台灣高等法院民事判決 八十八年度上更㈠字第一三八號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 鄧翠綺被 上訴人 乙○○ 住台北縣○○鎮○○路三十三之七十二號訴訟代理人 廖忠信律師複代 理人 周文哲律師右當事人間請求給付墊款事件，上訴人對於中華民國八十六年八月二十七日臺灣板橋地方法院八十六年度訴字第五一九號第一審判決提起上訴，經最高法院發回，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項、第三項之訴部分，及訴訟費用之裁判除確定部分外，均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣伍拾玖萬陸仟柒佰玖拾壹元，及自民國八十七年四月二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
被上訴人應就兩造合夥經營之聖特利食品店，進行清算。
其餘上訴駁回。
第一審反訴訴訟費用除確定部分外、及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔拾分之玖，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分廢棄。
二、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）六十四萬八千九百五十一元，及自民國八十七年四月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、被上訴人應就兩造合夥經營之聖特利食品店，進行清算。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者予以援用外，補陳略以：
一、對本院前審認定上訴人出資九十九萬九千五百元，被上訴人出資八十九萬三千一百一十三元，如有虧損上訴人應按出資比例負擔百分之五二點八一一，無意見。
一、被上訴人在八十五年十月三日未經上訴人同意將機器設備搬走。
二、兩造合夥關係業已解散。
三、
１、被上訴人自始即未請領其本人薪資，被上訴人不領薪資，分配較多紅利。
２、店內設有打卡鐘，員工憑打卡記錄，請領薪資，被上訴人並未提出員工出勤打卡記錄，其主張貸墊員工薪資部分與事實不符。
３、八十五年八月租金係上訴人告知屋主由原押金三十萬元抵付，被上訴人所持之支票，因上訴人遍尋不著，早已通知銀行止付。
４、對被上訴人於人八十五年十月十一日支出三萬一千九百八十六元部分無意見，其餘部分均未提出證據。
參、證據：援用歷審證據方法外。聲請訊問證人孫美美。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者予以援用外，補陳略以：
一、對本院前審認定上訴人出資九十九萬九千五百元，被上訴人出資八十九萬三千一百一十三元，如有虧損被上訴人應按出資比例負擔百分之四七點一八九，無意見。
二、上訴人於原審反訴請求之代墊款，僅就支付福懋公司之二十萬五千元部分有意見，應以十三萬元為合理。
三、被上訴人計墊支包括店內員工薪資及店內一切開銷等，共計一百三十八萬一千零六十一元。
四、上訴人訴請命被上訴人就兩造合夥財產進行清算，並無該訴訟上請求權之存在。
參、證據：援用歷審之證據方法外，補提支票二紙、支出證明、收支明細表。聲請訊問證人陳竹條、李正治、黃瓊慧。
理 由
一、上訴人於原審反訴主張：上訴人與被上訴人於民國八十三年八月中旬，分別出資新台幣（下同）七十四萬九千五百元、六十四萬三千一百十三元，並於同年十二月五日，各增資二十五萬元，共同經營「聖特利食品店」，雙方約定盈餘平均分配，虧損則依出資比例分擔（即上訴人分擔百分之五二．八一一，被上訴人分擔
四七．一八九）。上訴人自八十三年九月聖特利食品店正式營運起，至八十五年九月二十六日聖特利食品店停止營業之日止，共計代墊費用一百三十七萬五千四百七十八元，依損益分配比例，被上訴人應負擔六十四萬八千九百五十一元，迭經催討，被上訴人均置之不理，被上訴人並於八十五年十月三日將機器設備悉數搬走，聖特利食品店形同解散等情，求為命：㈠被上訴人應給付上訴人代墊款六十四萬八千九百五十一元，及自上訴聲請狀送達翌日（八十七年四月二日）起加計法定遲延利息。㈡被上訴人應就兩造合夥經營之聖特利食品店，進行清算之判決（上訴人另請求保留清算所得部分，經原審判決予以駁回，上訴人未聲明不服，已告確定）。
