷」云云。綺夢思公司係屬有限公司，按「解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散」；「（無限）公司之清算，以全體股東為清算人。但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限」；「（有限）公司變更章程、合併、解散及清算，準用無限公司有關之規定」，公司法第二十五條、第七十九條、第一百十三條規定甚明。故公司解散後，應進行清算程序，清算程序終結前，公司人格尚未消滅，全體股東均為清算人，上訴人亦為清算人，綺夢思公司公司設立登記事項卡可證（請見本院上更一卷第六四頁），故對於綺夢思公司之請求權並無不能行使之情形。被上訴人雖主張：「票據上之發票人與背書人間及前後手背書人間既無相互求償權，背書人又自無民法第二百八十條規定之平均分攤義務，當無民法第二百七十六條之適用，學者稱之為不真正連帶債務，民法上有關連帶債務之規定，於不真正連帶債務並不當然適用。被上訴人對於綺夢思公司之請求權，縱已罹於消滅時效，上訴人亦無主張就其分擔部份亦同免責任之餘地」云云。惟按「連帶債務人中之一人消滅時效已完成者，依民法第二百七十六條第二項規定，固僅該債務人應分攤之部分，他債務人亦同免其責任。惟民法第一百八十八條第三項規定僱用人賠償損害時，對於為侵權行為之受僱人有求償權，則僱用人與受僱人間並無應分擔部分可言，倘被害人對為侵權行為之受僱人之損害賠償請求權消滅時效已完成，僱用人自得援用該受僱人之時效利益，拒絕全部給付」；又「僅連帶債務人中之一人有分擔部分，他債務人無之者，就有分擔部分之債務人時效完成時，他債務人即全免其債務」，最高法院八十五年度台上字第六五一號判決、同院八十六年度台上字第一五二四號判決可供參考（同院八十七年度台上字第一四四○號判決亦採相同見解）。綺夢思公司係發票人，依票據法第一百二十四條、第一百二十一條、第九十六條第一項規定，上訴人與綺夢思公司應負連帶責任，依民法第二百七十二條第二項規定，該債務為連帶債務，而非不真正連帶債務。上訴人與綺夢思公司間內部關係並無應分擔部分，被上訴人對於綺夢思公司上開本票票款請求權，自該判決確定之日重新起算，已因五年間不行使而時效完成。發票人綺夢思公司為連帶債務人之一，其應分擔部分之請求權既已時效完成，依民法第二百七十六條第一項、第二項規定，上訴人自全免其債務，被上訴人以台灣台北地方法院七十七年度訴字第三七六七號民事確定判決為執行名義，請求上訴人給付本票票款一百七十萬元，及自七十六年十二月十六日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息，即屬無據。
六、損害賠償執行名義部分：被上訴人另以台灣士林地方法院八十三年度訴字第二一五號民事確定判決為執行名義，請求上訴人給付十四萬元，及自八十三年三月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。台灣士林地方法院八十三年度執字第四二二號清償票款執行事件，於八十四年八月二十三日拍賣債務人甲○○之應繼分三分之一（即台灣士林地方法院八十二年存字第一四六號提存物台北區中小企業銀行可轉讓定期存單金額一百七十八萬八千四百元（含利息）之三分之一，有拍賣公告可稽，拍賣結果無人應買，債權人（即被上訴人）以五十九萬六千一百三十四元承受，有拍賣筆錄可證（請見台灣士林地方法院八十三年度執字第四二二號清償票款執行事件卷宗），上訴人因執行業已清償五十九萬六千一百三十四元。本金十四萬元，自八十三年三月八日起至八十四年八月二十三日止（共一年又一百五十六日），按年息百分之五計算之利息，合計九千九百九十二元（十四萬元，乘以百分之五，乘以五百二十一，除以三百六十五，等於九千九百九十二元，元以下四捨五入）。本金十四萬元及利息九千九百九十二元，合計十四萬九千九百九十二元。故執行結果已全部清償。因原審法院民事執行處將該八十三年民執簡字第四二二號所扣押該院八十二年存字第一四六二號上訴人對於其被繼承人林順萬應繼分三分之一之權利，作價由被上訴人承受，此部分之執行程序已終結，不得撤銷（七十七年存字第五一六號部分尚未終結），故上訴人請求「台灣士林地方法院八十三年度民執簡字第四二二號清償票款強制執行程序除已終結之拍賣程序外，應予撤銷」，為有理由，應予准許。
七、上訴人變更之訴另請求「被上訴人應將台灣士林地方法院八十二年存字第一四六號提存款新台幣一百七十八萬八千四百元之公同共有權利三分之一返還上訴人」等語。惟按「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第一千一百五十一條定有明文。而依同法第八百二十七條第二項規定，各公同共有人之權利，及於公同共有物之全部，故各共有人無所謂有其應有部分。又應繼分係各繼承人對於遺產上之一切權利義務，所得繼承之比例，並非對於個別遺產之權利比例。本件訟爭土地於李西彬死亡後，既由上訴人及李磚等共同繼承，自屬上訴人及李磚等公同共有，上訴人就該土地即難謂有應有部分或應繼分」，最高法院七十年度台上字第三三九五號民事判決可資參照。又「按民法第一千一百五十一條規定『繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有』，此即同法第八百二十七條第一項所稱『依法律規定』而發生之公同共有關係。此項公同共有關係之消滅，除繼承人依民法第一千一百六十四條規定請求分割遺產外，應經繼承人全體之同意」，最高法院八十八年度台上字第九八○號民事判決可供參考。故應繼分不能存於個別財產；且除繼承人依民法第一千一百六十四條規定請求分割遺產或經繼承人全體之同意消滅公同共有關係，否則並無應有部分存在。上訴人請求「被上訴人應將台灣士林地方法院八十二年存字第一四六號提存款新台幣一百七十八萬八千四百元之公同共有權利三分之一返還上訴人」，就個別遺產請求返還「公同共有權利三分之一」，揆諸前開說明，與法律規定不合，應予駁回。
八、上訴人其餘有關抵銷及台灣士林地方法院八十五年度訴字第五七三號判決違背法令之主張；被上訴人處分三重市土地乃依約行事，並無侵權行為及無民法第一百十三條；被上訴人曾支出土地增值稅等費用；中國鑑定公司之鑑定報告不足採等抗辯。及兩造其他攻擊防禦方法，經核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述。
九、綜上所述，上訴人請求「臺灣士林地方法院八十三年度民執簡字第四二二號清償票款強制執行程序除已終結之拍賣程序外，應予撤銷」部分為可採；其請求「被上訴人應將臺灣士林地方法院八十二年存字第一四六號提存款新台幣一百七十八萬八千四百元之公同共有權利三分之一返還上訴人」部分為不可採。請求撤銷強制執行程序部分，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。變更之訴部分為無理由，應予駁回。
十、據上論結，本件上訴為有理由，變更之訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 五 日
臺灣高等法院民事第十二庭
審判長法 官 蔡翁金針
法 官 高 鳳 仙法 官 林 恩 山右正本係照原本作成。
被上訴人部分如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 七 日
書記官 周 淑 靜附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。