臺灣高等法院民事判決 八十八年度上更㈠字第三五七號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 林慶苗律師複 代理人 周志雯律師
駱淑娟律師被 上訴人 丁○○即楊
住台北縣中和市○○路○○○巷○○號三樓丙○○即楊兼 右一人法定代理人 乙○○即楊右當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十六年八月十一日臺灣板橋地方法院八十五年訴字第九四九號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決關於駁回上訴人在第一審請求被上訴人之被繼承人楊國桓給付新台幣（下同）二百二十八萬零八百零六元及其法定利息部分之訴與該部分假執行之聲請暨命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
二、右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人二百二十八萬零八百零六元，及自八十六年十月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、發回前歷審訴訟費用均由被上訴人負擔。
四、右第二項之聲明，上訴人願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱略以：
一、被上訴人之被繼承人楊國桓（以下簡稱楊國桓）已於民國八十八年十月六日死亡，依民事訴訟法第一六八條之規定，於楊國桓之繼承人聲明承受訴訟以前，本案訴訟當然停止。為免楊國桓之繼承人遲遲不為承受訴訟之聲明，致本案訴訟延遲，上訴人特依民事訴訟法第一七五條第二項之規定，對楊國桓之繼承人聲明承受訴訟。
二、楊國桓之訴訟承受人丙○○，固於八十八年十二月二十二日由臺灣板橋地方法院八十八年禁字第一四八號裁定宣告為禁治產人，並由丙○○之母乙○○為其監護人。職是丙○○不具訴訟上當事人能力，自應由其監護人乙○○為其法定代理人，代為一切訴訟上之法律行為。特請准予補正被上訴人丙○○之法定代理人為乙○○。
三、雖被上訴人乙○○、丁○○、丙○○前曾具狀表示伊等已拋棄繼承，惟按拋棄繼承權者，就其所管理之遺產，於其他繼承人或遺產管理人開始管理前，應與處理自己之事務為同一之注意，繼續管理之。民法第一千一百七十六條之一定有明文。經查楊國桓之繼承人除被上訴人乙○○、丁○○、丙○○之外，別無其他繼承人，揆諸上揭規定之意旨，被上訴人等於選定遺產管理人開始管理前，就楊國桓之遺產仍應與處理自己之事務為同一之注意，繼續管理之，從而被上訴人乙○○、丁○○、丙○○自仍為適格之被上訴人，要無庸疑。
叁、實體部分：
一、楊國桓於八十二年十月間，意圖為自己不法之利益，向上訴人佯稱其欲購上訴人土地，但須連同週邊土地一同購買，始有開發價值。楊國桓又訛稱其資金尚在新加坡，請求上訴人同意先以其所有坐落台北縣○○鎮○○段水碓小段第三五號地抵押貸款三千五百萬元供伊借款購買鄰地，所購得之鄰地先登記予上訴人名下，待八十三年四月將有美金五千萬元匯入臺灣，於清償借款後，再將土地登記伊名下，上訴人誤信其詞，遂同意以其土地擔保供楊國桓借款，嗣楊國桓所稱資金並未從新加坡匯入臺灣。上訴人乃將土地抵押借款購買鄰地，即同小段三五－三、四五號二筆土地，又用此鄰地再抵押貸款二千一百萬元，並以部分款項向訴外人李萬益等人購買其餘鄰地。楊國桓利用上訴人土地抵押貸款共貸得五千六百萬元，合計楊國桓經手循環購地之款項連同向上訴人週轉之四百萬元達六千萬元，且均由楊國桓自行運用。