被上訴人對兩造合夥經營「聖特利食品店」，雙方約定如有虧損，伊應分擔百分之四七．一八九，及該食品店已於八十五年九月停止營業等情不爭執。對上訴人主張其替合夥事業代墊一百三十七萬五千四百七十八元部分，僅就其中支付福懋公司之二十萬五千元部分有爭執，認應以十三萬元為合理，其餘部分不爭執。惟被上訴人亦替「聖特利食品店」代墊一百三十八萬一千零六十一元，依損益分配比例，上訴人應分擔七十二萬九千三百五十二元，被上訴人主張抵銷，上訴人已無代墊款可資請求，上訴人亦無命被上訴人就兩造合夥財產進行清算之訴訟上請求權存在等語，資為抗辯。
二、上訴人主張兩造於八十三年八月間，互約出資，以合夥方式，經營聖特利食品店，上訴人出資七十四萬九千五百元，被上訴人則出資六十四萬三千一百十三元，嗣於八十三年十二月間，因增資兩造各再出資二十五萬元，雙方約定盈餘平均分配，虧損按出資比例分擔，即上訴人分擔虧損百分之五二．八一一，被上訴人分擔虧損四七．一八九之情，為被上訴人所不爭執（見本院卷第一二四頁），堪認為真正。
三、上訴人另主張其自八十三年九月聖特利食品店正式營運起，至八十五年九月二十六日聖特利食品店停止營業之日止，共計代墊費用一百三十七萬五千四百七十八元，並提出八十三年八月起至八十五年六月五日帳冊、執款支出憑證等為證。被上訴人僅對其中八十五年七月二十日支付福懋公司二十萬五千元部分有意見，謂福懋公司係上訴人之親戚，事前未說明多少錢，其認應以十三萬元為合理，其餘部分則不爭執（見本院卷第一二四頁）。查上訴人就支出福懋公司二十萬五千元部分雖據提出支出證明單為證（原審卷第八八頁背面），惟被上訴人既有如上之抗辯，上訴人亦未舉證證明支出該筆費用前經被上訴人之同意，則應認被上訴人此部分抗辯為有理由。是上訴人主張其代「聖特利食品店」支出之費用應為一百三十萬零四百七十八元為合理，應由合夥各股東依出資比例分擔。
四、被上訴人抗辯伊亦替合夥代墊費用計一百三十八萬一千零六十一元云云。上訴人則僅就其中八十五年十月支出之三萬一千九百八十六元部分不爭執，其餘均否認，茲就被上訴人主張之代墊費用審酌如次：
㈠、薪資部分：
１、被上訴人主張墊付下列人員之薪水合計為一百七十八萬九千九百元。
⑴、被上訴人乙○○八十三年十二月至八十五年九月，計二十二個月每月薪水六萬五千元，合計一百四十三萬元。
⑵、員工李怡瑱八十五年五月、六月、七月、八月、九月薪水，分別為一萬零八百元
、一萬零一百元、一萬零一百元，一萬零八百元及二萬一千元，以上合計六萬二千八百元。
⑶、員工黃瓊慧八十五年五月、六月、七月、八月薪水，分別為一萬六千一百元，二萬一千元，二萬一千元及二萬一千元，以上合計為七萬九千一百元。
⑷、員工賴美旬八十五年六月、七月、八月及九月薪水，分別均為一萬八千五百元，以上四個月薪水合計，為七萬四千元。
⑸、員工邱顯昌八十五年六月、七月、八月、九月薪水，分別為二萬四千元、四萬元、四萬元及四萬元，以上合計十四萬四千元。
２、上訴人抗辯被上訴人不領薪資，分配較多紅利；「聖特利食品店」設有打卡鐘，員工憑打卡記錄，請領薪資，被上訴人並未提出員工出勤打卡記錄，其主張貸墊員工薪資部分與事實不符。
３、雖被上訴人所舉證人陳竹條證述「聖特利」要付被上訴人一個月六萬五千元（本院卷第三０頁）。證人黃瓊慧證述「聖特利食品店」員工之薪水是由被上訴人支付，被上訴人叫大家做到九月底，叫我們自行解散，未積欠薪水云云（本院卷第六三頁背面）。惟被上訴人自陳一開始伊有領三個月薪水，上訴人要求增資，伊謂沒錢增資，上訴人要求以不領薪水抵增資。員工有打卡，但打卡資料已不在，員工是憑打卡資料付薪水（見本院卷第一二三頁）。是依上述，被上訴人主張伊代墊伊本人及員工薪水計一百七十八萬九千九百元部分，即難認為真正。
㈡、房租部分：
１、被上訴人主張伊以十萬元現金予房東，換回上訴人原簽發交付房東以支付八十五年八月一日房租十萬元之支票，並提出支票一紙為證（本院卷第九九頁）。上訴人則謂該租金係上訴人告知屋主由原押金三十萬元抵付，被上訴人所持之支票，因上訴人遍尋不著，早已通知銀行止付（見本院卷第一二七頁）。
