台灣高等法院民事判決 八十八年度上更㈠字第四一四號
上 訴 人 端儀營造工程有限公司法定代理人 林斯明訴訟代理人 林詮勝律師複 代理人 高秀枝律師被 上訴人 台灣電力股份有限公司
輸變電工程處北區施工處 設台北市○○街○○號法定代理人 黃健二訴訟代理人 伍運勳律師右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十五年十月十四日臺灣台北地方法院八十五年度訴字第二三二九號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，上訴人並為聲明之擴張，本院判決如左：
主 文原判決關於㈠駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請㈡命上訴人為給付及該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰肆拾貳萬參仟陸佰參拾伍元，及自民國八十五年六月七日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人於第一審之反訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴及擴張之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔十分之三，餘由被上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人以新臺幣肆拾捌萬伍仟元為被上訴人供擔保後得假執行。但被上訴人如於假執行程序實施前，以新臺幣壹佰肆拾伍萬參仟元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、本訴部分：㈠原判決關於駁回後開之訴及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）二百零二萬零八百二十六元及自民國八十五年二月十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈢擴張聲明部分：被上訴人應再給付上訴人三萬三千九百四十五元及自民國八十五年二月十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴部分：㈠原判決命上訴人給付及該部分假執行之宣告均廢棄。
㈡被上訴人於第一審之反訴及假執行之聲請駁回。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：
一、本件第一、二期工程費用共五百五十四萬七千零八十元（含稅），被上訴人已給付三百四十五萬四千五百元及應扣除基礎螺栓、螺帽、試體等罰款三萬七千八百零九元部分外，尚應給付二百零五萬四千七百七十一元，就其中三萬三千九百四十五元部分為訴之擴張。
二、被上訴人計算工程款有誤部分，列述如下：㈠依兩造契約投標須知第二十三條第二項規定「一式」列計項目不得增減，故第十
三、二十一、二十二、二十六、二十八、二十九、三十、三十一、三十二、三十
四、三十七項，其金額應照原合約之金額計付工程費用，不得增減，且這些項目並無變更設計、終止契約之情形，自無依比率計算之情形。
㈡第三十九項稅什費，依工程投標須知第二十三條第三項規定，結算金額較原承攬金額有增減時，按原約比率增減計價。
㈢第二十四項路面修復，為備用單價實作實算，因施工期間使用遊覽車公司之路面
，完工後修護二百平方公尺，依約定每平方公尺二百六十元，故此項結算結果應為五萬二千元，被上訴人漏未計算。
㈣「Ａ」項次涵洞漸變，因本件施工地點位於中油三支油管下方，故將涵洞加深斜
面施作，由機器開挖，改為人工開挖，並吊掛加深等保護措施，依約本應變更設計，惟被上訴人要求上訴人施作，卻未依法定程序辦理，僅計付二萬七千一百五十七元，本項施作費用應為九萬元。
