臺灣高等法院民事判決 八十八年度上更㈠字第三六五號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 邱炎浚律師被 上訴人 乙 ○ 住台北市○○區○○路四段五八巷二八號三樓
湯竹筠 住台北市○○○路○段○○○巷○○○號七樓共 同訴訟代理人 高育民律師
宣玉華律師右當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國八十六年九月二十七日臺灣臺北地方法院八十五年度訴字第二九０七號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰叁拾貳萬柒仟陸佰叁拾柒元，及被上訴人乙○自民國八十五年年六月十六日起，被上訴人湯竹筠自民國八十五年六月十五日起，均至清償日止，按週年利率百分五計算之利息。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰貳拾貳萬柒仟陸佰叁拾捌元，及被上訴人乙○自民國八十五年八月十一日起，被上訴人湯竹筠自民國八十五年八月十日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔七分之六，餘由上訴人負擔。
本判決第二、三項於上訴人分別以新台幣柒拾捌萬元、肆拾壹萬元供擔保後，得假執行。但被上訴人如於假執行程序實施前，分別以新台幣貳佰叁拾貳萬柒仟陸佰叁拾柒元、壹佰貳拾貳萬柒仟陸佰叁拾捌元預供擔保，得免為假執行。
其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、上訴人部分：
一、聲明：
㈠、原判決廢棄。
㈡、右廢棄部分：⑴被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）二百六十萬元，及自原審支付命令送達
翌日起至清償日止，按年息百分五計算之利息。⑵被上訴人應給付上訴人一百五十萬元，及自原審準備書㈠狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢、願供擔保請准宣告假執行。
㈣、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者予以引用外，另補稱：
㈠、系爭二、四、五樓房屋於兩造合建契約訂定後，早於八十四年八月一日即經上訴人興建完工，並於同年八月十七日取得使用執照、同年十二月七日辦妥保存登記予被上訴人及其指定之人（二樓房屋登記為被上人乙○、四樓房屋登記為周石麒、五樓房屋登記為周頌），被上訴人並於八十五年一月十七日、十八日左右即取得所有權狀，有原審卷附使用執照、建物登記謄本為證，並為被上訴人是認及經證人湯永豐證述無訛，且於房屋完工取得使用執照、尚未辦妥保存登記前，上訴人亦已應被上訴人之請求，於八十四年十月間將各該房屋及大樓公用門之鑰匙交付被上訴人，由其占有，被上訴人並於同年十一月六日委託仲介業者銷售該三間房屋，並張貼招租廣告、且裝設窗簾及搬進傢俱而遷入五樓住居等情，亦有照片、委託契約書、及證人周進愷於原審之證述，可以證明。上訴人既將該被上訴人應分得之二、四、五層樓房屋之鑰匙交付被上訴人、且經其受領而處於占有管領該屋之狀態，被上訴人嗣後行為亦顯示其就該房屋確已為事實上占有人之地位，則雙方就系爭房屋占有之交付及受領行為即已完成，至為明確。
㈡、系爭房屋雖經台灣省建築師公會鑑定結果，有部分與建築圖說不符之瑕疵，唯細繹所指各項瑕疵，除強化玻璃部分不爭執外，其餘或非事實，或係源於被上訴人要求所生，且均屬輕微而無關重要，依法尚不得視為瑕疵。