二、楊國桓自承經手之六千萬元，分別係購買鄰地共支出五千七百四十萬元，另又支付八十二年十二月二十六日起至八十三年二月二十六日貸款利息計一百零七萬六千二百四十九元，合計共支出五千八百四十七萬六千零四十九元，其餘一百五十二萬三千七百五十一元則無法交代，楊國桓於刑事偵查中向檢察官辯稱上述無法交代之款項，係坐計程車花光了，實屬荒唐。且事後楊國桓竟撒手不管其為購買鄰地之貸款利息，上訴人因已被楊國桓拖下水不得不承接全部貸款及土地，惟在承接之前，繳納利息為楊國桓之義務，楊國桓不繳利息所生之違約金，依法應由楊國桓負擔。總計在承接前上訴人代其繳納貸款利息為五十五萬八千五百八十一元，及其因拒繳利息所生之違約金計九萬三千四百七十四元，另楊國桓因向上訴人購買蠶絲被積欠貨款計七萬五千元，及楊國桓向上訴人借款三萬元未還，連同前述侵吞款總計楊國桓應返還上訴人二百廿八萬零八百零六元。
三、其中關於代繳利息部分，上訴人於原審固未請求，惟就楊國桓騙使上訴人為系爭三筆貸款之借款人及連帶保證人伊並領取所有貸款金額供己花用，嗣拒繳納利息，致使上訴人受有無端支付利息之損害，否則土地將遭拍賣之命運，此對上訴人而言，確已構成侵權行為，且上訴人所受損害仍持續擴大中，為此上訴人已就利息部分依民事訴訟法第二百五十六條第二款之規定擴張上訴聲明，惟金額誤植為七十一萬三千二百五十元，實際金額應為五十五萬八千五百八十一元，特此更正。另關於蠶絲被貨款部分，係楊國桓於八十三年元月間擬向台灣中小企業銀行儲蓄部貸款，為巴結該行之經理及行員，以及為贈送楊國桓之親友而向上訴人購卅件，每件二千五百元，詎楊國桓於收受貨品後，並未將貨款交付予上訴人；另楊國桓於同年月下旬，曾向上訴人借款三萬元花用，亦未還款，上訴人為此曾寄發存證信函催告楊國桓還款，惟楊國桓均置之不理。
三、所謂知有損害，非僅指單純知有損害而言，其因而受損害之他人行為為侵權行為，亦須一併知之，若僅知受損害及行為人，而不知其行為之為侵權行為，則無從本於侵權行為請求賠償，時效即無從進行，此有最高法院四十六年台上字三四號判例可稽。上訴人雖於八十三年四月間知有損害及行為人，但並不知行為人之行為為侵權行為，故侵權行為之消滅時效，即無從該月起算，而應從八十四年四月間委請律師處理之時起算。是上訴人之損害賠償請求權自未罹於時效。縱鈞院認上訴人之損害賠償請求權因二年間不行使而消滅，上訴人仍可依據不當得利之規定，請求楊國桓返還其所受之利益予上訴人。
四、本案係楊國桓擬購地進行開發計劃，上訴人則擬將己有土地出售予楊國桓，並非與楊國桓合夥購地共同開發，至新購買之土地為上訴人名義，係因上訴人具有自耕能力，而楊國桓因事實上限制不具自耕農身分，有以致之，且楊國桓購地未出分文資金，全靠以上訴人之土地向銀行貸款支應，故將土地登記為上訴人名義以安上訴人之心，並遂行其詐欺之目的。從而前述三筆貸款資金均係楊國桓所動用，利息自應由伊負責繳納，就兩造內部關係言，上訴人並無為楊國桓繳納之義務。茲上訴人代繳貸款利息及違約金，楊國桓顯因無法律上原因受有利益，自應返還予上訴人。
五、上訴人就系爭三筆貸款之所以會為借款人及連帶保證人實因楊國桓之詐騙，且貸得之款項悉由楊國桓運用，上訴人未用分毫。上訴人對銀行而言固係履行連帶保證人義務，但對楊國桓之關係而言，上訴人並無，代繳利息及違約金之義務。從而，上訴人代楊國桓繳納利息及違約金，對楊國桓而言自屬不當得利，上訴人自得請求返還。楊國桓並無資力，藉詞伊擬購買土地開發，騙使上訴人提供土地抵押貸款購買土地，再以新購土地抵押貸款，購買其他土地，楊國桓利用抵押貸款購地之機會，訛詐其中部分款項供自己花用，此部分行為已構成侵權行為，不因楊國桓對銀行貸款尚負連帶清償之責而解免侵權行為之賠償責任。
六、鈞院前審判決認定兩造間存有合夥關係所爰引陳嘉明及王淄岑、杜國安、林鄧志等人之證詞，均未經前審提示兩造為辯論，鈞院前審率事採為判決基礎，顯已違背最高法院七十年台上字第二００七號判例意旨，於法尚難謂合。