三、上訴人係承攬人依約按圖施工，若因變更設計，不可抗力之天災人禍，或可歸責於被上訴人之事由影響工期者，應予展延工期，本工程第一期不計工期之部分，分述如下：
㈠本件施工位置之選定係被上訴人之責任，因被上訴人指示施工位置錯誤，致中國
石油股份有限公司（下稱中油公司）油管破裂，全面無法施工，又遲至八十二年八月十二日始同意上訴人遷移附近高壓電桿，應扣除油管破裂及電線桿未遷移無法施工計二百六十七天。
㈡上訴人於八十二年六月七日函知被上訴人因油管阻礙，需增加工期六十天，被上
訴人遲至八十二年九月二十三日始要求加深以斜坡漸變施作，對於油管之危險性及增加工作成本卻隻字未提，且僅同意展延工期十五天，其中相差四十五天工期，亦應扣除，不計入工期。
㈢第一期工程自八十一年七月二十四日開工，至八十一年十一月十八日油管破裂因
下雨無法施工四十四天，八十二年十一月八日起至八十三年四月二十九日完工，下雨無法施工七十三天，共應扣除一百十七天。
㈣監工羅國靖經常不到工地，使次階段工作無法施工影響工期三十天以上，應扣除三十天。
㈤以上，共應扣除逾期工期四百五十九天。第一期工程於八十一年七月二十四日開
工，八十三年四月二十九日完工，共六百四十四天，減原規定工期一百六十天及應扣除四百五十九天逾期，實際逾期僅二十五天。
四、第二期工程於八十二年十二月八日開工，工期十天，上訴人於工期內完工，惟因被上訴人將呈送之竣工圖遺失，數月後再要求上訴人重畫，因重新找資料，致八十四年三月二十一日才送審合格，非可歸責於上訴人，被上訴人將竣工圖遺失之期間全算入工期，實有失公允。
五、本件工程之施作，目的在換裝新基礎，換新線路送電，惟換新線路送電係在八十四年一月中旬，距第一期完工有八個半月之久，而第二期為竣工圖測繪，對換接線路送電之時間並無影響，故本件工程縱有逾期，對被上訴人輸電線換裝送電並未造成任何損害。且被上訴人在上訴人表示不能完成本工程，連帶保證人亦不接辦、工程進度落後之情形下，仍不依約終止契約，繼續由上訴人完工，顯見系爭工程確有困難之處，而被上訴人亦無任何損失可言。又被上訴人在驗收之後，已將履約保證金六十萬元全數退還上訴人，足證被上訴人瞭解施工之困難，亦不認上訴人有遲延逾期，被上訴人亦無損失。況上訴人如不履約，被上訴人至多終止契約，沒收保證金，如依原審判決結果，上訴人除不能領取工程款外，尚要給付被上訴人八十九萬二千八百七十四元及遲延利息，對上訴人至為不公。
六、目前政府機關對營繕工程逾期罰款最高均不超過結算總價十分之一， 鈞院如認上訴人逾期逾二十五天，亦請斟酌兩迼損益情形、社會經濟狀況，依法酌減，以不逾本工程之工程款五百五十四萬七千零八十元之十分之一為妥適，讓上訴人不至血本無歸。又本工程驗收合格後，上訴人於八十五年六月六日繳納「五萬元」為工程保固金，保固期間一年屆滿，並無任何扣用工程保固金情事，被上訴人應全數退還，上訴人主張保固金五萬元應由違約金中抵銷扣除。
參、證據：除援用原審之立證方法外，補提：營繕工程結算明細表、變更設計涵洞改斜面加深一點零五米分析表、工程承攬契約、工程特別說明為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、擴張之訴駁回。
三、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：
一、上訴人標得系爭工程後發現無利可圖，無意履行契約，非施工有何困難之處，逾期責任應由上訴人自負。施工中造成中油公司油管破裂，無法施工，所需之修復期間僅三天，已經被上訴人予以扣除，至電桿遷移係為預防傾倒，非因妨礙施工而遷移，不得展延工期。至第一期工程期中有關涵洞配合中油管線加深一．五公尺及斜地漸變施作部分，被上訴人已同意展延工期十五天，至上訴人所稱下雨無法施工部分，除已准延展工期十天外，餘均因未達約定之「基礎積水，無法施工」程度，不得要求展延工期。第一期工程係因上訴人未依約定期限完成工程，非定作人員未能如期檢驗，第二期工程亦無上訴人所稱遺失竣工圖之情形。