㈢、有關建築面積有無短少部分，系爭房屋之建築面積係依照兩造間變更執照申請之協議而來，並未減少，而縱有減少，顯無關緊要，不得視為瑕疵。
㈣、兩造既於合建契約訂定後，另協議變更設計，並由兩造共同申請變更，則後一變更設計之協議及共同申請變更行為，顯已就房屋建築面積有變更之合意，則上訴人交付被上訴人之房屋是否有面積短少情事，即應依同意變更後之設計圖為準，而非以原合建契約約定為準。
㈤、退步言之，即縱台灣省建築師公會鑑定報告所指缺失可認係屬瑕疵，唯上開瑕疵均屬顯而易見，被上訴人於交屋前及交屋時即明知其事，並已為受領，且於受領前後未主張有瑕疵存在，依民法規定，被上訴人即不得再主張瑕疵擔保請求權。
三、證據：援用原審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
㈠、上訴駁回。
㈡、第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢、如受不利之判決願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者予以引用外，另補稱：
㈠、上訴人未依系爭合建契約第一條所定將合建三筆土地依政府最大許可面積興建房屋完成並交付所約定之面積及無瑕疵之地下室及二、四、五層房屋予被上訴人，則依合建契約書第二條第⑴項第二款、第四項第⑵項及八十四年三月十七日同意書之約定該四樓部分價金一百五十萬元亦未屆期，因此，上訴人因未依債務本旨履行給付而其請求權之停止條件尚未成就，而依上記同意書保證金之退還，復未屆至：
⑴由兩造八十三年八月十二日合建契約書第二條第⑴項第二款約定「第四層則由
甲方（即被上訴人）給付乙方（即上訴人）壹佰伍拾萬元後，取得該層建物之所有權（前項壹佰伍拾萬元於房屋內外全部完工接電完成，乙方（即上訴人）交付該層房屋時，給付之。）」第四條第⑵項保證金退款方式：「壹佰伍拾萬元於房屋內外全部完工接電完成，乙方（即上訴人）交付甲方（即被上訴人）應分得之房屋時，無息退還。」，再依兩造八十四年三月十七日同意書第一條約定：「尚欠壹佰壹拾萬元茲雙方同意如合建房屋完工後甲方無法退還保證金時，應以甲方分得之房屋向銀行辦理貸款給付乙方，如甲方不願意將該房屋辯理貸款時，則該房屋之第五層得歸乙方取得，貸款手續於陸個月內辦好」，是故上訴人請求給付保證金貳佰陸拾萬元及房屋第四層餘款壹佰伍拾萬元均以上訴人依合建契約興建房屋完工並交付被上訴人為停止條件，因上訴人尚未依合建契約書第㈠條所定政府最大許可之面積完成，房屋復有重大瑕疵，是故上訴人未依債務本旨給付，停止條件尚未成就。
⑵再查上訴人未依合建契約第一條所定將合建契約三筆土地興建房屋亦未依政府
最大許可面積興建房屋，竟將其中一筆即苗栗市○○段○○○○○號土地其面積一百零六平方公尺即三二點０七坪、未予施工建屋，由原設計圖有騎樓之記載勢必有地下層暨地上應興建二、四、五層房屋，惟該竣工圖上卻無房屋之興建及土地謄本無建物建號之記載即可為證。復依現狀未依同契約第二條第⑶項興建法定停車位二個，因此上訴人擅自變更最初之設計圖偽刻印章未經被上訴人同意簽章妄自設計申請建造執照，變更設計、使用執照，乃違約甚明。尤其該三二九七地號土地既未興建房屋上訴人竟移轉土地持分五分之二，亦屬違約不合而有侵權行為不當得利之情。
⑶依八十六年六月二日台灣省建築師公會鑑定書捌、鑑定結果及分析欄載㈣依合
