臺灣高等法院民事判決 八十八年度上更㈠字第一七四號
上 訴 人 甲○○被 上訴人 乙○○右當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國八十六年七月二十二日臺灣桃園地方法院八十六年度訴字第五八一號第一審判決提起上訴，判決後經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
(一)原判決廢棄。
(二)被上訴人應將坐落桃園縣○○鄉○○○段○○○○號土地如桃園縣大溪地政事務所土地複丈成果圖所示乙部分面積０．０四六六公頃土地，向地政機關辦理地目變更為道及分割地號之登記後，將同地號同複丈成果圖所示甲部分面積０．０四二八公頃土地辦理地目變更為建地之登記，並將該部分土地所有權移轉登記與上訴人所有。
貳、陳述：除與原審判決及本院前審判決所記載相同部分，茲予引用外，並補稱：
一、系爭坐落桃園縣○○鄉○○○段○○○○號 (以下簡稱一七八地號︶土地如桃園縣大溪地政事務所土地複丈成果圖 (以下簡稱複丈成果圖︶所示甲部分土地，業經被上訴人出售與上訴人，並收訖買賣價金，有土地永久使用權協議書在卷可稽，因本件係就農地買賣，依當時土地法第三十條規定，須具有自耕能力者始得承受農地所有權，故兩造乃約定『如政府政策改編編定使用，得以辦理過戶時，乙方 (即被上訴人)應無條件將該出售土地分割過戶予甲方 (即上訴人)。』，準此，系爭契約依民法第二百四十六條第一項但書之規定，仍屬有效。
二、系爭一七八地號如複丈成果圖所示乙部分土地 (以下簡稱乙部分土地︶，目前供道路使用，有桃園縣政府出具之道路使用証明及該府八八府工土字第二四六七八六號函可按，並經法院勘驗在案，依農業發展條例第三十條及「非都市土地使用管制規則」第十六條規定，得變更編定為交通用地，同時辦理分割。結果將致複丈成果圖所示甲部分土地 (以下簡稱甲部分土地︶成為獨立地號，且被道路、水溝所包圍，而其毗鄰之一七八之一、一七六之六等地號土地均為建地，其土地面積復未超過０．一二公頃，依「台灣省非都市土地變更編定執行要點」第十一點第二款 (修正前為第十二點第二款︶規定，甲部分土地得依法變更為建地，故系爭土地僅需被上訴人提出申請，該不能之情形即可除去，而得依序辦理所有權移轉，惟被上訴人竟以不正當之消極行為阻止條件之成就，又以給付不能為由推卸責任，顯有違誠信原則，依民法第一百零一條第一項規定，應認條件已成就，本件給付已屬可能。
參、證據：除引用原審及前審之立證方法外，並提桃園縣都市計劃土地使用分區証明書，並聲請向桃園縣大溪地政事務所函查系爭農地中供道路使用部分是否可申請分割登記？是否可申請將地目變更？
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：駁回上訴。
貳、陳述：除與原審判決及本院前審判決所記載相同部分，茲予引用外，並補稱：
一、上訴人之請求權基礎係依據民法第三百四十八條出賣人之移轉義務，故本案之爭點在於被上訴人是否須依據契約條款配合辦理變更乙部分土地地目為道，繼之分割並辦理甲部分土地之移轉登記，惟觀之兩造不爭之協議書，已明白約定『雙方約定現為農業用地，若政府政策改編編定使用，得以辦理過戶時，乙方應無條件將該出售土地分割過戶予甲方：：：』，亦即兩造訂約之真意已考量系爭土地係屬農地，無法辦理過戶登記，遂約定以「將來政府政策改編編定，得辦理過戶時」，再辦理移轉登記，上訴人主張應由被上訴人主動辦理變更地目及分割顯非契約之本意。
二、「台灣省非都市土地變更編定執行要點」第十一點第一項之適用，應以符合同要點第十一點第二項之規定為前提，該項規定乃為防止農地所有人任意築道路挖水溝而主張變更地目之緣故，本件系爭甲部分土地雖為道路所包圍，惟該道路之形成係因被上訴人於八十二年十月十三日與訴外人王勝棋成立不動產買賣契約批明事項中約定供其作道路永久使用，故該道路並非於七十八年四月三日以前編定，則上訴人依「台灣省非都市土地變更編定執行要點」第十一點第一項第二款規定請求變更地目，於法不合。