二、違約金之數額係經兩造慎重斟酌同意，並無過高情事。因松山、大直地區用電量增加，舊輸電管線無法使用，被上訴人發包系爭工程以為因應，倘上訴人如期完工，被上訴人可提前送電，增加鉅額營業收入，由於上訴人遲誤致被上訴人損失不貲，，非約定之違約金可彌補。
參、證據：除引用原審之立證方法外，補提：工程數量分析表說明，工程特別說明為證，並聲請訊問證人羅國靖。
理 由
壹、本訴部分
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。本件上訴人原請求被上訴人給付二百零二萬零八百二十六元及遲延利息，嗣本於同一承攬契約請求被上訴人給付二百零五萬四千七百七十一元及遲延利息，其中三萬三千九百四十五元及其遲延利息為聲明之擴張，於法並無不合，爰就上訴人擴張後之聲明予以審理，合先敘明。
二、上訴人主張：兩造於八十一年五月七日簽訂承攬契約，由伊承攬被上訴人汐止至民生分歧民權一六一仟伏＃１９Ａ連接站及管路工程，工程承攬金額五百三十六萬一千九百零五元，營業稅二十六萬八千零九十五元，合計總價五百六十三萬元，按實做工程數量結算。付款辦法為：開工後每三十天由甲方（即被上訴人）按訂價單內列有項目且經認可之估驗完成數量核計應得款後核付百分之九十，工程全部竣工後付至百分之九十，經甲方正式驗收合格並由承包人辦妥工程保固保證後結付尾款。本件工程伊已依約施作第一、二期完工，並經被上訴人於八十五年二月十日正式驗收合格，惟被上訴人尚有部分工程款未付，屢經催討均無效果等情。求為命被上訴人給付二百零二萬零八百二十六元及自八十五年二月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（上訴人於原審請求給付二百零五萬八千六百三十五元及利息，超過上開金額之請求，業經判決敗訴確定），並於本院審理時為訴之擴張，求為判命被上訴人再給付三萬三千九百四十五元及自八十五年二月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決。
三、被上訴人則以：本工程依合約共分三期，第一期工期一百六十天，如有逾期，每天須繳納違約金五千元；第二期工期十天，每逾期一天須繳納違約金五百元（第三期工程兩造合意不作，按工程數量表扣除，不計費計罰）。第一、二期工程費結算金額為五百十五萬零四百十四元，營業稅二十五萬七千五百二十一元，合計五百四十萬七千九百三十五元，第一期逾期五百二十六天，應扣罰二百六十三萬元，第二期逾期三百五十七天，應扣罰款十七萬八千五百元，計應扣逾期罰款二百八十萬八千五百元，另上訴人遺失借領之基礎螺栓及螺帽四十八支，應扣罰款二萬二千八百零九元，試體三只未依規定送試，應扣罰款一萬五千元，總計應扣款二百八十四萬六千三百零九元。而本工程尾款總計為一百九十五萬三千四百三十五元（含營業稅九萬三千零二十一元），減掉上開扣款後，上訴人已無工程餘款，尚應給付伊罰款八十九萬二千八百七十四元，經伊催繳，任置不理等語，資為抗辯。並提起反訴，求為命上訴人給付八十九萬二千八百七十四元，並加計法定遲延利息之判決。
四、經查，兩造於八十一年五月七日簽訂承攬契約，由上訴人承攬被上訴人汐止至民生分歧民權一六一仟伏＃１９Ａ連接站及管路工程，工程承攬金額為五百三十六萬一千九百零五元（第一期五百二十四萬六千一百五十三元，第二期四千四百五十二元，第三期十一萬一千三百元），營業稅二十六萬八千零九十五元，合計總價五百六十三萬元，惟實得總價則按實作工程數量結算。系爭工程共分三期，第一期自八十一年七月二十四日開工，工期一百六十天，八十三年四月二十九日竣工；第二期於八十二年十二月八日通知開工，工期十天，八十四年三月二十一日竣工；第三期工程兩造合意不施作。