建契約書興建五層樓，各層最大可建面積為⑴ＢＥＬ即地下室二二七．六平方公尺即六八．八坪⑶２ＦＬ即二樓以上每層二一０平方公尺即六三．五坪。及苗栗縣政府建設局八十八年十二月二十九日覆 鈞院函所載面積地下室二五二平方公尺即七六．二三坪，二、三、四、五層每層為二０二．七五平方公尺即
六一．三三坪與上訴人所興建即依建物謄本所載地下室僅三０點一一平方公尺即九．一一坪，二、四、五層每層僅一二四．六六平方公尺加電梯樓梯一０六．七七平方公尺乘以五分之一為二一．三五平方尺則為一四六．０一平方公尺即四四．一七坪，則依上記鑑定書地下室減少面積五六．一五坪（即68.8坪－
9.11坪=59.69坪，59.69坪－退縮面積3.54坪=56.15坪 ），而依上記苗栗縣政府建設局覆函減少六七．一二坪（76.23坪－9.11坪=67.12坪 ），二、四、五層依上記鑑定書每層減少一五．七九坪（63.5坪－44.17坪=19.33坪，19.33坪－退縮面積3.54坪=15.79坪）而依上記苗栗縣政府建設局覆函每層減少一七．
一六坪（61.33坪－44.17坪=17.16坪），其減少房屋面積地下室部份依上記建築師公會鑑定以每坪造價四八、０００元乘以３／５則其損害金額為一、六一
七、一二０元（48,000元X56.15坪=2,695,200元，2,695,200元X持分3/5=1,617,120元），如依上記苗栗縣政府建設局覆函則為一、九三三、０五六元（48,000元X67.12坪=3,221,760元，3,221,760X持分3/5=1,933,056 元 ），其餘二、四、五層部份依合建契約書第七條第⑶項「肆樓部份售價以伍佰萬元計算」每坪買賣單價為八三、三八九元乘三層而依上記建築師公會鑑定其損害金額為
三、九五０、一三六元（83,389元X15.79坪=1,316,712元，1,316,712元X3=3,950,136元，如依上記苗栗縣政府建設局覆函則為四、二九二、八六五元（83,389元X17,16坪=1,430,955元，1,430,955元X3=4,292,865 元）之鉅。
⑷上訴人既自認有台灣省建築師公會鑑定結果之瑕疵，其瑕疵之損害金額達一、
五一六、二二五元，被上訴人亦得以上訴人請求金額抵銷之。⑸依系爭合建契約第五條第⑶項約定「乙方（即上訴人）無故中途停工或未如期
完工，甲方（即被上訴人）得沒收保證金，及已建之地上物」，茲被上訴人提供三筆土地，上訴人應依合建契約暨最初之設計圖興建房屋，惟上訴人竟違約，將其中一筆即該三二九七地號不依約建屋，迄今仍未依約完工，經被上訴人以存證信函催告未予置理，依約得沒收其保證金二百六十萬元及已建之地上物，有被上訴人致上訴人八十五年九月二十一日台北光武郵局第二０六二號存證信函可稽，因此上訴人之上訴亦無理由。
⑹依最高法院七十二年台上字第三七九六號判決，兩造間並非買賣而為承攬之法
律關係，並無民法第三百五十六條、第三百五十四條第一項之規定之適用，既然兩造間為承攬關係，依民法第四百九十八條規定：「第四百九十三條至第四百九十五條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過一年始發見者，不得主張。」第四百九十九條規定：「工作為建築物，或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大之修繕者，前條所定之期限延為五年。」上訴人尚未依債之本旨依約交付房屋，退萬步言，縱如上訴人主張被上訴人於八十四年十月間受領房屋，依民法第四百九十九條之規定，亦未罹於五年之時效乃未喪失瑕疵擔保請求權，所謂已喪失瑕疵擔保請求權云云，顯屬誤解。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提原設計圖，竣工圖及地籍圖謄本各一件、估價單二件（均係影本）。
