臺灣高等法院民事判決 八十八年度上更㈠字第三０號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 黃德賢律師被 上訴人 乙○○ 住台北縣○○鄉○○街○○○巷○○弄○號訴訟代理人 呂傳勝律師右當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國八十六年二月十三日臺灣板橋地方法院八十五年度訴字第一一五三號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回，上訴人並為上訴聲明之減縮及為訴之追加，本院判決如左：
主 文上訴與追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審（除減縮部分外）與追加之訴及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
壹、上訴人方面：
一、聲明：
㈠、原判決除確定及減縮部分外廢棄。
㈡、右開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）一百九十七萬一千元及自八十六年二月五日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
㈢、被上訴人應給付上訴人四十三萬元及自八十六年三月二十日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
㈣、第二、三項准供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補陳略稱：
㈠、上訴人請求被上訴人給付未判決確定之違約金新台幣（下同）一百九十七萬一千元及減縮利息為自八十六年二月五日（第一審言詞辯論終結之翌日）起算。另被上訴人遲至八十六年三月廿日始交屋，故自二月五日起至三月十九日止共四十三天，以和解筆錄上約定按每日一萬元計算，擴張請求四十三萬元違約金及自八十六年三月廿日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈡、和解契約雖僅約定被上訴人應於八十五年六月三十日前交屋，而未附任何條件，惟被上訴人仍應符合合建契約第二十三條約定於領到使用執照並完成水電申請安裝妥當等後將上訴人應得房屋交給上訴人使用。
㈢、被上訴人於成立和解筆錄時，已衡量其財力雄厚，足以負擔而同意逾期交屋每日給付一萬元之違約金，足見違約金並無過高情事。
㈣、上訴人於六月三十日偕同證人李益清配合前往交屋及欲交付一百五十萬元時，因被上訴人未能完成接水通電、電梯安裝及取得使用執照等，被上訴人顯已給付遲延，因被上訴人有先為給付之義務而未給付，上訴人當然得拒絕交付一百五十萬元，而無給付遲延。
㈤、被上訴人未依約定期限交屋，應給付違約金二十一萬九千元及利息之事實既經更審前本院判決確定，已發生羈束力。又上訴人得否主張同時履行抗辯，亦經本院八十六年度再易字第三十八號再審事件理由中認定被上訴人所發三次存證信函均僅通知上訴人於指定時間前來交屋付款，並未為若未付款即拒絕交屋之同時履行抗辯，是迄八十五年六月三十日止被上訴人並無同時履行抗辯之主張，因而駁回其再審之訴，法院亦應受該判決之羈束。
㈥、本件前審確定判決理由中所認每日違約金一千元之計算標準，並無既判力。
三、證據：除援用歷審所提證據外，補提崇友實業股份有限公司（下稱崇友公司）函、照片二十一張、分得房屋計算表、台北縣政府工務局八五北工使字第四七二一號函、台北縣政府工務局八五北工使字第七四七號函、台北縣政府八五北府工建字第一五四三一五號函、台灣省政府建設廳八五建四字第六二０二四八號函、台北縣政府工務局八五北工使字第一九五六號函、台北縣政府工務局八五北工使字第一一七四號函、台北縣政府工務局使用執照副本通知書、台北縣三重地政事務所八五北縣重地二字第一０四三七號函、點交證書、台灣板橋地方法院檢察署檢察官八十六年度偵字第一六三三一號不起訴處分