臺灣高等法院民事判決 八十八年度上更㈠字第二九九號
上 訴 人 甲○○
乙○○被上訴人 丙○○右當事人間請求返還無權占有物事件，上訴人對於中華民國八十五年十月二十九日臺灣臺北地方法院八十五年度訴字第二八六號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於命被上訴人甲○○拆除坐落台北市○○○路○段○○○號頂層屋頂平台如附圖三所示建物及命被上訴人乙○○拆除如附圖二所示鐵捲門及增建之頂蓋及各該部分假執行之宣告暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人甲○○其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人甲○○負擔十分之一，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：原判決不利上訴人部分廢棄。
右廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：台北市○○○路○段○○○號、一四九號大樓（下稱系爭大樓）於民國七十六年預
售時，全體買受人與建商陳中村所訂買賣契約中均同意頂層平台歸七樓所有人使用，亦即全體區分所有人對頂層平台之使用已有分管契約。屋頂平台為規約專用部分，屬七樓所有人。
上訴人甲○○於系爭大樓一四九號屋頂平台搭蓋建物時，曾委託建築師鑑定該建物
對整棟大樓之結構安全無顧慮，且不妨礙屋頂平台之防火逃生避難規定，並經台北市政府建築管理處（下稱建管處）核備在案，自未違反屋頂平台之使用目的，亦未違反公共利益。
系爭大樓於七十六年預售廣告，一樓前院部分即築有圍牆且由一樓單獨出入，而使
用執照所附竣工現況照片亦同，系爭大樓住戶分別向建商買受，長達八年均無爭執，顯見當時住戶對一樓庭院之使用權確有分管約定，上訴人乙○○於圍牆上搭建頂蓋設置鐵捲門，並未違反庭院之使用目的。
被上訴人於八十四年四月間購入系爭大樓一四九號四樓房屋時，明知甲○○於頂層
平台上搭蓋建物及乙○○於庭院搭建頂蓋，顯非善意第三人，自應受原分管契約之拘束，伊等除購買時已付出比其他樓層較高價，就搭建建物之花費亦不貲，被上訴人所占全體共有物應有部分僅為一四０分之九，其提起本訴，破壞系爭大樓共有人長達八、九年既存之分管狀態，當屬權利濫用。
如利受不利判決，請斟酌給與相當之履行期間。
參、證據：除援用第一審所提證據外，補提乙○○不動產買賣契約書附註、鑑定證明書、協議書、訴外人蔡美英不動產買賣契約書、被上訴人買賣契約書、甲○○不動產買賣契約書為證，並聲請訊問證人陳中村、陳維文及聲請堪驗現場。
乙、被上訴人方面：被上訴人未於言詞辯論期日到場，據其於準備程序到場陳稱：
壹、聲明：駁回上訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：系爭大樓全體住戶並未同意上訴人就頂樓屋頂平台或一樓法定空地有專用權，縱有
分管契約，惟共有人訂立分管契約後，將其應有部分讓與第三人者，若受讓人不知有分管契約，亦無可得而知者，不受分管契約之拘束，伊購買系爭大樓一四九號四樓房屋時，不知前手曾同意屋頂由七樓所有人使用、一樓法定空地由一樓所有人使用，自不受分管契約之拘束。
訴外人吳玉珠向訴外人之建商陳中村購買房屋所使用之契約格式與上訴人及訴外人
李麗鶯向陳中村購買房屋時所使用契約格式不同，難認陳中村出售系爭大樓時，與各買受人均使用相同制式契約，上訴人未能證明其他買受人與陳中村所簽立之買賣契約均有「屋頂平台歸頂樓住戶使用，一樓法定空地歸一樓住戶使用」之記載，上訴人主張有分管契約存在，即無所據。
系爭大樓屋頂，依建築設計既屬平台，自應保持平台之原狀而為使用，並不得妨礙