乙、被上訴人方面：被上訴人未於言詞辯論期日到場，惟據其被繼承人楊國桓及被上訴人於準備程序所為之聲明及陳述如下：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱略以：
一、依上訴人於原審提出之台北縣淡水鎮農會之借據三紙，分別記載借款人分別為楊國桓借二千七百萬元部分，甲○○、乙○○為連帶保證人，乙○○借八百萬元部分，甲○○、楊國桓為連帶保證人，另甲○○借二千一百萬元部分，楊國桓、乙○○為連帶保證人，足見借款人三人間屬連帶債務甚明，而連帶債務之債權人，得對債務人中之一人或數人或全體，同時或先後請求全部或一部之給付，連帶債務人未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任，民法第二百七十三條定有明文。本件借款人及連帶保證人為甲○○、楊國桓、乙○○，則被上訴人對債務應負連帶責任，焉有侵權行為可言。上訴人既為借款人暨連帶保證人，依法負有繳納貸款利息之義務，上訴人所謂繳納違約金共九萬三千四百七十四元，即履行連帶債務人之責任。至於連帶債務人彼此間如何分擔償還金額，屬另一法律問題，楊國桓並非無法律上之原因受有任何利益。
二、上訴人於刑事案件中主張「．．．貸款五千六百萬元，原告（即上訴人）開票四百萬元交予被告楊國桓兌領，伊自己又向第三人王淄岑，陳江逢借款四百萬元，此部分則直接匯入告訴人帳戶以支付一筆購地款，總計被告實收貸款金額為六千萬元，扣除前開支出款五千八百四十七萬六千二百四十八元，尚應餘一百五十二萬三千七百五十一元．．．」云云，惟於民事起訴狀內則主張「．．．貸得款項合計五千六百萬元，另加上原告開票借予被告四百萬元及伊向第三人王淄岑，陳江逢借款四百萬元，此部分則直接匯入原告帳戶以支付一筆購地款，故被告總計實際取得並由其支配之款項金額為六千萬元．．．尚應餘二百八十三萬五千七百五十一元」云云，前後所言金額矛盾，且上訴人自認楊國桓向第三人王淄岑、陳江逢借款四百萬元直接匯入上訴人帳戶以支付一筆購地款，該購地款四百萬元既為楊國桓借貸，並匯入上訴人帳戶用以支付地價款。然上訴人主張之總債務為六千萬元，未將其中四百萬元已由楊國桓上訴人清償部分扣除，其基於不實之計算金額作為請求依據，即無理由。
三、系爭貸款購地為上訴人本意，業經上訴人及其所舉證人杜國安在台灣高等法院
八十六年上易字第一五三四號刑事案件卷內，分別證稱：「告訴人（即上訴人）以三千四百萬元向伊○○○鎮○○○段水碓小段第三五－三、四五地號等二筆土地，被告楊國桓沒有參與買賣」等語，暨證人王淄岑證稱：「伊不○○○鎮○○○段水碓小段第三五－三、四五地號等二筆土地，究竟何人買的」云云，是貸款購地係出於上訴人之真意甚明。且上訴人於八十五年四月十五日向台灣板橋地方法院檢察署所提出之刑事告訴理由狀中，載明上訴人於八十三年二月間即知受楊國桓詐騙，足見上訴人於八十三年四月間即知其為楊國桓所詐騙；而上訴人於知有損害及賠償義務人後之八十五年七月一日始具狀起訴，顯已逾二年之請求時效期間。
四、上訴人主張之支出六千萬元中，楊國桓已還了五千八百四十七萬六千二百四十九元，其中一百五十二萬三千七百五十一元因買土地，故花在車馬費、代書費等支出，係正常開銷，且本件抵押貸款金額悉數購地登記為上訴人名義，楊國桓既為貸款債務人暨保證人，非但無利可得猶負連帶債務，即上開三筆貸款中二千一百萬元部分，上訴人既為借款人，自應對債權人負清償責任；其餘二千七百萬元及八百萬元部分，上訴人為連帶保證人，依法應對債權人負連帶清償責任，上訴人繳納違約金部分，係履行其法律所定之連帶保證人之義務，尤以本件貸款所購買之土地完全歸上訴人取得所有權，楊國桓既為連帶債務人即無侵權行為可言，且楊國桓亦非無法律上之原因而受有利益，是上訴人另依不當得利之法律關係請求返還，於法不合。