書、台灣高等法院檢察署八十六年度議字第三七一五號處分書、台北縣工務局使用執照、電梯出廠證明書、崇友公司電梯竣工證明書、本大樓設計圖、系爭房屋竣工圖、台北縣政府工務局八三北工建字第乙九二一六號函、台北縣政府工務局八五北工建字第０二八四六號函、台北郵局第三二八六號存證信函、使用執照申請書、台灣省自來水公司蘆洲服務所函、台灣電力公司台北西區營業處、三重地政事務所公告、報備書、台北縣政府八五北工建字第二七一六號函、台北縣政府北工建字第０三五０九號函、台北縣申請使用執照之準備文件、蘆洲中原路郵局第六五四號存證信函、合作興建房屋契約書、崇友公司電腦存檔資料、本院八十六年度再易字第三十八號民事判決、乙○○所有不動產等財產清冊、北投實踐郵局第一五五號存證信函等件影本為證。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：上訴及追加之訴均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補陳略稱：
㈠、上訴人拒絕受領房屋及給付一百五十萬元，被上訴人自得主張同時履行抗辯而拒絕交屋，並無違約遲延責任。
㈡、上訴人應於八十五年六月三十日給付被上訴人一百五十萬元，竟遲至八十六年三月廿日始給付，致使被上訴人遭受不能運用該資金之損失。
㈢、被上訴人於和解成立後，積極趕工，依限完成，上訴人竟百般刁難呈文台北縣政府工務局阻止核發使用執照，致該局以糾紛尚未解決而兩度退件，其後又因上訴人違規開窗遭縣府舉發再度退件，經被上訴人墊款僱工處理後再度聲請，始獲准核發使用執照，此係可歸責於上訴人之事由。
㈣、本院前審認本件訴訟上和解所約定之違約金過高，而依職權核減為每日一千元，判令被上訴人給付上訴人二十一萬九千元，並因不得上訴第三審而確定，上訴人何能再請求超額之違約金。
三、證據：除引用歷審立證方法外，補提台北圓環郵局第一三三八號存證信函、蘆洲中原路郵局第三０號存證信函、用水資料、電梯出廠證明書、北投實踐郵局第一五五號存證信函、自來水公司及電力公司收據、台北縣政府工務局八五北工使字第一一七四號函、台北縣政府工務局八三北工使字第一九五六號函、台北縣政府工務局八五北工使字第七四七號函、台北縣政府工務局使用執照副本通知書、台北縣三重地政事務所八五北縣重地二字第一０四三七號函、蘆洲中原路郵局第三０號存證信函、台北圓環郵局第一三號存證信函等件影本為證。
理 由
壹、程序方面：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限（民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第三款參照）。本件上訴人起訴請求被上訴人給付違約金二百十九萬元及自八十五年七月二日起至交屋日止，按年息百分之五計算之利息。其中二十一萬九千元及自八十五年七月二日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息部分，經更審前本院八十六年度上字第五三九號民事判決判命被上訴人給付，因不得上訴，已告確定。上訴人就其餘請求違約金一百九十七萬一千元本息被駁回部分提起第三審上訴，經最高法院發回本院審理中，減縮利息請求自八十六年二月五日即第一審言詞辯論終結之翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息；上訴人另主張被上訴人遲至八十六年三月廿日始交屋，故自二月五日起至三月十九日止共四十三天，以和解筆錄上約定按每日一萬元計算，擴張聲明請求被上訴人再給付四十三萬元及自八十六年三月二十日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。上訴人所為，核屬上訴聲明之減縮及擴張應受判決事項之聲明，被上訴人雖不予同意，惟揆之上開法文所示，無庸經其同意，仍應准許，合先敘明。