三、上訴人於原審起訴時主張變更地目係依據「台灣省非都市土地變更編定執行要點」第十一點第五款之規定，嗣上訴後改依同點第二款規定，係屬不同之訴訟標的，應屬訴之變更，被上訴人不同意其變更，且無民事訴訟法第二百五十六條第二款至第四款之情形，其變更不合法。
四、上訴人依八十三年三月十二日之永久使用權協議書所購買之土地為一七八地號土地內系爭甲部分土地，面積四三九平方公尺 (即０．０四三九公頃︶，亦即協議書內 (三)之土地，其餘協議書內 (一)(二)部分之土地僅為補充訴外人王勝棋與被上訴人於八十二年十月十三日所簽之不動產買賣契約書批明事項內(一)所載附圖黃色及紫色所示部分之約定，非上訴人另與被上訴人成立新契約。而依被上訴人與訴外人王勝棋成立之不動產買賣契約批明事項所載：一七八地號土地內如附圖(四)綠色所示寬六米面積五四七平方公尺乃被上訴人免費提供王勝棋作道路永久使用，係屬雙方約定之通行權，其效力並不及於上訴人，上訴人自無權要求被上訴人變更地目為道路用地及自一七八地號分割出來。
五、桃園縣政府八十七年三月六日之覆函內容所謂「特○○○區○○○○道路使用者，得申請變更編定為交通用地」一語，並非必需變更編定或政策改編為交通用地，而被上訴人亦無此義務，上訴人請求將如復丈成果圖所示乙部分變更地目及分割地號，自屬無據。
六、系爭一七八地號土地屬「非都市土地使用編定」中特定農業區之農牧用地，自應屬於農業發展條例第三條第一項第十一款所稱之耕地，依卷附內政部台(十)內中地字第九一八一０三四號函說明「：：：，是以依上開規定，所詢農地如為上開農業發展條例第三條第一項第十一款所稱之耕地，於申辦移轉登記時必須檢附「農業用地作農業使用証明書」或「符合土地使用管制規定証明」始得辦理，然上訴人所主張移轉登記之甲部分土地，目前部分為鋪水泥之空地或作為停車場使用，根本無法請領「農業用地作農業使用証明書」，至於「休閒農業輔導管理辦」法雖於該法中第十七條第一項第八款規定得放置平面停車場，但上訴人並未主張休閒農場，且該部分土地不符合同法第四條第四款所定五十公頃以上面積，而無法申領「符合土地使用管制規定証明」，依內政部函，其請求移轉登記，顯不合法。
參、證據：引用原審立證方法，並聲請函查系爭第一七八地號土地是否已政策改編編定使用，無自耕能力者是否可登記取得所有權。
丙、本院依聲請囑託桃園縣大溪地政事務所測量，並傳訊桃園縣政府地政局張國華，並向內政部函詢現行農地移轉所需具備之証明文件。
理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但原告請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文，本件上訴人係本於買賣契約而為請求，雖其主張將甲部分土地變更地目為建之法律依據，在原審時係依據「台灣省非都市土地變更編定執行要點」第十一點第五款 (修正前為第十二點第五款─ 見原審卷第五頁)，嗣在本院改為依據第十一點第二款︵見本院卷第七十七頁︶，然此並非訴訟標的有所變更，其請求之基礎事實仍屬同一，故被上訴人雖不同意，但依前開規定，仍應准許，核先敘明。
二、本件上訴人起訴主張：伊於八十三年三月十二日向被上訴人購買其所有一七八地號土地中甲部分之土地乙筆，由於一七八地號之土地為農地，而伊不具自耕農身分，故雙方約定俟政府政策改編定使用得以辦理過戶時，被上訴人應將甲部分之土地分割並過戶與伊，是兩造雖係簽訂永久使用權協議書，實則為買賣。查一七八地號土地中乙部分之土地，為供公眾通行之道路，並將一七八地號土地一分為二，致其中甲部分土地，依「台灣省非都市土地變更編定執行要點」第十一點第五款 (修正前為第十二點第五款︶之規定，可按其毗鄰土地申請變更編定為建築用地 (嗣上訴本院後改稱係依同要點第十一點第二款，以前在原審所主張第十一點第五款係屬誤會︶；又耕地倘依法變更為非耕地使用者，其依法變更部分得為分割，農業發展條例第三十條定有明文。故系爭一七八地號土地中乙部分土地辦理變更地目為交通用地後，甲部分土地即可依法變更地目為建地，即可移轉所有權予上訴人。按被上訴人為系爭土地之出賣人，依法負有使上訴人取得所有權之義務，爰本於買賣契約請求命被上訴人應將一七八地號土地乙部分面積０．０四六六公頃土地，向地政機關辦理地目變更為道及分割地號之登記後，就同地號甲部分面積０．０四二八公頃土地辦理地目變更為建地後將甲部分土地所有權移轉登記與上訴人所有之判決。