系爭工程於八十五年二月十日驗收合格，並由被上訴人將履約保證金退還上訴人。上訴人分別於八十二年二月十七日、同年九月九日各領取工程款二百十六萬元、一百十三萬元，含營業稅共領取三百四十五萬四千五百元。上訴人遺失向被上訴人借領之基礎螺栓及螺帽四十八支，應扣罰款二萬二千八百零九元，試體三只未依規定送試，應扣罰款一萬五千元等情，為兩造所不爭執，並有工程承攬契約、工程數量表、統一發票、工期統計表、工程特別說明、被上訴人公司函件、工程開工報告單、工程竣工報告單、驗收有關資料核檢表、被上訴人公司簽辦用箋、第一、二次部分款核付書、請付卡、工程結算驗收證明書等附卷可憑（見原審卷一六—一八、三○─三三、八三—八八、九一—九四、九八—一○三、一一四、一一五頁、本院卷一○五頁），堪信為真實。
五、首應審就者為上訴人未領工程尾款為若干？查，本件工程承攬金額為五百三十六萬一千九百零五元，營業稅二十六萬八千零九十五元，合計總價五百六十三萬元，惟實得總價按實作工程數量結算，工程承攬契約第四條定有明文；又投標須知第二十三條約定⒈除在施工說明書所附數量表內「註明按實做數量計算」之項目外，其餘如非變更設計，概不增減計價。⒉單價中以一式計列之工作項目（不包括單價分析表內一式項目）按下列規定結算之：⑴因變更設計，經本公司指示改變內容者得另從協議。⑵因變更設計而經本公司取消者全額扣除。⑶其餘概不增減。⒊本工程結算金額較原承攬金額有增減時，其稅什費雖以一式計列，但仍按原約定比率增減計價。茲就結算金額中兩造爭執者判斷如次：㈠系爭工程項次十三（壓力油槽基礎及基礎螺栓埋設）、二十二（接地系統埋設）、二十六（管路竣工圖繪製費）、三十七（#19原基礎打除），均係以一式計列之工作項目，無變更設計或終止契約之情形，有工程數量表、營繕工程結算明細表在卷可證（見原審卷一六頁、本院更審卷二○七─二一二頁），並經被上訴人監工羅國清證述在卷（見本院更審卷一九九、二００、二○一、二○二頁），依上開規定，其金額應照原合約之金額計付工程費用，不得增減。被上訴人分別減少六百九十七元、三百四十三元、一百零三元、七百二十元，自屬有誤，上訴人主張此部分工程款一千八百六十三元（697元＋343元＋103元＋720元＝1863元），即屬有據。㈡工程數量分析表說明第二條第一項約定「第十三、二十一、二十二、二十六、二十八─三十二、三十四、三十七、三十八項除變更終止契約外，概依契約訂價金額辦理結算。如變更終止契約則第十三、二十一、二十二、二十六、二十八─三
十二、三十四、三十七、三十八項依契約第一─十二、十四─二十、二十三、二
十四、二十五項結算金額與契約第一─十二、十四─二十、二十三、二十四、二十五項合計金額之比例辦結（見本院更審卷一三四頁）。本件項次二十一（整地）、二十八（安全衛生設備費）、二十九（施工機具設備費、三十（施工用水電費）、三十一（施工損壞復舊費）、三十二（施工測量費）、三十四（試驗費）雖均係以一式計列之工作項目，惟均包含第三期工程在內，而第三期工程合意終止，為兩造所不爭執，則上開項次工程款即應按比例核減，上訴人主張無依比例核減之問題云云，委無足採。㈢上訴人主張因施工期間使用遊覽車公司之路面，完工後修護二百平方公尺，依約定每平方公尺二百六十元共五萬二千元，被上訴人漏未計算云云。惟查本工程特別說明第六項約定「本工程施工前，乙方應對施工可能發生損害者，先行會同建物或地上物所有人辦理，會勘並留存記錄及照片備為修復或補償之依據。如有任何糾葛概由乙方負責，並與甲方無涉。」（見本院更審卷二一四頁），上訴人未依前開規定辦理，主張依項次二十四之規定增加工程款，於法不合。㈣上訴人主張「Ａ」項次（依五段發頸部加高涵洞漸變）部分，由機器開挖，改為人工開挖，施作費用九萬元，被上訴人僅計付二萬七千一百五十七元云云。