二、按民事訴訟法第四百條第一項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第二項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力（最高法院七十三年度台上字第三二九二號判例、八十七年度台上字第一０二九號判決意旨參照）；又訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言，其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束。（本院十九年上字第二七八號判例參照）而確定判決之既判力，除法律另有規定外，以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由中所涵之其他法律上或事實上之判斷，並無既判力（最高法院七十年度台上字第七三０號判決意旨參照）；再者，法院於判決理由中就訴訟標的以外之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除顯然違背法令或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得為任何相反之判斷或主張，始符民事訴訟法上之誠信原則。是倘該重要爭點未經當事人辯論，法院亦未於理由中判斷者，於同一當事人間就該重要爭點所提起之訴訟中，當事人即非不得再為主張，法院亦非不得予以判決（最高法院七十三年度台上字第四０六二號判決、八十八年度台上字第五五七號判決意旨參照）。查本件上訴人請求被上訴人給付違約金，係以本院八十四年度上更㈠字第一七一號請求履行契約事件中，兩造於八十四年十一月七日成立之和解契約即「如逾期交屋每逾一日被上訴人願給付上訴人一萬元」之約定為訴訟標的，請求被上訴人給付違約金二百十九萬元及自八十五年七月二日起至清償之日止，按年息百分之五計付利息，其中二十一萬九千元本息部分，於更審前本院八十六年度上字第五三九號給付違約金事件判決確定，其主文所判斷上訴人得依右開和解契約請求該部分之違約金及利息，已生確定判決之既判力，有拘束法院及當事人之效力。惟其判決理由中對於被上訴人有無違約及上訴人請求之違約金是否過高等判斷，以及嗣被上訴人就該部分確定判決提起再審之訴，再審法院於判決理由所為被上訴人有無行使同時履行抗辯之判斷，均係訴訟標的以外之事項，縱與為訴訟標的之右開和解契約有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，仍不因該部分判決已經確定而認此等判斷有既判力，應受其拘束。且依前述最高法院判決意旨所示，右開各項理由中之判斷，如有違背法令或當事人提出新訴訟資料，足以推翻原判斷時，本院仍得依當事人之主張而為不同之判斷，並不受原判斷之拘束。本件因有如後述訴訟資料足以為與上述確定判決相左之判斷，本院自得依當事人之主張而為不同之論斷結果，從而上訴人主張被上訴人違約即未依約定期限交屋之事實既經更審前本院判決認定，已發生拘束力云云，即無可採，本院仍得就被上訴人有無違約等事實，自行判斷，而不受更審前已確定部分之判決及再審判決之理由中判斷之拘束。
三、本件被上訴人前於台灣板橋地方法院八十二年度重訴字第三十號履行契約事件係以上訴人遲未依合建契約約定將系爭房屋所坐落之台北縣○○鄉○○段八八六、八八七地號土地與同段八八八地號土地合併，請求其履行辦理合併並加倍返還合建保證金為違約金，有民事判決一份（見原審卷二二七至二三三頁）可稽，該案於本院八十四年度上更㈠字第一七一號達成和解，其和解筆錄第一項所載：「甲○○（即上訴人）願給付乙○○（即被上訴人）新台幣（下同）叁佰貳拾萬元，其中壹佰柒拾萬元於八十四年十一月三十日前給付，餘壹佰伍拾萬元於八十五年六月三十日前交屋同時交付，如逾期交屋，每逾一日，乙○○願給付甲○○壹萬元」，實係就該案訴訟標的以外之事項為和解，其非訴訟上之和解，並無民事訴訟法第三百八十條第一項所定「與確定判決有同一效力」，當事人對其內容如有爭執，本可再行起訴，並無「一事再理」之問題（最高法院二十年上字第一五八六號判例意旨參照）；況本件上訴人主張被上訴人未依和解筆錄所定期限交屋，應按所逾日數給付違約金，係以確認被上訴人違背交屋期限為前提，請求被上訴人依和解契約給付違約金，非就已成立訴訟上和解之事項重行起訴，其訴自屬合法，先予敘明。