大樓住戶於火災逃難避災之用途，而一樓空地亦不得搭違建俾免影響火災發生時緩降落地逃生之用途，上訴人將屋頂平台或一樓空地搭蓋違建，充為自己室內或以鐵門阻隔而使用，其使用方法顯然違反原來使用目的，又未經他共有人同意，自非合法，上訴人縱有使用權，其變更系爭屋頂平台及一樓法定空地之原狀，即已逾使用之範圍。
甲○○與建商陳中村間契約，為債權契約，不能對抗伊，其於頂樓加蓋，雖曾向建
管處報備，但仍未能取得建築執照，仍屬違章建築，而乙○○未得全體區分所有人同意，擅將一樓水泥圍牆打掉，換成玻璃面牆，增設頂蓋及鐵捲門以供已用，自與原設計不符而有妨礙全體共有人逃生之公共利益。伊請求上訴人拆除違建，僅上訴人之不法利益稍受損害，然對伊及全體區分所有人之生命安全有極大助益，自非權利濫用。
參、證據：除援用第一審所提證據外，補提剪報、住戶大會函、住戶管理委員會函、協議書及不動產買賣契約書為證。
理 由
甲、程序方面被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情事，爰准上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、得心證之理由被上訴人主張：兩造均係系爭大樓之區分所有人，就該大樓之法定空地、屋頂平台
及共同使用部分各有應有部分十四分之一。詎上訴人未經全體共有人同意，竟予占用系爭法定空地及屋頂平台。其中甲○○於其所有一四九號頂樓（七樓）房屋之屋頂平台上搭蓋建物、雨棚及樓梯如原審判決附圖㈠Ｇ、Ｉ部分；乙○○則在其所有一四九號一樓房屋正前方之法定空地上加裝鐵捲門及頂蓋如附圖㈡Ａ、Ｊ部分所示，均已妨害其他共有人之權益等情，求為命上訴人各將原審判決附圖㈠所示Ｇ、Ｉ部分及附圖㈡所示Ａ、Ｊ部分之地上物拆除之判決（被上訴人請求拆除Ｈ部分已經撤回，又請求上訴人各返還屋頂平台及一樓法定空地部分，則經判決敗訴確定）。上訴人則以：伊分別使用之系爭大樓屋頂平台及法定空地，均屬伊所分管而有其專
用權，被上訴人應同受該分管契約之拘束。且伊之使用，亦符合原使用目的，復未違反公共利益，被上訴人請求伊等拆除系爭地上物，顯係權利濫用等語，資為抗辯。
兩造不爭事實㈠兩造於訴訟繫屬時，均係系爭大樓建物之區分所有權人，甲○○於七十六年三月三
十日向建商陳中村購買一四九號七樓；乙○○於七十五年十二月二十二日向陳中村購買一四九號一樓房屋，被上訴人則於八十四年十二月向訴外人陳維文購買一四九號四樓，兩造就系爭大樓之共同使用部分各有應有部分十四分之一。
㈡甲○○購屋後於一四九號頂層屋頂平台上增建如附圖一所示Ｇ部分建物，面積七七
．二四平台方公尺、及如附圖一所示Ｉ部分樓梯，面積三．四四平方公尺，於增建之時，曾委任蘇錦康建築師向建管處申請核備，建管處准予核備之範圍如附圖三所示。
㈢乙○○亦於購屋後，在一四九號一樓房屋正前方法定空地加裝如附圖二所示Ａ部分
鐵捲門，長度二．四公尺）及增建如附圖二所示Ｊ部分頂蓋，面積一九．六七平方公尺。
兩造之爭點及本院判斷
兩造之爭點為㈠系爭大樓住戶間就頂樓屋頂平台及一樓法定空地有無分管協議㈡如有分管協議，其協議內容如何㈢上訴人搭蓋建物行為有無違背分管協議㈣分管協議對被上訴人有無拘束力，其請求上訴人拆除，是否屬權利濫用。茲分述如次：
㈠系爭大樓住戶間就頂樓屋頂平台及一樓法定空地有無分管協議⒈按數人區分一建築築物，而各有一部者，該建築物及其附屬物之共同部分，推定為
各所有人共有，民法第七百九十九條定有明文。所謂共同部分，指性質上不許分割而獨立為區分所有客體之部分而言，屋頂平台為大樓之屋頂，係建築物主要構造，為維持建物安全及其外觀所必要的構造，其性質應屬整棟建物之共同使用部分，縱實務上未為所有權登記，仍不失其共有之性質。甲○○辯稱：建物登記簿謄本僅登記屋頂突出物，而屋頂平台並未登記，即非共有，被上訴人不得享有共有權云云，自不足採。