三、被上訴人則以：系爭一七八地號之土地為農地，上訴人不具自耕農身分無法承受該土地之所有權，故兩造乃簽訂「永久使用權協議書」，其標的為將來「買賣」系爭土地，約定他日系爭土地若政府政策改編為非農業用途時，再辦理分割並過戶予上訴人，惟目前政府既未將系爭土地改編定使用，上開條件尚未成就，契約不生效力，依該協議書，被上訴人並無義務須主動將乙部分土地及甲部分土地辦理地目變更及分割，上訴人本於買賣契約請求移轉所有權，自屬無據。嗣上訴本院後另辯稱，雖土地法第三十條於八十九年一月二十六日修正，關於農地所有權不再限於具有自耕能力者始得承受，以及農業發展條例於八十九年一月二十六日亦修正公布，但因相關配套措施並未俱全，事實上系爭土地於移轉登記時必須檢附「農業用地作農業使用証明書」或「符合土地使用管制規定証明」始得辦理，然系爭甲部分土地上訴人係供作停車場使用，根本無法取得農地使用証明書，致無法辦理移轉登記，上訴人之請求，自屬無理由等語，資為抗辯。
四、經查，上訴人主張一七八地號土地屬被上訴人所有，兩造於八十三年三月十二日就其中甲部分土地 (面積０．０四二八公頃︶訂有永久使用權協議書之事實，已據其提出被上訴人承認為真正之永久使用權協議書、土地登記簿謄本各一份為証（見原審卷第六至九頁），並經本院至現場履勘，並囑託桃園縣大溪地政事務所測量，制有複丈成果圖及勘驗筆錄在卷，自堪信為真正。
五、至上訴人主張兩造雖係簽訂永久使用權協議書，但已就買賣標的及價金，加以約定，且獲雙方合意，故兩造真意實為買賣等語，則遭被上訴人所否認，辯稱上訴人自知系爭土地為農地，伊無自耕能力，無法取得所有權，故兩造間只是使用權之協議，不是買賣云云，惟查解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文。兩造間就所簽立之文書雖命名為永久協議書，然依其內容觀之，雙方已就買賣標的物及價金均加以明白約定，並達成合意，約定一方移轉所有權於他方，他方支付價金。次按，以不能之給付為契約標的，如其不能之情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後給付者，依民法第二百四十六條第一項但書規定，仍應認其為有效；又私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，違反前項規定者，其所有權之移轉無效，修正前土地法第三十條第一、二項定有明文，故在土地法修正前，約定出賣私有農地與無自耕能力人之買賣契約，如有民法第二百四十六條第一項但書之情形，其契約仍屬有效。本件兩造均明知系爭甲部分土地係屬農地，及上訴人自訂約起迄今均無自耕能力，此為兩造所不爭執，且於訂約時即預期所買賣之土地，若政府政策改編編定使用(即變更為非農地)，得移轉過戶時，再為移轉，其真意應屬買賣無疑，其雖係就農地為買賣，然參照最高法院六十六年台上字第二六五五號判例要旨，契約仍屬有效，故被上訴人此部分之辯解，應不足取。
六、次查，為擴大農場經營規模，防止農地細分，現有每宗耕地不得分割及移轉為共有，修正前農業發展條例第二十二條定有明文，本件兩造所買賣之土地係屬農地，且並非全部買賣而僅係部分買賣，故如其不能分割，仍屬以不能之給付為契約標的，惟查，依據「非都市土地使用管制規則」第十六條規定，特○○○區○○○○道路使用者，得申請變更編定為交通用地，如部分供道路使用，得俟核准變更編定後通知地政事務所辦理變更編定異動手續同時辦理分割，此有桃園縣政府八十七年府地第字第０三八０七七號函在卷可稽(見本院上字卷第四二頁)，並經該府地政局之張國華於本院到庭陳明「實施區域計劃之特○○○區○○○道路使用者，依據非都市土地使用管制規則第十六條規定，為使其名符相實，地政機關可根據工務機關同意並核發之証明，即可變更編定其使用地別為交通用地」在卷