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：伊與被上訴人於八十一年四月十六日簽訂「合作興建房屋契約書」（以下簡稱合建契約），由伊提供坐落台北縣○○鄉○○段八八六與八八七地號土地，交予被上訴人，併同訴外人李建生所有同段八八八號土地，合建房屋。嗣雙方發生爭執，經本院以八十四年度上更㈠字第一七一號請求履行契約事件審理時，於八十四年十一月七日成立和解，約定：「甲○○（即上訴人）願給付乙○○（即被上訴人）新台幣（下同）叁佰貳拾萬元，其中壹佰柒拾萬元於八十四年十一月三十日前給付，餘壹佰伍拾萬元於八十五年六月三十日前交屋同時交付，如逾期交屋，每逾一日，乙○○願給付甲○○壹萬元」。惟至八十五年六月三十日交屋期限，系爭房屋尚有電梯未安裝、未領到使用執照及未完成水電申請安裝等情形，被上訴人未能交付無瑕疵之房屋與伊使用，伊自得拒絕受領，按其超過和解筆錄所定期限之日數，計自八十五年七月一日迄一審言詞辯論終結之八十六年二月四日時止共二百十九日，每日一萬元計算違約金，求為命被上訴人給付二百十九萬元，及自八十五年七月二日起至交屋日止按年息百分之五計算利息之判決（原審判決駁回上訴人之請求，上訴人上訴本院前審判命被上訴人應給付上訴人二十一萬九千元之本息，而駁回上訴人其餘之訴，關於二十一萬九千元本息部分，因被上訴人不得上訴而告確定，另上訴人就一百九十七萬一千元本息部分，上訴最高法院發回更審，並減縮利息請求自八十六年二月五日起計算，及追加請求被上訴人應再給付四十三萬元及自八十六年三月二十日起計付利息）。
二、被上訴人則以：㈠、上訴人請求之違約金在前案（本院八十四年上更㈠字第一七一號請求履行契約事件）已為訴訟上之和解，茲重行起訴，於法未合；㈡、其依和解約定期日完成房屋之興建，按時通知上訴人交屋，為上訴人拒絕受領，因此遲延交屋期日，其非可受歸責；㈢、又依和解內容，上訴人於其交付房屋時，有給付一百五十萬元之對待給付義務，上訴人拒絕為此對待給付，依民法第二百六十四條規定，其自得拒絕交屋，上訴人遲至八十六年三月廿日始交付一百五十萬元，其亦於同日完成交屋，應無遲延可言；㈣、縱令伊遲延交屋，上訴人亦遲延交付一百五十萬元之價金，亦使其遭受資金不能運用之損害；㈤、八十五年六月三十日交屋期限，系爭房屋並無電梯未安裝、水電未完成申請安裝等情形，而未領到使用執照，則應歸責於上訴人，上訴人拒絕受領房屋，係受領遲延等語資為抗辯。
三、上訴人主張兩造就右開合建契約之履行，於八十四年十一月七日，在本院八十四年上更㈠字第一七一號履行契約事件中成立和解，依和解筆錄第一條約定：「甲○○（即上訴人）願給付乙○○（即被上訴人）新台幣（下同）叁佰貳拾萬元，其中壹佰柒拾萬元於八十四年十一月三十日前給付，餘壹佰伍拾萬元於八十五年六月三十日前交屋同時交付，如逾期交屋，每逾一日，乙○○願給付甲○○壹萬元」等情，為被上訴人所不爭執，且有和解筆錄（見原審卷八至十頁）可稽；又被上訴人曾通知上訴人於八十五年六月三十日交屋，上訴人以未完成電梯及水電之安裝及領取使用執照為由拒絕受領，且未給付一百五十萬元予被上訴人，雙方延至八十六年三月廿日始完成交屋及價款之給付等情，亦為兩造所不爭，復有八十五年六月二十五日蘆洲中原路郵局第六０七號存證信函影本（見原審卷二四頁）、點交證書影本（見本院卷八八頁）足憑；再右開和解契約所定逾期交屋每日應給付之一萬元，係損害賠償額預定性之違約金，復為兩造所不爭（見本院卷二八八頁八十九年十月三十一日言詞辯論筆錄），均堪信為真實。本件主要應審究者，在於被上訴人有無遲延交屋、上訴人得否拒絕受領及兩造是否得援用同時履行之抗辯，茲析述如下：