五、上訴人於第一、二審均舉證臺灣板橋地方法院八十五年度易字第五一八０號判決及臺灣高等法院八十六年度上易字第一五三四號刑事判決作為證據，而各該判決書對於上訴人與楊國桓成立合夥開發土地，如何貸款購買土地，八筆均登記為上訴人所有及楊國桓負責繳納貸款利息迄八十三年二月，總額達一百零七萬六千二百四十九元，因毫無保障不願再續繳納，多次在陳嘉明處會算總帳，致衍生債務等情闡述甚明，刑事案件業經傳訊相關證人到庭質明真相，記明筆錄，原審就上訴人主張事實，調取刑事卷提示雙方曉諭當事人為言詞辯論，有案卷筆錄為憑，原審斟酌刑事判決認定事實之結果所得心證理由記明於判決書，審認事實適用法律洵屬正當。
六、上訴人謂應給付蠶絲被貨款十萬零五千元云云，然查上訴人於第一審八十五年十月四日準備程序自認是送禮贈品，核與買賣無涉。
七、楊國桓無侵權行為，貨款購地為上訴人本意，業經上訴人及其所舉證人杜國安、王淄岑在臺灣高等法院八十六年上易字第一五三四號刑事案件供述甚明，有判決書可稽，足可佐證上訴人所謂侵權行為全然虛構與事實不符。
八、被上訴人已於知悉繼承楊國桓後，依法拋棄繼承。
丙、本院依職權調閱八十六年上易字第一五三四號被上訴人所涉詐欺案刑事案件等相關卷宗。
理 由
甲、程序方面：
一、被上訴人受合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，准依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人之被繼承人楊國桓已於八十八年十月六日死亡，有除戶戶籍謄本在卷可憑（見本院卷第五二－五三頁）。被上訴人丁○○、丙○○、乙○○為楊國桓之繼承人，及丙○○為禁治產人，乙○○係其監護人，有戶籍謄本、臺灣板橋地方法院家事法庭通知及該院八十八年禁字第一四八號裁定在卷可憑（見本院第五二－五三頁卷第七二－七三頁），是上訴人於八十八年十一月十九日具狀對楊國桓之繼承人聲明承受訴訟（見本院卷第五十頁），於法並無不合，自應准許。
三、上訴人於原審主張依侵權行為及不當得利之法律關係，請求楊國桓給付：⑴其於以上訴人名義之土地取得之貸款金額，扣除楊國桓嗣返還上訴人部分款項後，仍有去向不明之款項二百八十三萬八千七百五十一元（嗣減縮為一百五十二萬三千七百四十七元）。⑵上訴人向農會代墊之違約金九萬三千四百七十四元部分，嗣於上訴本院後，並依同上關係請求被上訴人給付其代墊之貸款利息五十五萬八千五百八十一元部分，係屬其應受判決事項聲明之擴張，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書規定，本院自得加以審酌，合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張被上訴人之被繼承人楊國桓於八十二年十月間，意圖為自己不法之利益，向伊騙稱其所有坐落台北縣○○鎮○○段水碓小段第三五地號及附近土地深具開發價值，楊國桓有意購買，惟其須至八十三年四月間始能自新加坡公司匯入美金五千萬元，故央上訴人提供上開土地，設定抵押權作為擔保，由楊國桓夫婦向銀行貸款用以購買鄰地同小段第三五─三、四五地號二筆土地，所購得之土地先登記為上訴人名義，俟全部土地購妥，楊國桓海外之資金匯至後，將土地買賣價金給付予上訴人，以清償全部銀行貸款本息，再將全部土地所有權移轉登記予楊國桓，上訴人誤以為真，乃於八十二年十一月間提供上開土地借予楊國桓向淡水鎮農會設定抵押權，並以上訴人為連帶保證人，由楊國桓及其妻即被上訴人乙○○為借款人，分別向該農會借貸八百萬元、二千七百萬元，合計三千五百萬元。