⒉次按各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用、收益之權，共有物，
除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，民法第八百十八條、第八百二十條第一項固有明文，惟本諸契約自由原則，各共有人間仍非不得就共有物之使用、收益或管理約定其方法，此即為共有物之分管契約。查：系爭大樓係訴外人陳中村出資興建出售，上訴人及被上訴人之前手陳維文均向陳中村購買房屋，陳中村出售房屋時，已以口頭向各戶表明一樓法定空地歸一樓房屋所有人使用、頂樓屋頂平台歸頂樓房屋所有人使用，所定不動產買賣契約為定型化契約，內容均相同，買賣契約第十四條約定：「甲方（即買受人）對於本公寓之公共設施及設備，有共同使用與維護之權利義務，惟對於屋頂（公共設施除外）地下室（緊急避難除外）則無使用權，但屋頂及地下室訂戶除外」等情，已經陳中村於本院前審及本院準備程序時結證在卷，並有上訴人及訴外人李麗鶯、吳玉珠向陳中村購買系爭大樓房屋之不動產買賣契約書附於原審卷可憑，雖陳維文於本院準備程序結證時否認陳中村曾告知一樓及頂樓使用權之分配，惟陳維文於本院前審審理時已明確證述陳中村曾與其口頭約定，頂樓的平台由七樓使用，一樓法定空地由一樓住戶使用，為此陳述，距其出售房屋與被上訴人時間較為接近，且與陳中村證述情節相符，自以該次證詞較為可採，徵諸上訴人分別於七十五年間或七十六年間購買系爭房屋，至今長達八年期間，系爭大樓其餘住戶對頂樓住戶使用屋頂平台及一樓住戶使用法定空地，並無爭執，足見各住戶確於買受時，同意一樓法定空地歸一樓住戶使用、屋頂平台歸頂樓住戶使用，自係就共有物為分管之協議。被上訴人所提出蔡美英向訴外人陳淑玲購買系爭大樓房屋之契約書乃為辦理移轉登記而公證之契約書，非原始訂立之私契約，其據而主張：系爭大樓住戶就一樓法定空地及屋頂平台並未協議分管云云，並不足採。㈡分管協議內容如何
陳中村與甲○○簽訂之不動產買賣契約除第十四條約定外，並於附註欄加註「由乙方（指陳中村）徵求壹樓至六樓購屋業主之同意，讓甲方（指甲○○）得以在樓頂加蓋合法建築物及廣告牌樓」（見原審卷六六頁）；與乙○○簽訂之不動產買賣契約則附註約定「前面圍牆付帶完成，後面車位鐵捲門；‧‧‧本棟頂樓由七樓所有權人使用管理，如必要合法增建申請本人乙○○無條件同意之」（見原審卷二二七頁），有上訴人提出之不動產買賣契約書足憑，陳中村亦證稱上開文字及印章或指印為真正，陳中村對與其他層樓購買戶所定買賣契約是否有如前述附註欄記載，雖已不復記憶，惟確曾口頭告知，並解釋一樓法定空地歸一樓住戶使用，頂樓平台歸頂樓住戶使用等情，亦據陳中村於本院前審結證在卷，陳中村係系爭大樓原始出資人，於系爭大樓建築完成後，原始取得系爭大樓所有權，其同意甲○○得在頂樓加蓋合法建築物及同意為乙○○完成圍牆及車位鐵捲門，並告知其他住戶屋頂平台歸頂樓所有人使用、法定空地歸一樓所有人使用，則上開約定應係系爭大樓住戶對屋頂平台及一樓法定空地分管協議之內容。
㈢上訴人搭蓋建物行為有無違背分管協議⒈甲○○依分管協議，得於其屋頂平台加蓋合法建築物，惟事實上於建築物容積率用
