臺灣高等法院民事判決 八十八年度上更㈠字第一一三號
上 訴 人 雙全營造工程股份有限公司法定代理人 王建春訴訟代理人 黃世芳律師被 上訴人 眾徠興業股份有限公司 設台北市○○路○○○巷○○弄二法定代理人 蕭育成訴訟代理人 徐揆智律師
李淑妃律師右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十六年七月二十一日臺灣臺北地方法院八十六年訴字第二０二四號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
二、陳述：與原判決記載者相同予以引用外，補稱：㈠被上訴人承攬系爭工程因內樑柱牆及門窗施工錯誤，上訴人另僱請訴外人石記
神保工程行為打石修改，已代被上訴人支付打石費用二十七萬二千八百三十八元予石記神保工程行。又被上訴人委託訴外人伯晟工程有限公司（下稱伯晟公司）代為施作建國北路Ａ基地模板工程，被上訴人拒絕支付伯晟公司民國（下同）八十五年十一月份代工款四十八萬三千六百元，上訴人為使系爭工程順利進行，已代被上訴人支付該款項予伯晟公司，合計上訴人代被上訴人支付工程款七十五萬六千四百三十八元，上訴人自得以此金額與應給付之系爭工程保留款相抵銷。
㈡上訴人確實代被上訴人支付打石費用二七二八三八元予石記神保工程行，上開
費用之支出，除上訴人於歷審提出之各該證據外（陳德懋領款簽名，與其證人結文之簽名相同）亦經石記神保工程行之陳德懋及被上訴人之下包丁志祥作證屬實。
㈢被上訴人雖主張陳德懋曾與上訴人、被上訴人就建國北路Ａ、Ｂ基地打石工程
簽訂工程協議書，範圍包括建國北路Ａ、Ｂ基地工程之全部，則其到庭證稱只就外牆部分達成協議，內牆部分並未達成協議，所述與書證不符，證人顯有偽證之嫌云云。然而依協議書內容觀（即被上訴人於原審所提證物六、八），亦未書明所協議之範圍包括建國北路Ａ、Ｂ基地打石工程之內、外牆全部。另兩造於八十五年十二月十九日所簽定之協議書（參被上訴人所提原證七），其上載明就「建國北路Ａ基地外牆粉刷補貼工資事宜」，即係就建國北路Ａ基地外牆粉刷補貼工資事宜為協議，足見兩造之協議內容未為註明就內牆為協議，即當然包括內、外牆在內。證人丁志祥亦證稱：沒有對內牆協議等語在卷。
㈣八十五年十月份及十一月份Ａ基地板模工程，被上訴人委由伯晟公司代工施作
，十月份代工款二二八八００元已由伯晟公司向被上訴人請款，被上訴人亦已付清款項，伯晟公司並開立發票予被上訴人（見上訴卷上證九），十一月份代工款四八三六００元被上訴人拒付，伯晟公司乃轉向上訴人請款，上訴人為使工程進行順利，亦已付清該代工（見上訴卷上證十），許阿厚該次具領之工程款（見上訴卷上證十一），伯晟公司領款後亦已開立發票予上訴人（見上訴卷上證十二），其中四八三六００元即係代被上訴人支付予伯晟公司之板模費。
㈤許阿厚除替被上訴人代為施作板模工程外，亦承包上訴人其他工程。故證人許
阿厚證稱：「上訴人僱用我作屋頂模板工程，我沒與被上訴人簽約。」等語，並不能以上證詞即認許阿厚僅受僱於上訴人而已。况許阿厚承包上訴人之工程係屋頂模板工程，與其代被上訴人施作Ａ基地內樑牆柱模板工程不同，更審前鈞院以上開證詞即認許阿厚所作工程與被上訴人無關，自有違誤。
㈥本件係被上訴人之下包丁志祥無工人承作，經上訴人介紹許阿厚做，此經被上訴人同意，被上訴人亦因之支付第一次工程款。
三、證據：與原判決記載者相同予以引用之。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
三、陳述：與原判決記載者相同予以引用外，補稱：㈠被上訴人所提原證七之協議內容兩造並無爭執，此部分並無所謂內、外牆施工
錯誤或有瑕疵之爭議，和判決基礎並無關係。兩造所爭議者乃係被上訴人所提原證六、原證八兩張協議書，究竟係對外牆之瑕疵或針對全部瑕疵而作，上訴人自承系爭工程內、外牆之瑕疵及修改工程均發生於協議書作成之前，兩造為此而協議等語。觀諸被上訴人所提原證六、原證八之協議書，並未記載僅就外牆瑕疵修改工程為協議，亦無上訴人對內牆瑕疵修改工程為保留之記載，足證協議書內容係針對全部瑕疵而做。
㈡上訴人答辯稱被上訴人所提原證七係就建國北路Ａ基地外牆瑕疵修改工程為協