嗣八十三年一月下旬，楊國桓又以同一手法騙上訴人提供剛購入之前開二筆土地復向淡水鎮農會設定抵押權，並以上訴人名義借貸二千一百萬元；再加上訴人開票借予楊國桓之四百萬元，故楊國桓總計實際取得並全由其支配之款項金額為六千萬元；於扣除購地款、支付貸款利息、代書設定費用、楊國桓匯入上訴人帳戶之金額及返還向陳嘉明代書之借款後，尚應餘一百五十二萬三千七百四十七元，然楊國桓對此筆去向不明之款項卻無法交代說明，顯係遭其侵吞，另楊國桓於貸款購地後，因無力繳付貸款利息，上訴人因已被拖下水，不得不承受全部銀行貸款及土地，並向農會代繳三筆違約金共九萬三千四百七十四元及貸款利息五十五萬八千五百八十一元，上訴人爰依侵權行為及不當得利暨繼承之法律關係請求上訴人返還。另楊國桓因擬向台灣中小企業銀行儲蓄部貸款，為巴結該行之經理及行員，以及為贈送楊國桓之親友，共向上訴人購買三十件之蠶絲被，每件為二千五百元，共尚有七萬五千元之貨款未付，復向上訴人借貸三萬元，因併依買賣消費借貸及繼承之法律關係，請求被上訴人給付所欠上開貨款及借款，即被上訴人共應給付上訴人二百二十八萬零八百零六元等語（上訴人於原審原請求應給付侵吞款二百八十三萬八千七百五十一元，嗣於本院前審審理時則減縮為請求一百五十二萬三千七百五十一元；又原請求違約金為九萬三千七四四十七元，於本院審理時則減縮為請求三千四百七十四元）。
二、被上訴人則以本件係上訴人與楊國桓因合夥開發土地所生之債務糾紛，目前合夥關係仍在存續之中，故上訴人不得請求合夥財產之分析，況本件向淡水鎮農會所貸得之五千六百萬元均係上訴人在使用，且上訴人主張楊國桓應負侵權行為之損害賠償責任，惟其請求權已逾二年之時效期間。又本件借款上訴人既為借款人暨連帶保證人，依連帶債務之法律關係，負有對債權人繳納利息之義務，是上訴人所稱繳納違約金及貸款利息部分，係其履行連帶債務人之責任，至於連帶債務人彼此間如何分擔償還金額則屬另一法律問題，楊國桓並非無法律上之原因而受有利益。至上訴人另請求給付蠶絲被十萬五千元之貨款部分，上訴人自認是送禮贈與，核與買賣無涉，楊國桓亦未向上訴人借貸三萬元，何況伊等已合法拋棄繼承，上訴人自不得對伊等請求等語資為抗辯。
三、上訴人主張楊國桓於八十二年十月間，向伊稱同上段第三五地號及附近土地深具開發價值，楊國桓有意購買，惟其須至八十三年四月間始能自新加坡公司匯入美金五千萬元，故央上訴人於八十二年十一月間提供上開土地，設定抵押權作為擔保，由楊國桓夫婦分向淡水農會貸得八百萬元及二千七百萬元後，並用以購買鄰地同小段第三五─三、四五地號二筆土地，所購得之土地登記為上訴人名義，嗣於八十三年一月下旬，復由上訴人提供剛購入之前開二筆土地向淡水鎮農會設定抵押權，並以上訴人名義借貸二千一百萬元，再加上訴人開票借予楊國桓之四百萬元，故楊國桓總計實際取得並全由其支配之款項金額為六千萬元等情，業經提出土地登記簿謄本影本三份、台北縣淡水鎮農會存摺類存款取款憑條影本乙紙、放款利息收入傳票影本三紙、存證信函及回執影本各乙件、借據影本三紙、支票影本三紙、楊國桓經手款項流程表乙份（見原審卷八－
三七、一００－一０八頁、本院前審卷六六頁）為證，依上訴人提出該款項流程表所示，楊國桓經手之四百萬元係三紙面額各一百萬元、二百萬元、一百萬元之支票，其後備註欄固記載「楊國桓向上訴人所借之四百萬元，其中二百五十萬元返還予陳嘉明代書，一百零七萬六千二百四十九元支付貸款利息」等字，且楊國桓先亦曾抗辯上訴人已自認楊國桓向第三人王淄岑、陳江逢借款四百萬元直接匯入上訴人之帳戶，以支付一筆購地款，則上訴人主張之楊國桓經手該六千萬元，應將前述四百萬元扣除云云（見本院前審卷七七頁），惟按該向王淄岑、陳江逢所借之四百萬元，實係該二人不識上訴人，乃由陳嘉明經手借與上訴人，嗣楊國桓並已返還其中二百五十萬元，另一百五十萬元，則由上訴人返還等情，除為兩造所不爭，並經證人陳嘉明證稱屬實（見原法院八十五年易字第五一八０號刑事卷一七一頁中間），上訴人並於八十七年四月十日具狀更正主張前備註欄之記載與事實不符，應係返還陳嘉明之二百五十萬元，楊國桓已由貸款五千六百萬元金額中支應，而非出自上訴人借予之四百萬元（見本院前審卷九四頁）等語，即楊國桓嗣亦就上訴人所主張前述六千萬元中，楊國桓已返還五千八百四十七萬六千二百四十九元乙事，並不爭執，是上訴人主張楊國桓因購買系爭土地，由楊國桓經手之款項共六千萬元，堪認係真實而可採。