丙、本院依職權向苗栗縣政府建設局調取系爭建造執照（含變更設計）及使用執照全卷，並依聲請向同建設局函查系爭土地使用執照建築面積與最大許可建築面積等。
理 由
一、上訴人於原審起訴主張：兩造於八十三年八月十二日訂定合建契約（以下稱系爭合建契約書），約定被上訴人提供坐落苗栗縣苗栗市○○段三二九七、三二九七─一、三三八九地號等三筆土地（以下稱系爭土地），由伊負責規劃及出資興建五層樓房。伊已依約興建完成取得使用執照，將被上訴人分得之第二、四、五層房屋所有權登記在被上訴人或其指定之人名下，並交付予被上訴人，惟被上訴人迄未將伊所交付而應於合建房屋完工後退還之保證金新台幣（下同）二百六十萬元，返還予伊，且未依系爭合建契約第二條第(１)項第二款約定，給付第四層房屋款一百五十萬元等情，求為命被上訴人給付：㈠二百六十萬元及自原審支付命令送達翌日起算之法定利息。㈡一百五十萬元及自原審準備書狀㈠繕本送達翌日起算之法定利息之判決（上訴人於原審及本院前審均請求被上訴人「連帶」給付，於本審減縮應受判決事項之聲明）。
二、被上訴人則以：伊等依系爭合建契約書分得之第二、四、五層房屋不具備約定之品質，且有減少價值及不適於通常使用之瑕疵，經伊等要求上訴人改善，然其迄未履行，是上訴人並未全部完工，亦未交屋，伊等給付系爭款項之條件尚未成就。退步言之，縱認上訴人業已交屋，伊亦得主張瑕疵，與對造上訴人請求金額全數抵銷等語，資為抗辯。
三、經查，上訴人主張系爭苗栗市○○段第三二九七、三二九七─一、三三八九地號等三筆土地係被上訴人二人合夥購買登記於被上訴人乙○名下，為被上訴人所不爭執，又有土地登記簿謄本影本在卷可證（見外放證物）。而上訴人另主張兩造於八十三年八月十二日訂立合建契約，約定：「一、基地及土地面積：甲方（被上訴人）提供所有坐落苗栗市○○段第三二九七、三二九七─一、三三八九等地號參筆，面積合計：零點零貳柒肆公頃，全部提供乙方（上訴人）規劃，設計建造五層之大樓，（每層約五十建坪，地下室一層約參拾建坪，坪數均以政府最大許可之建築坪數為準），其所需之建造工程費、設計費由乙方負擔。二、建物之分配：（一）甲乙雙方各分得總建坪之二分之一即甲方分得該大樓第二、五層，乙方分得該大樓第一、三層。第四層則由甲方給付乙方新台幣一百五十萬元後，取得該層建物之所有權（前項新台幣一百五十萬元於房屋內外全部完工、接電完成，乙方交付該層房屋時，給付之）。地下室為整棟大樓各戶共有，作各種公共設施之用。．．．四、保證金：由乙方付甲方保證金新台幣三百萬元整。．．．
（二）退款方式：甲方於乙方完成五層大樓結構體時，應無息退還新台幣一百五十萬元，餘款新台幣一百五十萬元於房屋內外全部完工接電完成，乙方交付甲方應分得之房屋時，無息退還。．．．」等情，亦有被上訴人所不爭之系爭合建契約可稽（見原審促字卷第四至九頁及本審卷第五一至六三頁）。嗣被上訴人於上訴人完成五層大樓結構體時無法退還一百五十萬元保證金，而僅退還四十萬元，兩造乃於八十四年三月十七日另立一同意書內載：「一、原契約所定應退還之第一期保證金新台幣一百五十萬，甲方僅退還新台幣四十萬元，尚欠新台幣一百一十萬元，茲雙方同意如合建房屋完工後，甲方無法退還保證金時，應以甲方分得房屋向銀行辦理貸款給付乙方，如甲方不願意將該房屋辦理貸款時，則該房屋第五層得歸乙方取得，貸款手續於六個月內辦好。．．．」等語，復有被上訴人所不爭之同意書在卷足憑（見同上促字卷第十頁及本審卷卅九頁）。