(見本院卷第一八八頁︶。本件被上訴人所有系爭一七八地號土地其土地使用編定為特定農業區農牧用地之事實，有土地登記簿謄本及桃園縣都市計劃土地使用分區証明書在卷可稽︵見原審卷第七頁、本院卷第二三五頁︶，而乙部分土地自八十三年二月二日以後作為供公眾通行使用之用，屬六公尺之既成道路，亦經桃園縣政府以八十九年一月十四日八八府工土字第二四六七八六號函覆本院 (見本院卷第九五至九九頁︶，乙部分土地自八十三年起已成為既成道路，則依前所述，依法即可申請變更編定乙部分土地為交通用地同時辦理分割，其結果使甲部分土地自一七八地號分割出來，而不再屬一七八地號之部分，故兩造就甲部分土地之買賣，尚非屬以不得分割之農地為買賣之標的。
七、至上訴人主張乙部分土地依法可聲請變更地目為交通用地並辦理分割，其結果將使甲部分土地即符合「台灣省非都市土地變更編定執行要點」第十一點第一項第二款之規定，而得變更地目為建地，並可移轉登記與伊，因被上訴人消極不作為，依法應視為條件已成就，本件甲部分土地即成為可移轉之標的云云，亦遭被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，經查：
(一)依據証人張國華於本院所証稱「至於有關變更編定使用地別，除非是在政府為了重大工程實施土地徵收時，會依據法令辦理變更編，否則，均係由私人提出聲請，可由土地所有權人提出，如非所有權人，則要提出地主同意書」等語 (見本院卷第一八九頁︶，固可知私人土地欲申請變更編定使用地別，係由私人自行提出，政府僅在有重大工程實施土地徵收時，始會變更編定使用地別，系爭乙部分土地所在位置並無被徵收之事實，此為兩造所不爭，則其欲變更編定使用地別須經由私人聲請，上訴人雖依據契約主張被上訴人有變更乙部分土地使用地別之義務，然而乙部分土地非屬兩造買賣契約之標的，而係被上訴人與訴外人王勝棋所成立之不動產買賣契約批明事項所約定，由被上訴人免費提供王勝棋作道路永久使用，此已據被上訴人提出上訴人不爭執之不動產買賣契約書為証 (見本院卷第一五三至一五六頁︶，再觀之兩造所訂立永久使用協議書之約定內容「：：：若政府政策改編編定使用，得以辦理過戶時，乙方應無條件將該出售土地分割過戶予甲方：：：」等語句，亦未將非屬本件買賣契約標的之乙部分土地使用地別變更編定事項列入，規定為被上訴人之義務，從而，上訴人依據兩造間之買賣契約，請求被上訴人變更乙部分土地之使用地別，自屬無據。
(二)次查，毗鄰甲、丙種建築用地之零星或狹小土地，符合「道路、水溝所包圍或為道路、水溝及各種建築用地、建築使用之特定目的事業用地所包圍，且其面積未超過０．一二公頃者」，得按毗鄰土地申請變更定編定為甲、丙種建築用地，台灣省非都市土地變更編定執行要點」第十一點第一項第二款固有明文規定，惟依同點第二項之規定，前項所指道路、水溝暨各種建築用地或建築使用之特定目的事業用地，指於中華民國七十八年四月三日台灣省非都市零星地變更編定認定基準頒行前，經編定或變更編定為交通用地、水利用地暨各該種建築用地、特定目的事業用地，或實際已作道路、水溝之未登記土地，其平均寬度為四公尺以上者，參以証人張國華所証稱「：：：農地被變更使用地別為道路之土地分割後，毗鄰甲、丙種建築用地之農地如欲聲請變更地目為甲、丙種建築用地，其變更之面積不能超過０．一二公頃，如地形坵塊完整，可增加百分之十即０．一三二公頃，而且該道路必須是在七十八年四月三日以前即已變更編定為交通用地」等語 (見本院卷第一八九頁︶，可知依據台灣省非都市土地變更編定執行要點第十一點第一項第二款之規定聲請變更編定為建地者，必須其所鄰之道路係在七十八年四月三日以前即已變更編定為交通用地，查本件甲部分土地雖與乙部分土地相毗鄰，但乙部分土地係在八十三年以後始成為供公眾通行之既成道路，已如前述，且迄今尚未辦理變更編定使用地別，核其情形尚與前開規定不符，故縱令被上訴人就乙部分之土地申請變更編定使用地別為交通用地同時辦理分割，甲部分土地依法仍不能辦理變更編定為建地，此部分上訴人之主張，殊不足取。