四、上訴人於原審先則主張楊國桓於經手前述六千萬元後，於扣除購地款、支付貸款利息、代書設定費用、楊國桓匯入上訴人帳戶之金額及返還向陳嘉明代書之借款後，尚應餘二百八十三萬八千七百五十一元，為楊國桓侵吞款（見原審卷六頁），惟嗣於上訴後則更正主張楊國桓係侵吞一百五十二萬三千七百五十一元云云，按楊國桓曾因上訴人購買系爭土地，由其經手六千萬元，惟其嗣已分別於八十二年九月十七一起至八十三年二月七日止，先後十四次匯款至上訴人位中國農民銀行板橋分行帳戶內及經上訴人指定之第三人王淄岑、陳江逢、王明河等人之帳戶共四千六百四十萬元，另楊國桓亦曾先後於八十二年十二月二十八日、八十三年一月二十八日支付訴外人李萬益支票款各一百萬元及一千萬元，作為上訴人購買該同上段一０四號等六筆地之價款等情，復有匯款單十四紙、中國農銀行板橋分行八十五年農板營字第三一四號函後附之上訴人銀行交易明細表及與李萬益等人所訂不產買賣書各乙份附卷可參（見原審卷五０頁至六三頁、六七、一０九頁），即楊國桓嗣亦自承伊於返還上訴人五千八百四十七萬六千二百四十九元後，尚有一百五十二萬三千七百五十一元帳目，尚未與上訴人算清，該筆款項因買土地，故花在車馬費、代書費等支出係正常開銷等語。是楊國桓與上訴人間尚有帳目仍待釐清，堪以認定，惟有關兩造間之關係，楊國桓主張兩造係合夥關係，上訴人則否認上情，即兩造間就伊等究有無合夥關係，各執一詞，是為本件爭執之所在，自有究明之必要，經查：
⑴本件係因上訴人先以其同上段第三五地號土地作為抵押，由楊國桓夫婦分向淡
水農會貸得八百萬元及二千七百萬元後，並再以前貸得款項向訴外人杜國安購買鄰地同小段第三五─三、四五地號二筆土地，所購得之土地登記為上訴人名義後，復由上訴人提供剛購入之前開二筆土地向淡水鎮農會設定抵押權，並以上訴人名義借貸二千一百萬元；上訴人並另開票借予被上訴人之四百萬元，故楊國桓取得該總額共六千萬元之款項，已如前所述，楊國桓抗辯前述貸款三千五百萬元（即以三五號地所辦貸款）及二千一百萬元（即以三五－三、四五號二筆土地貸款）貸款手續兩造都有去辦，且上訴人亦有到現場蓋章，楊國桓自八十二年十二月二十七日至八十三年二月共交了一百零七萬多元貸款利息，利息伊負擔得起，但因土地不是伊名字沒有保障，故沒有繼續繳納利息等情，上訴人並不爭執，核與證人陳嘉明（係承辦土地過戶之代書）證稱「是我去辦（過戶事宜），開始約定由甲○○登記在他名下，等楊國恒資金匯來後，再過戶給楊國恒，但後來可能是因利息負擔發生糾紛，他們又約定，土地完全由甲○○承受，利息由甲○○負擔」等語情節相符（見台灣板橋地方法院檢察署八十四年度偵字第七九三四號偵查卷一二五、一二六、八六頁），又本件上訴人以前述三五號地設定抵押後，被上訴人向淡水農會借款二千七百萬元時，係由上訴人及楊國桓之妻乙○○任連帶保證人，另乙○○再借八百萬元時，兩造則均任連帶保證人，嗣以上訴人名義購得該四五、三五之三號二筆土地後，上訴人於取得所有權登記後，乃復向淡水農會借二千一百萬元部分，楊國桓亦與其妻乙○○二人任連帶保證人等情，除為上訴人所不爭，並有借據及不動產登記簿謄本各三份在卷可按，且楊國桓亦不諱言曾說有資金可以投資，並未言明資金有多少（見同署八十五年偵續第九號偵查卷十頁），本件上訴人於就上開登記其名下之三筆土地申辦貸款時，均自行出面，復願與楊國桓及其妻乙○○分任貸款之借款名義人及連帶保證人，楊國桓亦繳交其中部分利息，足徵上訴人與楊國桓間已非上訴人所言僅係楊國桓要向伊購地而已，上訴人有參與出面申辦貸款，並候楊國桓提出資金俾共同開發土地之情，應堪認定。