四、被上訴人對於上訴人主張其未退還保證金二百六十萬元（全部保證金三百萬元，僅退還四十萬元）及未交付第四層房屋約定取得款一百五十萬元與系爭房屋被上訴人所分得之二、四、五層樓，起造人名義分別為被上訴人乙○、周石麒、周頌，並均於八十四年十二月七日登記渠等所有等情，有本院所調之建築執照案卷及上訴人提出之建物登記簿謄本附卷可稽（見外放證物），被上訴人對之並不爭執，惟以前揭事實欄所載情詞置辯，茲應審酌者為：㈠系爭五層樓房有無完工？㈡上訴人是否已交付被上訴人應分得之二、四、五層房屋？㈢被上訴人得否抗辯上訴人未依政府最大許可之建築坪數建造交付而主張未依債之本旨給付，進而以此拒付保証金及約定之屋款？㈣被上訴人得否主張瑕疵損害予以扣抵﹖茲分述如下：
㈠系爭房屋有否完工：查系爭房屋已於八十四年八月一日完工，並於八十四年十二
月七日辦畢建物所有權第一次登記，將被上訴人分得之第二、四、五層房屋，分別登記於被上訴人或其指定之人（即二樓登記被上訴人乙○、四樓登記周石麒、五樓登記周頌），此有本院調取之建造執照及使用執照全卷與上訴人提出之建物登記簿謄本（見外放證物）可證，自堪認系爭房屋業已全部完工，被上訴人否認房屋業已完工，尚不足採。
㈡上訴人己否將系爭第二、四、五層房屋交付被上訴人：證人周進愷證稱：伊原係
上訴人之工頭受上訴人之委託，於八十四年十月左右交付第二、四、五樓大門及一樓公用門之鑰匙予被上訴人以為交屋；另證人湯永豐證稱：今年（八十五年）一月十七日或十八日在現場（系爭房屋五樓）當著上訴人及被上訴人前，把二、
四、五樓權狀交給被上訴人的代理人（周昺堯），當天並沒有說房屋瑕疵等語（見原審卷第廿九頁正面及第三十頁正面）。又依上訴人所提出之照片（見原審卷證物袋內）及委託契約書（見同卷第四三頁），顯示四樓部分業經被上訴人於八十五年八月十三日張貼招租廣告，五樓部分亦經被上訴人裝設窗廉及遷入傢俱等物，被上訴人並於八十四年十一月十六日委託仲介業者銷售所分得之房屋等情。
雖被上訴人於數次致上訴人之存證信函中，均命上訴人改善瑕疵並予交屋，但被上訴人既已收受其所分得房屋之鑰匙，並有前述之行為，則第二、四、五樓房屋顯已在其管領之中，其謂尚未交屋，並非可採。至證人周進愷另證稱：交屋後伊有聽到被上訴人之訴訟代理人周昺堯與上訴人爭論房子之問題；及証人湯永豐證稱：伊於八十五年一月十七、八日前曾聽到建商( 即上訴人) 表示地主（即被上訴人) 主張房屋有瑕疵，要儘快改善．．．即地主以有瑕疵為由，主張扣除保證金等語（見原審卷第廿九頁正面、第三十頁正面），然僅能証明被上訴人主張房屋有瑕疵，並不能証明上訴人未交屋，是上訴人已將系爭二、四、五樓房屋交付被上訴人，已可認定，被上訴人抗辯上訴人尚未交屋云云各節，要不足採。
㈢被上訴人得否抗辯上訴人未依政府最大許可之建築坪數建造交付而主張上訴人未依債之本旨給付，進而以此拒付保證金及約定之屋款：
⑴兩造所訂系爭合建契約書（見原審促字卷第四頁及本審卷卅三至卅八頁）第一
條雖約定：「每層約五十建坪，地下室一層約三十建坪」，但亦同時約明「坪數均以政府最大許可之建築坪數為準」；同契約第五條⑴並約明「乙方（即上訴人）應依照政府核淮圖及施工說明書施工」；且於第十四條約定「本契約之附件如設計圖．．．視為本契約之一部」，而上開合建契約訂定後，雙方旋委請建築師依被上訴人提供之土地設計建築，嗣送請申請建築執照時，遭苗栗縣政府建設局以建築土地內有道路預定用地、建築線不符為由退件，此有本院調取建照執照全卷可稽，經上訴人通知被上訴人後，兩造始又於八十三年十二月十三日訂定協議書（見本院前審卷第廿四、廿五頁及本審卷第四六、四七頁）約定：「一、本案建築基地因都市計劃圖上樁位與實地放樣之樁位不符致因遷就實地樁位所測量之建築線，建築物寬度縮減七十六公分，長度則因側面住戶抗議妨害通水而退縮二十八公分，甲（即被上訴人）乙（即上訴人）雙方經協議後同意辦理變更設計以符實際。．．．三、本協議書視為合建契約書（83、