２、經查上訴人曾墊付房屋押金三十萬元，為被上訴人所不爭執（上訴人請求代墊款內有店面押金三十萬元，原審卷第六七頁），被上訴人復自陳該三十萬押金係房東扣八月份租金十萬元、扣房屋受損七萬元，另十三萬元由伊付廠商（見本院八十九年三月二十八日筆錄），是該八十五年八月之房租應係自上訴人繳納之三十萬元押金內扣抵，而非被上訴人另自行以十萬元交付房東。另證人李正治（即房東）亦謂房子是上訴人所租，由上訴人交還，不記得（八十五年八月）租金是何人付的，不記得被上訴人提出之面額十萬元支票是否係被上訴人以十萬元現金換回，（本院卷第五０至五一頁）。被上訴人於原審起訴請求上訴人返還代墊款事件（即原審本訴，嗣因被上訴人遲誤二次言詞辯論期日經視為撤回起訴）亦未主張其代墊八十五年八月一日之房租十萬元（見被上訴人原審起訴狀附件，原審卷第五頁）等情，足證被上訴人並未代墊八十五年八月房租十萬元。
㈢、雜項墊支部分：計三十萬六千零十四元：
１、被上訴人主張代墊下列款項：
⑴、八十五年七月份：
①、七月十二日李振芳美國燒臘水費一萬三千元。
②、七月十四日水精企業股份有限公司冰淇淋一萬二千七百十四元。
③、七月二十日台揚食品西點加工原料七萬九千五百元。
④、七月二十六日井源有限公司福樂牛奶一萬七千零七十二元。
⑤、七月三十一日電費五萬一千三百九十八元。以上合計十七萬三千六百八十四元。
⑵、八十五年九月份：
①、九月五日賴俊雄芋泥六千元。
②、九月十一日永誠工業股份有限公司鮮奶油一萬元。以上合計一萬六千元。
⑶、八十五年十月份：
①、十月十一日水精企業股份有限公司冰淇淋三萬一千九百八十六元。
②、十月十四日井源有限公司福樂牛奶三萬三千七百二十四元。
③、十月十一日台揚食品西點原料五萬零六百二十元。以上合計十一萬六千三百三十元。
２、被上訴人雖提出收據等為證，但上訴人僅就其中被上訴人主張於八十五年十月十一日支出三萬一千九百八十六元部分無意見，其餘部分均否認之。被上訴人復未舉證證明該等收據之真實性。是此部分僅能認被上訴人代墊三萬一千九百八十六元。
㈣、綜上所述，被上訴人主張代墊款於三萬一千九百八十六元部分為真正。
五、上訴人代墊款為一百三十萬零四百七十八元，依前述，兩造應分擔之比例，上訴人為百分之五二．八一一，被上訴人為百分之四七．一八九，則上訴人支出之代墊款部分，上訴人應自行分擔六十八萬六千七百九十五元，被上訴人應分擔六十一萬三千六百八十三元。被上訴人代墊款為三萬一千九百八十六元，依比例被上訴人應分擔一萬五千零九十四元，上訴人應分擔一萬六千八百九十二元。被上訴人抗辯其支出之代墊款部分，上訴人應分擔部分應予抵銷，則被上訴人尚應給付上訴人五十九萬六千七百九十一元（六十一萬三千六百八十三元減去一萬六千八百九十二元）。
六、按合夥為二人以上互約出資以經營其同事業之契約，如全體合夥人聲明退夥或同意解散，合夥因之解散，自不待言；如不同意退夥或解散者袛有一人時，因欠缺至少有兩合夥人之存續要件，合夥仍歸於解散。又合夥解散後，其清算由合夥人全体或由其所選任之清算人為之，民法第六百九十四條第一項定有明文。
上訴人主張聖特利食品店，於八十五年九月二十六日停業，被上訴人於同年十月三日將其機器、設備悉數搬走，為被上訴人所不爭執（見本院卷八十九年三月二十八日筆錄）。本件兩造所合夥經營之食品店，停業迄今已逾三年五個月，長期不復業，被上訴人又將相關機器與設備，遷移他處，依客觀情事，不論解釋為被上訴人一人要求退夥，或解釋為民法第六百九十二條第一項第三款合夥目的事業難以完成，堪認兩造間合夥關係業已解散。從而上訴人請求被上訴人應就兩造合夥經營之聖特利食品店，進行清算，應認有理由。
七、從而，上訴人訴請上訴人償還代墊款五十九萬六千七百九十一元，與自補呈上訴聲請狀送達翌日（八十七年四月二日）起加計法定遲延利息，並訴請上訴人就合夥事業進行清算，應予准許，逾此部分之請求為無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未當，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為有理由，應由本院廢棄改判。至上開不應准許部分，原審駁回上訴人之請求，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論究。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 十一 日
臺灣高等法院民事第十一庭
審判長法 官 吳 景 源
法 官 連 正 義法 官 滕 允 潔右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 十二 日
書記官 邵 淑 津附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。