四、上訴人主張被上訴人通知上訴人於八十五年六月三十日交屋時，尚未依兩造間之合建契約完成電梯、水電之安裝及申領使用執照，即未完成交屋，被上訴人則否認未完成交屋，辯稱兩造間之和解契約僅約定被上訴人交屋之日期，並無約定交屋之條件。經查，兩造於和解筆錄僅約定交屋日期為八十五年六月三十日，對於房屋應完成至何程度，即是否包括電梯、水電之安裝啟用及使用執照之領取等項才得交屋，則未約定。按和解之範圍，應以當事人相互間欲求解決之爭點為限，至於其他爭點，或尚未發生爭執之法律關係，雖與和解事件有關，如當事人並無欲求一併解決之意思，要不能因其權利人未表示保留其權利，而認該權利已因和解讓步，視為拋棄而消滅。本件兩造和解筆錄第三項僅約定交屋後，被上訴人應就房屋瑕疵負擔保責任，第四項亦僅定明上訴人同意按工程現狀協同被上訴人辦理申請使用執照，均未約定被上訴人所交付之房屋應興建至達何種程度，解釋上自應以領得使用執照且適於人居，始符公允，否則將失交屋供上訴人使用之意義。兩造和解筆錄既未約定被上訴人交付之房屋應完成至何種程度，足見兩造並無欲以和解筆錄一併解決因原合建契約所生之爭執，自不能以和解筆錄率爾推斷上訴人有因和解而拋棄其依原合建契約所得請求被上訴人履行之交屋條件，從而關於和解筆錄所未解決之事項，自仍應兩造原合建契約之約定決之，要無庸疑。本件依兩造間之合建契約第二十三條約定：「本合建工程全部完成領到使用執照，並完成水電申請安裝妥當之日起一個月內，由乙方（即被上訴人）將甲方（即上訴人）應得之房屋點交給甲方接管，甲方不得藉詞推諉，如有推諉即以違約論處，甲方不得異議」，已就房屋應完成至何種程度始得交付有所約明，足見兩造和解契約所謂「交屋」，應包含領取使用執照、安裝水電妥當，適於上訴人居住灼明。又關於電梯之安裝乃兩造合建房屋之主要設備，為兩造所不爭執，依建築法第七十條第一項規定，關於電梯之安裝自應設置妥當，建管機關始准核發使用執照，是上訴人主張電梯之安裝妥當為交屋條件之一，核與法令規定相符，堪予持取。被上訴人主張交屋並無任何條件云云，應非可採。
五、茲就上訴人所稱八十五年六月三十日交屋時，系爭房屋尚有一部電梯未安裝、使用執照未領取、水電未完成申請安裝及啟用等情事，及上開情事得否歸責於被上訴人致上訴人得拒絕受領被上訴人之交屋，分論如下：
㈠、電梯已安裝：上訴人主張右時系爭房屋尚有電梯未安裝，並提出現場照片一張（見原審卷一三頁）與記載電梯兩部自八十五年九月一日裝妥交付使用之崇友實業股份有限公司（下稱崇友公司）八十六年九月二十三日（八十六）崇服字第四六八四號函、電梯竣工證明書（見本院卷二五、一三一頁）及北投實踐郵局第一五五號存證信函（見本院卷二一三至二一四頁）等件影本為證，被上訴人則否認其情，辯稱上訴人所提供其在現場之照片係他處所移接塗改，系爭房屋之電梯早於八十五年三月一日安裝完畢等語，並提出崇友公司八十五年三月一日出具之電梯出廠安全證明書（見本院卷二一二頁）為憑。經查，上訴人提出之右開現場照片，僅上訴人一人站在電梯孔道前，被上訴人辯稱若電梯停在其他樓層而打開電梯門時，即如照片所示未能看見其內電梯設備而僅見電梯孔道，是上訴人所提現場照片尚難證明系爭房屋仍有一座電梯未安裝完成。而上訴人所提其於交屋期限之翌日即八十五年七月一日發給被上訴人之北投實踐郵局第一五五號存證信函（見本院卷二一三至二一四頁）雖記載：如核准建築執照之工程圖應設置二台昇降梯設備（即電梯）只裝妥一台等語，惟該存證信函係上訴人寄給被上訴人，屬上訴人單方陳述，已為被上訴人否認，自須有其他積極證據加以補強，方足以證明上訴人所陳為真實，否則尚難憑採。又上訴人雖提出右開崇友公司函記載：系爭房屋購用該公司之日本東芝牌電梯二部，係自八十五年九月一日裝妥交付使用，免費保固一年，但因未能與系爭房屋所屬之大廈管理委員會洽訂維修合約，故自八十六年十月一日起終止對該等電梯之維修服務等語，惟依其記載係指裝妥交付使用之日期為八十五年九月一日，並未明確書明實際安裝日期。