8、12 訂立）之一部分，與合建契約具有同等效力。」此有上開協議書在卷足據，被上訴人對之亦不爭執。
⑵兩造訂定協議書後旋即於八十四年五月一日共同具名辦理變更設計，經苗栗縣
政府建設局以八四年六月一日建管字第四七六００號核准變更，此經本院調取該建造執照變更設計全卷核對屬實，而被上訴人申請建造執照所捺印章與建造執照變更設計所用印章，完全相符，申請建照時，其申請書係交由被上訴人親自用印，凡此事實，均經被上訴人於原審自認（見原審卷第八十頁背面）被上訴人抗辯，主張變更設計所用印章係上訴人偽造，未據提出任何證據，以供審認，尚不足採。
⑶綜合以上所述，兩造既因建築線不符，而協議變更設計，減縮寬度及長度，雖
系爭合建契約書約定每層約五十建坪，地下室一層約三十建坪，然兩造既已另訂協議書變更設計，自應以變更設計兩造約定之面積為建造之標準；而兩造變更設計經苗栗縣政府建設局核准之建造面積，與上訴人建造完成後核發使用執照之面積完全相符，亦經該建設局以八八年十一月廿二日八八建管字第八八Ｅ0000000號函覆在卷（見本審卷第一二０頁），上訴人自無短少建築坪數及未依債之本旨給付之可言。
⑷雖台灣省建築師公會鑑定報告書（見外放證物）及苗栗縣政府建設局八十八年
十二月二十九日八八栗建管字第八八Ｅ0000000號函（見本審卷第一六０頁）謂本件系爭土地之最大許可建築之面積，均較前開核准變更設計之面積（即建造完成後取得使用執照之面積）為多，然因兩造既於八十三年十二月十三日另行訂定協議書減縮原建築物寬度及長度，並共同具名申請變更設計，該變更設計既為被上訴人所同意，縱變更設計後之面積與上開鑑定報告書及覆函有所短少，亦難謂上訴人不依債之本旨給付，被上訴人執以抗辯上訴人未依合建契約書第一條所定以政府最大許可面積興建完成及未依債務本旨履行給付，其請求退還保證金及給付四樓屋款之停止條件尚未成就與上訴人未將系爭土地中三二九七地號土地建造房屋，伊以郵局存證信函催告並沒收其保證金及已建之地上物云云各節，尚無足採。
㈣被上訴人得否主張瑕疵損害予以扣抵：
⑴查本件被上訴人提供系爭土地，由上訴人規劃及出資興建房屋，雙方約定分得
部分土地及房屋，其性質與互易無異，依民法第三百九十八條規定，準用關於買賣之規定；而上訴人建造交付與被上訴人之系爭第二、四、五層房屋，經原審函請台灣省建築師公會鑑定結果，有如附表一所示之瑕疵，此有鑑定報告書（見外放證物）附卷足佐。而附表一第一項強化玻璃部分，上訴人對之並不爭執（見本審卷第一九二頁背面）。另電梯之走道寬度僅七十九公分，過於窄小，固係事實，然証人周進愷証稱係被上訴人要求更改廚房位置，故電梯間變小等語。（見本院前審卷第六十七頁背面）況經函詢台灣省建築師公會，據該公會表示因每層電梯僅供一戶使用，對住戶日常出入之方便性影響不大等情，有台灣省建築師公會八十七年三月十二日台建師鑑字第五一二號函（見本院前審卷第八十二頁）可據，是此部分即不能謂係瑕疵。再因無陽台，與原設計之竣工圖不符，經該公會鑑定結果建築陽台之費用為八三、一三八元（如附表三所示），亦有該公會八十六年八月十四日台建師鑑字第二五七八號函可按（見一審卷第一二一頁）。至被上訴人雖主張第二、四、五樓應加開窗戶及冷氣窗，地下室應做防水工程及須加做消防設備等語，然此等並未在設計之內，故鑑定單位未予鑑定裝修費用，並無不當，而附表一所示瑕疵，經台灣省建築師公會鑑定結果，其修補費用為四六一、五八七元（如附表二，見外放鑑定書第九頁），再加上陽台建築費用八三、一三八元，合計為五四四、七二五元，此項瑕疵修補費用，被上訴人抗辯主張與上訴人請求之金額扣抵，依民法第三百五十九條規定，自屬有據。至被上訴人主張瑕疵修補費計一、五一六、二二五元，除上開台灣省建築師公會鑑定之瑕疵修補費外，其餘尚屬無據，被上訴人抗辯主張扣抵，自屬無從准許。