(三)再查，土地法雖於八十九年一月二十六日修正，關於農地所有權不再限於具有自耕能力者始得承受，惟「耕地之使用，應符合區域計劃法或都市計劃法土地使用分區管制之相關法令規定，始得辦理所有權移轉登記。但因繼承或法院拍賣移轉者，不在此限」，農業發展條例第三十一條定有明文，又依「農業用地作農業使用認定及核發証明辦法」第十六條規定「申請案件經審查符合第二章規定之農業使用認定基準者，農業主管機關應出具農業用地作農業使用証明書。申請案件為本條例第三條第一項第十一款所稱之耕地經審查後，其土地使用不符合第二章規定之農業使用認定基準，為辦理所有權移轉登記，應將案件送請區域計劃法或都市計劃法土地使用分區管制主管機關，依下列方式處理：一、都市計劃土地，由都市計劃主管機關依其主管法令及相關文件認定，符合使用分區管制規定者，出具符合土地使用管制規定証明書。二、符合非都市土地使用管制容許使用項目者，由申請人檢具目的事業主管機關核准墳件，經縣 ( 市)政府地政單位會同目的事業主管機關查核無誤後，出具符合土地使用管制規定証明書。：：：」，是以農地如為農業發展條例第三條第一項第十一款所稱之耕地，於申辦移轉登記時必須檢附「農業用地作農業使用証明書」或「符合土地使用管制規定証明」始得辦理，有內政部九十年三月十九日台 (九十) 內中地字第九一八一０三四號函在卷可憑 (見本院卷第二０三至二０九頁︶，本件系爭甲部分土地依前所述係屬特定農業區之農牧用地，依農業發展條例第三條第一項第十一款之規定即屬耕地，則依前函所述，承受甲部分之土地雖無須具有自耕能力，惟仍須檢附「農業用地作農業使用証明書」或「符合土地使用管制規定証明」始得辦理所有權移轉登記，然查系爭土地目前鋪設水泥供停車場之用，此為上訴人所不爭，且非屬經農業主管機關依休閒農業輔導管理辦法相關規定核准設置之休閒農業區及休閒農場內之平面停車場，不符合區域計劃法土地使用分區管制規定，則依內政部九十年四月二十日台 (九十)內中地字第九０八一０七八號函文(見本院卷第二一四、二一五頁)，系爭甲部分土地迄今仍屬不能移轉所有權予上訴人。
(四)末查，以不能之給付為契約之標的，如不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，依民法第二百四十六條第一項但書規定，固應認其契約仍為有效，惟在不能之情形除去前，債權人尚不得據以對債務人為給付之請求 (參見最高法院七十年台上字第五三七號判例意旨︶，本件兩造於訂約當時均明知係屬不能之給付，並預期於得辦理過戶時，由被上訴人將甲部分土地辦理分割及過戶之手續，依前所述，系爭買賣契約於訂立時即已發生效力，僅出賣人移轉所有權之義務係在兩造所預期不能之情形除去後始可履行，依此尚難認其契約中所為「：：：若政府政策改編編定使用，得以辦理過戶時，乙方（即被上訴人）並應無條件將該出售土地分割過戶與甲方（即上訴人）」之約定係屬停止條件，況且系爭甲部分土地於土地法修正後仍無法辦理過戶至上訴人之名下，已如前述，亦難認係因被上訴人之消極行為所致，故上訴人主張依據民法第一百零一條第一項規定，視為條件成就，被上訴人負有移轉所有權之義務，尚不足取。系爭買賣契約之給付不能情形尚未除去，依前開判例意旨，仍不得據以請求被上訴人為給付，故上訴人之主張，即難認有理由。
八、綜上所述，上訴人請求被上訴人將前揭土地如複丈成果圖所示乙部分土地面積０．０四六六公頃部分辦理地目變更為交通用地，並向地政機關辦理分割地號登記，復就如複丈成果圖所示甲部分土地面積０．０四二二公頃，辦理地目變更為建地，再將甲部分土地之所有權移轉登記與上訴人，不應准許，原審所為上訴人敗訴之判決，其理由雖有不同，但結果並無二致，仍應維持，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由。
九、兩造其餘攻擊、防禦方法，經本院斟酌後，認均不足以影響判決結果，自無一一論駁之必要，併此敍明。
據上論結：本件上訴應為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 四 日
臺灣高等法院民事第四庭
審判長法 官 楊 豐 卿
法 官 林 金 吾法 官 張 蘭右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 七 月 五 日
書記官 應 瑞 霞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。