依被上訴人提出八十五年三月一日由崇友公司出具之電梯出廠安全證明書，記載：台北縣○○鄉○○路○○號、六三之一號及六五號興建金美滿家庭第四期大樓，採用本公司總代理之東芝牌乘客用電梯十八人份載重七百公斤、五百五十公斤各一部，合約號碼：CT－4684，於工地現場按裝完竣，其品質及性能均符合中華民國國家標準，在正常使用下安全無虞等語，可見系爭電梯早於八十五年三月一日即可正常使用，且安全無虞，原審為進一步明瞭系爭房屋之電梯究係於何時安裝，而以右開電梯出廠安全證明書為附件，函詢崇友公司覆稱：本院承攬李建生等三人於台北縣○○鄉○○路○○○號所興建「金美滿家庭」大樓第四期之電梯二部，係於八十三年元月三十一日完成安裝等語，有該公司八十六年一月十六日（八十六）業字第一五號函（見原審卷二０七頁）可稽，而同函由崇友公司提供之電腦存檔資料影本，亦載有：合約編號：CT－4684之電梯二部，安裝日期為八十三年一月二十八日及同年月三十一日，調整日期為八十五年六月廿七日及七月十二日，交車日期則均為八十五年九月一日（見原審卷二０八頁），要徵系爭房屋之電梯早於八十三年一月廿八日、三十一日即已安裝完成。本院衡諸電梯屬昇降設備，為建築物之主要設備，須與設計圖樣相符者，始發給使用執照，此為建築法第七十條所明定，而兩造於八十四年十一月七日成立和解，和解筆錄第四條既約定，上訴人同意按「本件工程現狀」協同被上訴人辦理申請使用執照，若系爭房屋尚未安裝電梯，欠缺主要設備，衡情兩造應不至有按「本件工程現狀」申請使用執照之約定，是以系爭房屋之電梯二部，雖交付使用及起算保固期間之日期較晚，但已於八十三年元月三十一日完成安裝，足堪證明。上訴人主張系爭房屋於八十五年六月三十日尚有電梯一部未安裝云云，固乏實據，尚難採取。
㈡、使用執照於八十五年六月卅日交屋期限屆前雖尚未領取，但不可歸責於被上訴人：
上訴人主張系爭房屋於八十五年六月三十日被上訴人交屋時，仍未領到使用執照，至同年八月十二日始獲准核發使用執照一節，固為被上訴人所不爭執，且有被上訴人提出使用執照影本（見本院卷九四頁）可稽。惟使用執照何以遲未領取，被上訴人則辯稱係因上訴人違規開窗及違約陳情阻撓等不可歸責於被上訴人之事由所致等語。按兩造於八十四年十一月七日成立和解，和解筆錄第四條約定，上訴人同意按「本件工程現狀」協同被上訴人辦理申請使用執照；又建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照，為建築法第七十條第一項所明定。查被上訴人主張上訴人要求開窗一節，已為上訴人所不爭執，且有被上訴人提出八十一年十一月二十一日上訴人之聲明書影本記載：本人提○○○鄉○○段八八六、八八七地號土地與乙○○先生（即被上訴人）合建之房屋，本人要求作叁點設計變更，內容如左：㈢、靠中原路六十三號邊牆於臥室、客廳、廁所、主臥室均留窗孔，其大小授權乙○○決定等語（見原審卷一八一頁）為證，被上訴人為之施作，因屬違規開窗，經台北縣政府工務局舉發，並將被上訴人於八十二年六月廿三日申請使用執照之申請退回補正，有被上訴人提出八十三年七月廿八日台北縣政府工務局八五北工使字第一九五六簡便行文表（見本院卷四四頁）為證，惟此事係發生於000年00月0日兩造和解之前，且被上訴人自陳已補正完畢，此外，被上訴人既未舉證證明其於八十四年十一月七日兩造和解後，其申辦使用執照時，有再因違規開窗而遭建築管理機關駁回申請，導致其遲延交屋，因此關於違約開窗而生請領使用執照之遲延，自與本件八十五年六月三十日被上訴人交屋義務之遲延無涉。又查依和解契約，上訴人已同意按「本件工程現狀」協同被上訴人辦理申請使用執照，卻違反約定，於交屋期限八十五年六月三十日之前，多次以和解前之事由，向台北縣政府工務局陳情兩造系爭房屋有未依核准圖施工、未進行拆改或變更設計等缺失，請求調查處理，有上訴人八十四年十二月三十日、八十五年二月二十七日、八十五年三月十四日陳情書及八十五年三月十八日申請書附本院向台北縣政府工務局函調之八五蘆使字第一二七三號使用執照（八一蘆建六六二號）案卷可稽（影本置本院證物袋），台北縣政府工務局乃以「糾紛未解決」為唯一原因，不予核准被上訴人之使用執照之申請，有被上訴人提出台北縣政府工務局八十五年一月十七日八五北工使字第四七二一號簡便行文表（見本院卷四十頁）及八十五年三月二十八日八五北工使字第七四七號簡便行文表（見本院卷四一頁）為證，足見上訴人有違反和解約定阻撓核發使用執照之情事。