⑵抑且有關購買同上段第三五－三等地號土地，上訴人自承其中第三五－三號土
地係伊與王淄岑去買的，核與證人王淄岑證稱原所有權人和我是鄰居，所以才由我和甲○○去買等語（見同上偵查卷八六頁），及證人陳嘉明證稱：「剛開始楊國桓想要向任某買地，但沒有談好條件，但他們也因此而認識，當時他們二人說好要買地一起開發，他們是說要楊某買一些地，任某願出一些地共同開發....他們之間帳目沒有達成協議，沒有書面資料，當時有算說是楊某欠任某，但數目不清楚....他們一起算帳很多次，在我事務所算帳，可是都沒有結果」等語，及證人杜國安證稱「是告訴人（即上訴人）以三千四百萬元向我○○○鎮○○○段水碓小段三五－三號及四五號二筆土地時認識的....，代書為陳嘉明代書，楊國桓沒有參與買賣」、「在八十三年一月二日我將土地移轉賣給甲○○，是任某主動找我買這塊地，任某是帶一位姓王的朋友來找我....」等語情節相符（見本院八十六年上易字第一五三四號刑事卷五二、五三頁、原審八十五年易字第五一八０號刑事卷一七０－一七二頁），是本件乃上訴人於取得三五號地之貸款後，主動與友人王淄岑前去購買三五－三、四五號地，亦堪認定。
⑶又上訴人於該三五－三、四五號土地貸得二千一百萬元後，復於八十二年十二
月二十八日由楊國桓以上訴人之代理人身份，與訴外人李萬益等人簽約購買座落同上段第一０四號等六筆土地等情，除為上訴人所不爭，並有該不動產買賣契約書乙份（原審卷一一二頁）在卷可參，楊國桓指稱該六筆土地伊本來也要的，但上訴人不給他云云，上訴人就楊國桓之指陳並不否認，且自承「利息是我在支願付....因為之前付給李萬益之一千一百萬元是以我名義貸款資金支付，所以我不給他（被上訴人）....，我們合作買賣土地，他沒有支付一毛錢....」等語，核與證人林鄧志證稱情節相符（見同偵查卷八七、八八頁）足見上訴人嗣亦承認楊國桓代理訂約買地之效力。是上訴人另辯以楊國桓趁其出國，假冒其名義購買鄰地云云，殊嫌失據。
綜上，本件楊國桓於與上訴人接觸之初，固言伊要購地開發，惟嗣上訴人亦允楊國桓所請，將其原有三五號土地設定抵押權，並以楊國桓及其妻名義貸出二千七百萬元及八百萬元後，再以前述貸款購得三五－三、四五號土地，於貸得二千一百萬元後，用供另購一０六號等六筆土地，前後三筆貸款，兩造及楊國桓之妻，分任借款人及連帶保證人，且所購得土地均係登記在上訴人名下，即上訴人亦於偵查卷內自承原係合作購買土地的，係因利息繳納發生糾紛，始生爭執，按兩造並非深交，惟上訴人願將原有三五號土地供貸款項，並另購新地，復轉行貸款，再購新地以觀，上訴人應係認共同開發土地有利可圖，故允將地提供貸款，以供購地開發得利，是兩造間應非僅屬單純之借貸關係，其等間有互約出資，共同經營土地開發而成立合夥關係之意思，應堪認定，且上訴人固曾向楊國桓提出詐欺之告訴，惟楊國桓與上訴人間因係合夥開發土地所生之債務糾紛，因認楊國桓無詐欺之故意，而判決楊國桓無罪確定等情，亦有本院八十六年上易字第一五三四號刑事判決乙份在卷可按，是上訴人主張伊與楊國桓間並無合夥關係云云，自無足採信。
五、按合夥非要式行為，除當事人間有以作成書據為成立要件外，苟二人以上已為互相出資以經營共同事業立約定，雖未訂立書據，其合夥亦屬成立，且合夥為二人以上互約出資，只須有各合夥人悉為出資之約定，並不以各合夥人皆已實行出資為成立要件，合夥人不履行其出資之義務者，雖得依民法第二百五十四條解除契約，或依民法第六百八十八條予以開除，要不得因此而謂合夥契約尚未成立，有最高法院二十二年上字第一四四二號及第二八九四號判例，可茲參酌。本件上訴人與楊國桓間雖無成立合夥之書面約定，惟揆諸首開說明，應無碍合夥契約之成立，且楊國桓縱有前述上訴人所言，其並未出資且尚有一百五十二萬三千七百五十元款項去向不明情事，亦屬上訴人要否依該契約之法律關而為請求事項，上訴人逕依侵權行為及不當得利法律關係請求，即乏所據。