議等語，依其答辯則協議書若針對外牆瑕疵修改而作，於協議書內即應有所註記，然觀諸被上訴人所提原證六、八之協議書「並未記載僅就外牆瑕疵修改工程為協議，亦無上訴人對內牆瑕疵修改工程為保留之記載」，顯係針對建物所有瑕疵而作。
㈢伯晟公司之負責人為王勝男，並非許阿厚，許阿厚和伯晟公司為不同之人格主體，許阿厚所言，和伯晟公司無關，亦與待證事實無關。
㈣被上訴人與許阿厚間並無任何契約關係，被上訴人從未付過許阿厚任何工資，
被上訴人僅有一紙支票因丁志祥借款開給丁志祥，由丁志祥轉交給第三人，事後由許阿厚兌現與本件並無關係。
㈤况依上訴人於鈞院前審提出之上證十之金額為六二六一九０元與其前揭主張伯
晟公司之抵銷金額四八三六００元根本不符，上證十二之發票又係由伯晟公司開給上訴人，若係被上訴人委由伯晟公司施工，則發票理應由被上訴人開給上訴人，豈會由伯晟公司開給上訴人？上訴人空口主張被上訴人委由伯晟公司施工，純屬子虛。
三、證據：與原判決記載者相同予以引用外，補提上訴人提出之領款記錄簿乙紙及原始憑證乙紙。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：被上訴人於八十三年十二月二十四日承攬上訴人所發包之台北市政府國民住宅處建國北路及新生南路等公教住宅新建工程之模板工程（下稱系爭工程），被上訴人已完成建國北路Ａ基地及Ｂ基地之模板工程，上訴人亦已拆除鷹架，Ｂ基地並經驗收完成，建國北路Ａ基地之工程保留款一百七十二萬零一百八十八．四元，經扣除被上訴人同意補貼石記神保工程行之二十九萬五千元及元昌祥公司之四十五萬元，上訴人應依兩造所簽訂之工程合約第五條第五款約定給付被上訴人百分之七十之工程保留款計七十一萬六千七百六十四元（含加計百分之五營業稅）；建國北路Ｂ基地之工程保留款五十五萬三千八百六十二．二元，經扣除被上訴人同意補貼石記神保工程行之十萬元、元昌祥公司之十五萬元及上訴人之工資十一萬元後，再加上訴人同意退還被上訴人之點工扣款十萬一千零八十元，上訴人應依工程合約第五條第六款約定給付被上訴人此部分全部之工程保留款計三十萬九千六百九十元（含加計百分之五營業稅），合計一百零二萬六千四百五十四元等情，求為命上訴人如數給付並加計法定遲延利息之判決。上訴人則以：被上訴人承攬系爭工程因內樑柱牆及門窗施工錯誤，上訴人另僱請石記神保工程行為打石修改，已代被上訴人支付打石費用二十七萬二千八百三十八元予石記神保工程行。又被上訴人委託伯晟公司代為施作建國北路Ａ基地模板工程，被上訴人拒絕支付伯晟公司八十五年十一月份代工款四十八萬三千六百元，上訴人為使系爭工程順利進行，已代被上訴人支付該款項予伯晟公司，合計上訴人代被上訴人支付工程款七十五萬六千四百三十八元，上訴人自得以此金額與應給付之系爭工程保留款相抵銷云云，資為抗辯（原審判命上訴人應給付一百零二萬六千四百五十四元及法定遲延利息，上訴人僅就其中七十五萬六千四百三十八元本息部分不服，提起上訴）。
二、被上訴人主張其承攬系爭工程，已完成建國北路Ａ基地及Ｂ基地之模板工程，上訴人亦已拆除鷹架，Ｂ基地並經驗收完成，建國北路Ａ基地之工程保留款一百七十二萬零一百八十八．四元，經扣除補貼訴外人石記神保工程行之二十九萬五千元及元昌祥公司之四十五萬元，上訴人應給付百分之七十之工程保留款計七十一萬六千七百六十四元（含加計百分之五營業稅）；建國北路Ｂ基地之工程保留款五十五萬三千八百六十二．二元，經扣除補貼石記神保工程行之十萬元、元昌祥公司之十五萬元及上訴人之工資十一萬元後，再加上上訴人同意退還之點工扣款十萬一千零八十元，上訴人應給付此部分全部之工程保留款三十萬九千六百九十元（含加計百分之五營業稅），合計一百零二萬六千四百五十四元等事實，業據其提出工程合約、統一發票、請款通知函、工地協調會記錄、協議書、工程管理協議要項及保留款計算書等為證（見原審卷第十頁至第二九頁），且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