雖上訴人主張系爭房屋遲未領到使用執照，係因被上訴人未依法定程序辦理變更設計等所致云云，並提出台北縣政府工務局八十五年五月十四日八五北工建字第Ｘ－０二八四六號函示：貴監承造人本局核發八一蘆建字第六六二號建造執照，建築工程施工未符核准圖，中間 (Ｂ）棟右上角結果內縮墻與Ａ、Ｂ棟分間墻之交點為混凝土與磚墻，請貴監承造人依核准圖辦理變更設計（以該建築物係在工程期限內完工者為限）或拆改以符規定等語（見本院卷一三五頁）為證，惟上訴人既同意按「本件工程現狀」協同申辦使用執照，而各該工程瑕疵均係和解前之事由，則被上訴人縱有未按圖施工而應辦理變更設計或以拆改符合原圖情事，仍為上訴人允許之範圍，遑論建管機關於上訴人陳情時，僅以「兩造糾紛未解決」為唯一緣由而未核准使用執照之核發。況依兩造之和解契約，並無變更設計及拆改之約定，而拆改則改變現狀，亦違反兩造和解契約所定上訴人同意按「本件工程現狀」協同被上訴人辦理申請使用執照之約定，故上訴人之主張，尚無可取。再參以上訴人於原審準備程序期日已自承：「我沒有蓋章同意，不知被告（即被上訴人）如何能申請使用執照」（見原審卷五三頁正面），核與被上訴人所稱請領使用執照因上訴人拒絕蓋章而遲延等情相符，足證上訴人並未依約協同被上訴人辦理申請使用執照，何能以使用執照之遲延核發而歸責於被上訴人。綜上，使用執照所以遲未領取，實係不可歸責於被上訴人。
㈢、水電已完成安裝，但尚未正式啟用，此係不可歸責於被上訴人：上訴人主張八十五年六月三十日交屋時，系爭房屋之水電未申請安裝，惟為被上訴人所否認，辯稱系爭房屋之水電早已申請安裝，僅因使用執照尚未核發，故使用臨時水電等語。經查，系爭房屋於右時之前已申請使用臨時水電，已據被上訴人提出八十三年九月六日繳納電費之台灣電力公司收據（見本院卷二一六頁）及八十五年三月二十六日繳納水費之台灣省自來水公司收據（見本院卷二一五頁）為證，且觀之上訴人所提供八十五年六月三十日系爭房屋之現場照片，已有電表、電路之裝設（見原審卷十五頁、本院卷二六頁），故上訴人主張右時系爭房屋尚未申請安裝水電，並非可採。上訴人另主張右時系爭房屋之正式水電尚未啟用，自來水於八十五年九月二十日始裝錶啟用，電力亦於八十五年十月始新設裝錶送電，則為被上訴人所不否認，且有上訴人提出台灣省自來水公司第十二區管理處蘆洲服務所函（見本院卷一三九頁）及台灣電力公司台北西區營業處函（見本院卷一四０頁）可稽，應堪信為真實。惟被上訴人辯稱，係因上訴人阻擾使用執照之核發，而延緩水電之接通，正式水電遲未啟用，不可歸責於被上訴人等語。按建築物非經領得使用執照，不准接水、接電，為建築法第七十三條所明定，故在使用執照核發之前，自無法啟用正式水電。本件八十五年六月三十日交屋時使用執照未領取及至八十五年八月十二日始獲核發，係不可歸責於被上訴人，已如前述，則正式水電於右時同年九月、十月始接通使用，縱有遲延，自亦不可歸責於被上訴人。
㈣、綜上，系爭房屋於八十五年六月三十日交屋時，並無電梯未安裝之情事，且使用執照未領取、正式水電未啟用，係不可歸責於被上訴人。按因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任，民法第二百三十條定有明文。此於雙務契約，亦有適用。本件和解契約被上訴人與上訴人間互負交屋及給付價款之義務，屬於雙務契約，就一方之給付義務，如有不可歸責於己之事由致未為給付者，自不負遲延之責。上訴人主張被上訴人遲延交屋，拒絕受領，而請求被上訴人給付違約金，依前所述，系爭房屋右時雖有使用執照未領取、正式水電未啟用之事實，惟係不可歸責於被上訴人，被上訴人應不負遲延責任，上訴人以被上訴人遲延交屋請求給付違約金，即屬無據，不應准許。