六、上訴人另主張伊向農會代繳三筆違約金共九萬三千四百七十四元及貸款利息五十五萬元八千五百八十一元，固依侵權行為及不當得利法律關係請求楊國桓返還云云，並提出代繳違約金交款單三張、貸款利息計算表、農會放款交易明細查詢表、農會放款利息收入、傳票影本各乙份，以佐其說，惟按上訴人與楊國桓間存有合夥關係，且其等於借款時，均係互為借款人及連帶保證人等情，已如前所述，是上訴人仍依上開法律關係請求被上訴人給付前述款項，亦失所據。
七、上訴人另主張楊國桓因擬向臺灣中小企業銀行儲蓄部貸款，為巴結該行之經理及行員，以及為贈送楊國桓之親友，共向上訴人購買蠶絲被三十件，每件為二千五百元，共尚有七萬五千元之貨款未付，因併請求被上訴人給付所欠上開貨款及借款云云，惟按主張有利於己之事實，應負舉證責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。上訴人主張楊國桓向其購買三十件蠶絲被，每件二千五百元，共積欠其七萬五千元貨款及楊國桓向其借款三十萬元，已為楊國桓所否認。上訴人復無法舉證以實其說。是上訴人該部分之主張，顯屬無據。上訴人於原審雖主張：請命兩造本人對質，並可傳喚銀行人員到庭作證云云。惟上訴人於原審曾自承：「蠶絲被為方便貸款送禮用的，我與楊國桓共同去送的。」（見原審卷第九五頁），核與買賣無涉。又楊國桓業已死亡，無從對質。至於聲請傳訊前開銀行人員到庭作證乙節，業經上訴人捨棄該證人，經記明筆錄在卷（見本院卷第七八頁）。故上訴人上開主張，不足為上訴人有利之認定。
八、退步言之，縱上訴人與楊國桓間並無合夥關係存在，而楊國桓亦積欠如上訴人所訴之款項，然楊國桓已於八十八年十月六日死亡，被上訴人為其繼承人，已於八十八年十月二十五日合法拋棄繼承，有原審法院八十九年一月六日板院通民寧繼字第七一八號通知書在卷可稽（見本院本審卷第七二頁），上訴人自不得依民法第一千一百四十八條規定請求被上訴人承受其被繼承人財產上之一切權利義務，雖依同法第一百一百七十六條之一規定拋棄繼承者，就其所管理之遺產，於其他繼承或遺產管理人開始管理前，應與處理自己事務為同一之注意，繼續管理之，但其亦僅為遺產管理人，而非債務人，尚不得向拋棄繼承人為請求，被上訴人執以抗辯，自屬可採。是上訴人依各該法律關係，請求被上訴人給付，尚屬無從准許。
九、從而，上訴人依侵權行為及不當得利之法律關係請求被上訴人給付一百五十二萬三千七百五十一元，及代繳違約金九萬三千四百七十四元，貸款利息五十五萬八千五百八十一元，及依買賣法律關係請求被上訴人給付七萬五千元，依借貸法律關係請求被上訴人給付三萬元，即共二百二十八萬一千零八十一元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按過年利率百分之五計算之遲延利息，聲請供擔保宣告假執行，洵屬無據，應予駁回，原審為上訴人敗訴之判決及駁回其執行之聲請，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及陳述，均不影響本件判決結果之認定，認無加以一一論述之必要，附此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 一 月 十六 日
臺灣高等法院民事第十庭
審判長法 官 林 敬 修
法 官 黃 騰 耀法 官 劉 勝 吉右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 一 月 二十 日
書記官 李 翠 齡附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。