⑵另上訴人所陳被上訴人早於八十四年十月間受領其分得之房屋，上開瑕疵均屬
顯而易見，自可隨時檢查發現，惟被上訴人遲至八十五年四月九日或同年一月十七日始爭執房屋瑕疵，依民法第三百五十六條、第三百五十四條第一項規定，已喪失其瑕疵擔保請求權乙節，經查上訴人於八十四年十月間將系爭第二、
四、五層房屋鑰匙委由其工頭周進愷交付被上訴人後，被上訴人即與上訴人就房屋之瑕疵為爭論，此經證人周進愷於原審證明屬實（見一審卷第廿九頁正面），自難以被上訴人於八十五年一月十七日或同年四月九日始以郵局存證信函為爭執，即謂被上訴人喪失瑕疵擔保請求權，上訴人此部分主張，尚不足採。
五、綜上所述，上訴人已依系爭合建契約書及協議書約定將系爭房屋建造完成，將被上訴人分得之第二、四、五層房屋所有權登記在被上訴人或其指定之人名下，並交付被上訴人，被上訴人自應依同契約第四條第二項及同意書第一點約定，將保證金二百六十萬元（另四十萬元已返還）返還上訴人，並另依同契約書第二條第⑴項第二款約定，給付第四層屋款一百五十萬元，從而上訴人請求被上訴人如數給付，洵屬正當，應予准許。又上訴人所交付之房屋，有如前述之瑕疵，其瑕疵修補費用計五四四、七二五元，被上訴人主張與上訴人請求之金額扣抵，亦應准許。第按二人互負債務，於抵銷準用民法第三百二十一條至第三百二十三條之規定，同法第三百四十二條有明文規定。本件依兩造所訂系爭合建契約書及同意書約定，被上訴人應於上訴人完成五層大樓之結構體時返還保證金一百五十萬元，餘款於房屋內外全部完工接電完成並交付其分得之房屋時返還；而第四層房屋取得款一百五十萬元，於該房屋內外全部完工接電完成，上訴人交付該屋時，被上訴人應給付之，茲各該款項，均已到期，而被上訴人並未指定其應抵充之債務，爰依民法第三百二十二條第三款規定各按比例抵充其一部，即保證金二百六十萬元抵充二十七萬二千三百六十三元，餘款二百三十二萬七千六百三十七元；第四層屋款一百五十萬元抵充二十七萬二千三百六十二元，餘款一百二十二萬七千六百三十八元，其扣抵後之剩餘款，上訴人請求各自原審支付命令送達翌日起及原審準備書狀㈠送達之翌日起算之法定遲延利息，均應准許，其逾此部分之請求，難認正當，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，均無不合，爰分別酌定相當擔保金額，分別准許之。至上訴人敗訴部分，其假執行之聲請，因失所附麗，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開不應准許部分，原審予以駁回，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第一項前段、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 二 日
臺灣高等法院民事第十庭
審判長法 官 林 敬 修
法 官 劉 勝 吉法 官 黃 騰 耀右正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 六 日
書記官 高 瑞 琦附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。