罄之後，已不可能再行取得於屋頂平台加蓋建物之建造執照，而台北市政府於七十二年十月一日依內政部函制定「台北市拆除違章建築認定基準」，對於合法房屋平型屋頂上搭建之構造物，簷高未超過二‧五公尺，面積小於每棟房屋平台三分之一，且未大於三十平方公尺，並經建築師鑑定安全及無妨礙屋頂平台之防火逃生避難者，雖係違章建築，但暫不予拆除，故所謂甲○○所得加蓋之合法建築物，當係與上述認定基準暫不予拆除之建築物相當者，始符當事人真意。查：甲○○於系爭屋頂平台加蓋建築物為如附圖一所示Ｇ部分建物，面積七七．二四平台方公尺、及如附圖一所示Ｉ部分樓梯，面積三．四四平方公尺，已經原審及本院前審至現場勘驗，且經原審囑託台北市中山地政事務所派員測量，繪有複丈成果圖可憑，其中如附圖三部分建物，曾經唐錦康建築師鑑定對系爭大樓整棟建築物之結構安全無顧慮，亦不妨礙屋頂平台之防火逃生避難規定，於七十七年四月五日向建管處申請備查，經建管處准予核備，有甲○○提出之建管處函、申請書、鑑定報告書、平面圖為證，並經本院於準備程序時，至現場勘驗，命建管處指派人員就核備建築範圍指界由地政事務所人員測量，繪有測量圖在卷足憑，該部分建物僅拍照列管，除修繕另依修繕規則處理外，並不拆除，亦經建管處承辦人員侯炳基供述在卷，則甲○○加蓋如附圖三所示建物即未違背分管協議，其超過附圖三部分建物，既非屬上述認定基準暫不予拆除之建物，應非全體住戶當時所同意搭建之範圍，甲○○擅自搭蓋，自屬違背分管協議。
⒉乙○○就一樓法定空地有使用權如前述，該部分空地於系爭大樓竣工時，已設有圍
牆，一樓出入口與二至七樓出入口不同，已經原審向建管處調閱系爭大樓申請執照卷內所附竣工照片屬實，是乙○○於圍牆內空地得為任意使用，而其於圍牆增設頂蓋及鐵捲門，其性質不過是遮風避雨，確保空地之使用，應不違背分管協議。
㈣分管協議對被上訴人有無拘束力，其請求上訴人拆除，是否屬權利濫用：
⒈系爭大樓原來住戶於向陳中村購買房屋時，透過陳中村口頭約定，而與上訴人就屋
頂平台及一樓法定空地分管協議，被上訴人向陳維文購買一四九號四樓房屋時，陳維文曾經帶被上訴人看一樓情形，告知地下室及圍牆內空地由一樓使用等情，已經陳維文於本院前訴訟程序中結證在卷，而購屋本屬生活中大事，對於所欲購買之不動產現狀、周遭環境，自是應仔細觀察而深入研究，常理上，被上訴人於購買房屋時，對於甲○○於屋頂平台上搭蓋建物管理使用應為知悉，則被上訴人應受上開分管協議拘束。
⒉按各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，但回復共有物
之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第八百二十一條定有明文，上訴人甲○○超過附圖三所示建物部分，乃違背分管協議所為之建築，自已侵害全體共有人之權利，被上訴人依上開規定，請求甲○○拆除超過附圖三所示之建物，乃為其權利之正當行使，自非權利濫用，甲○○辯稱：被上訴人所為係屬權利濫用云云，尚無可採。
綜上所述，被上訴人請求甲○○拆除如附圖三所示建物及請求乙○○拆除如附圖二
所示頂蓋及鐵捲門，於法無據，原判決判命上訴人拆除，並為准予假執行之諭知，自有未洽。上訴意旨，求予廢棄，非無理由，爰由本院廢棄該部分原判決，改判駁回被上訴人此部分之請求及假執行之聲請，以昭適法。至被上訴人請求甲○○拆除如附圖一所示建物超過如附圖三所示部分即無不合，原判決就該部分為被上訴人勝訴判決，並依聲請為以供擔保為條件之准免假執行宣告，洵為正當，上訴意旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由。又被上訴人自八十五年一月間即提起本件訴訟，迄今已逾五年，甲○○當有拆除增建物之心理準備，並無酌定履行期間之必要，附此敘明之。
據上論結，本件甲○○上訴為一部有理由、一部無理由，乙○○上訴為有理由，依
民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十九 日
臺灣高等法院民事第五庭
審判長法 官 黃 熙 嫣
法 官 詹 文 馨法 官 鄭 傑 夫右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 六 月 四 日
書記官 劉 家 聲