三、上訴人雖辯稱被上訴人承攬系爭工程因內樑柱牆及門窗施工錯誤，伊另僱請石記神保工程行為打石修改，已代被上訴人支付打石費用二十七萬二千八百三十八元予石記神保工程行，得以此金額與伊應給付之系爭工程保留款相抵銷云云，惟為被上訴人所否認。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。經核上訴人所提出之轉帳傳票及領款記錄簿（見本院前審卷第四四頁至第五二頁）係其片面所作成之私文書，既據被上訴人否認其內容為真實，尚難據為證明被上訴人就系爭工程有內樑柱牆及門窗施工錯誤之情形。又被上訴人主張兩造間就系爭工程之瑕疵修改工程已達成協議，建國北路Ａ基地部分由其補貼石記神保工程行打石費用二十九萬五千元，建國北路Ｂ基地部分由其補貼石記神保工程行打石費用十萬元之事實，亦有兩造所不爭執之上開工地協調會記錄可憑（見原審卷第二十三、二十五頁），兩造既已就系爭工程之打石修改工程達成上開協議，被上訴人並已依協議內容將上開補貼款項自系爭工程保留款中扣除，上訴人自不得再請求被上訴人給付此部分之打石費用。再觀諸上開工地協調會記錄內容係兩造分別與石記神保工程行就打石工程所達成之協議，並未記載僅就外牆瑕疵修改工程為協議，亦無上訴人對內牆瑕疵修改工程為保留之記載，且上訴人亦自承系爭工程內、外牆之瑕疵及修改工程均發生於協議書作成之前，兩造為此而協議等語（見本院前審卷第八九頁），兩造既係因系爭工程有上開瑕疵及修改問題而協議，倘僅係就外牆瑕疵修改工程為協議，衡情應會於該協議書上明確記載僅係就外牆瑕疵修改工程為協議，不包括內牆瑕疵修改工程，而上訴人為保障其對被上訴人就內牆瑕疵修改工程之請求權，亦應會要求在該協議書上為保留該請求權之註記才是，顯見上訴人及証人陳德懋、丁志祥所為上開協議祇就外牆瑕疵修改工程達成協議之抗辯及証言（見原審卷第三一頁背面），為無足取，至於被上訴人所提八十五年十二月十九日協議書，係其與訴外人元昌祥公司特別指明就「Ａ基地外牆粉刷部分工程所為之協議，與本件無任何關係，自難憑上開協議書，遽指本件亦係與石記神保公司專就外牆部分為協議，尚未包括內牆在內。是上訴人所為之上開抗辯，殊不足取。
四、上訴人雖又辯稱被上訴人委託伯晟公司代為施作建國北路Ａ基地模板工程，被上訴人拒絕支付伯晟公司八十五年十一月份代工款四十八萬三千六百元，伊為使系爭工程順利進行，已代被上訴人支付該款項予伯晟公司，亦得以此金額與伊應給付之系爭工程保留款相抵銷云云，惟被上訴人否認曾委託伯晟公司代為施工。經核上訴人所提出許阿厚之領款記錄簿及轉帳傳票（見本院前審卷第五三頁及第五四頁）乃其片面所作成之私文書，既據被上訴人否認其內容為真實，尚不足據為證明被上訴人有委託伯晟公司代為施工及上訴人係代被上訴人支付代工款予伯晟公司，且証人許阿厚亦証稱，係上訴人僱伊做模板工程，伊未與被上訴人簽約等語（見本院前審卷第三二頁），是上訴人縱支付上開款項予証人許阿厚或伯晟公司，亦與被上訴人無關，是上訴人所為之此部分抗辯，亦不足取。再者，伯晟公司之負責人為王勝男，有領款記錄簿可稽（見本院卷第四十頁），而許阿厚並非負責人，故其所言和伯晟公司無關。另據證人許阿厚證稱：此工程是上訴人介紹我做，經被上訴人同意，被上訴人沒付工錢，我請款即向上訴人。（見本審卷第五十二頁背面），但被上訴人否認有經其同意之事。又證人丁志祥亦證稱：「因當時我沒有工人作，許阿厚叫伯晟公司幫我收尾，許阿厚也有幫我做」（見本審卷第七十四頁正面），綜上所述，本件係許阿厚經上訴人介紹，而去做系爭工程，與伯晟公司並無關連，是上訴人主張被上訴人委託伯晟公司代為施作Ａ基地模板工程云云，殊不足取。
五、綜上所述，上訴人辯稱伊代被上訴人支付工程款七十五萬六千四百三十八元，主張以此金額與伊應給付之系爭工程保留款相抵銷云云，洵屬無據。從而，被上訴人請求上訴人給付系爭工程保留款七十五萬六千四百三十八元，及自起訴狀繕本送達之翌日即八十六年六月五日起至清償日止，按年息百分之五計算利息部分，即屬應予准許。原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。
六、至兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之証據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 十八 日
臺灣高等法院民事第十庭
審判長法 官 林 敬 修
法 官 黃 騰 耀法 官 劉 勝 吉右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 二十一 日
書記官 李 翠 齡