六、又關於兩造得否援用同時履行之抗辯：按「所謂同時履行之抗辯係謂：因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，此觀民法第二百六十四條之規定自明。本件上訴人陳燦齡縱未依債務本旨提出自己之給付，係就自己所負債務，應否負給付遲延責任之問題，仍非不得催告邱阿秀給付價金。就此，邱阿秀如提出同時履行之抗辯，則不但邱阿秀就自己所負債務不負給付遲延責任，且陷陳燦齡就自己所負債務於給付遲延之地步，就其對邱阿秀之債權則為受領遲延」（最高法院八十三年度台上字第一四三七號判決意旨參照）。本件兩造間之和解契約約定，上訴人應於八十五年六月三十日前交屋同時交付一百五十萬元予被上訴人，故兩造因此項和解契約相互所負債務，應同時履行，一方於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付，兩造均得援用同時履行之抗辯。又本件上訴人主張被上訴人遲延交屋，拒絕受領，惟交屋遲延係不可歸責於被上訴人所致，且上訴人遲未給付價金一百五十萬元，被上訴人縱有交屋遲延，亦得行使同時履行抗辯以免遲延之責（參考最高法院五十年度台上字第一五五０號判例意旨）。查兩造雖延至八十六年三月二十日始完成交屋及價款之給付，惟被上訴人於上訴人所不爭之八十五年六月二十五日蘆洲中原路郵局第六０七號存證信函已明確表示：上訴人應於同年月三十日前來交屋「同時」交付一百五十萬元（見原審卷二四頁），復以同年十一月二十一日提出於原審法院之追加答辯狀送達上訴人，表明上訴人拒絕給付一百五十萬元被上訴人自得拒絕交屋，而行使同時履行抗辯（見原審卷一七四至一七七頁）。上訴人則自承其自始主張被上訴人有先為給付義務而遲延給付，從未援用同時履行之抗辯等語。（見本院卷二八八頁八十九年十月三十一日言詞辯論筆錄）。則依前所述，被上訴人因行使同時履行之抗辯，不但就自己所負交屋之債務不負給付遲延責任，且陷上訴人就自己所負付款債務於給付遲延，而上訴人就其對被上訴人之交屋則為受領遲延。是本件被上訴人因行使同時履行抗辯，亦不負交屋遲延責任，上訴人依兩造間之和解契約，請求被上訴人給付違約金，即失所據。
七、綜上所述，上訴人依兩造間之和解契約，請求被上訴人給付一百九十七萬一千元及自八十六年二月五日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息，並於本院追加請求被上訴人給付四十三萬元及自八十六年三月二十日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息，均無理由，不應准許。原審就上訴人請求一百九十七萬一千元本息部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，惟結論並無二致，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，爰由本院併同追加之訴部分，予以駁回，又關於追加之訴部分假執行之聲請亦失附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據資料，經逐一審酌對前開論斷結果無礙，爰不再一一論述，上訴人聲請傳訊證人李清益證明上訴人有攜款至交屋現場，證人王建文證明上訴人配合辦理使用執照，因事證已明，且對判決結果並無影響，核無傳訊之必要。另被上訴人稱更審前本院判令被上訴人給付上訴人二十一萬九千元確定，上訴人不得再請求超額之違約金一節，因本件上訴人請求違約金既經駁回，自毋庸再予論述。至被上訴人主張因上訴人未同時交付一百五十萬元致其不能運用該資金造成損害云云，因與上訴人不能用房屋之損害，並無同時履行抗辯之問題，且被上訴人並未提起反訴請求，本院自無庸審究，均併此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十四 日
民事第十六庭
審判長法 官 阮 富 枝
法 官 王 聖 惠法 官 蕭 忠 仁右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二 日
書記官 陶 美 玲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。