查系爭工程為配合中油公司既有管線，而將涵洞出口改為斜坡加深施工，並將頸部加長，管路加深，增加之數量，依契約單價實作實算計價，有被上訴人八十二年三月十七日輸北五字第八二○二○一八八號、同年月二十六日輸北五字第八一一一○七四六號函可憑（見本院更審卷二一六、二一七頁），而上訴人對被上訴人計算之增加數量、計算方式均不爭執（見本院更審卷二○二頁），僅空言主張由機器開挖改為人工開挖，費用較多云云，自不足採。㈤項次第三十九稅什費，依工程投標須知第二十三條第三項規定，結算金額較原承攬金額有增減時，按原約比率增減計價，因第三期未施，依比率扣減，為兩造所不爭執（見本院更審卷二○三頁）。㈥本件工程承攬金額合計總價五百六十三萬元（含稅），追加工程三萬零六百五十三元，核減工程二十五萬零八百五十五元（000000元－1863元＝250855元）（見本院更審卷一○五頁結算驗收證明書），已領三百四十五萬四千五百元，及上訴人遺失借領之基礎螺栓及螺帽暨試體未依規定送試應扣之罰款三萬七千八百元（此部分已判決確定），尾款為一百九十一萬七千四百九十八元（0000000元＋30653元－250855元－0000000元－37800元＝0000000元）。
六、次應審就者為：遲延完工是否可歸責於上訴人？若是，遲延日數若干？違約金若干？㈠按乙方（即上訴人）必須於甲方（即被上訴人）通知開工日起正式開工，並提出
開工報告單。應於規定開工日起第一期一百六十天、第二期十天、第三期十天內竣工。如因變更設計，或人力不可抗拒之天災人禍，或因甲方相關工程之延誤而影響本工程，或其他歸責於甲方之原因，影響工期時，乙方得即時據實提出工程延期申請單（附展延工期明細表），其天數須經甲方核定，但竣工後所提之申請，甲方不予受理，系爭承攬契約第六條定有明文（見原審卷八頁）。又工期以天表示，而未特別註明者概為日曆天，日曆天係依曆法計算之天數，施工說明書總則（下稱總則）第二十七條第一項亦定有明文（見本院更審卷二二頁）。另非可歸責於承攬人（即上訴人）而因用地取得、拆遷管線、交通管制，致全部工作無法施工或要徑作業不能進行者；或因訂作人（即被上訴人）設計圖延發、辦理變更設計、供應之材料或機具未即時運達工地，致全部工程或要徑作業不能進行者；或因訂作人人員未能如期檢驗、勘驗、致次階段要徑作業不能進行者；或基礎工程因積水或水患，雖承攬人已盡抽水責任，尚全部工作無法施工或要徑作業不能進行者，且全天確無工人到工地施工報經甲方核准者，得不計工期，總則第二十七條第四項第第一、二、四、九款亦定有明文。是系爭工程之工期應以日曆天計算，是否不計工期須經被上訴人核定。
㈡第一期工程部分：
⑴上訴人主張：因被上訴人指示施工位置錯誤，致八十一年十一月十八日中油公
司油管破裂，全面無法施工；又臨近高壓電線，伊申請辦理遷移，被上訴人遲至八十二年八月十二日始同意伊遷移，自八十一年十一月十八日起至八十二年八月十二日止，因油管破裂及電線桿未遷移無法施工計二百六十七天，應依總則第二十七條第四項第一款規定予以扣除云云。查本件施工中因中油油管破裂無法施工，所需修復期間達三天，即八十一年十一月十七日至八十四年十一月十九日，有工程綜合保險出險通知單在卷為憑（見原審卷一七七頁），並經被上訴人予以扣除，不計工期。至電線桿遷移係為預防傾倒，免滋事故，非因妨礙施工而遷移，被上訴人未同意上訴人展延工期之申請，亦有被上訴人八十二年十月八日輸北五二字第八二○九─一七五五號函在卷可按（見本院上字一卷六三頁）。證人即上訴人員工王進義、王再興、廖欽佩雖證稱：因油管破裂及電線桿未遷移，致工程進行困難，有些工程僅能以人工代替機械等語（見本院上字一卷五二─五四頁、上字二卷四六、四七頁），但均未證明因而停工。上訴人就因上開事由業經被上訴人核准停工之事實，亦無法舉證證明，則其主張該部分應扣除工期二百六十七天，即無足取。
⑵上訴人主張：伊於八十二年六月七日函知被上訴人因油管阻礙，需增加工期六
十天，被上訴人遲至八十二年九月二十三日始要求加深以斜坡漸變施作，且僅同意展延工期十五天，其中相差四十五天工期，依總則第二十七條第四項第二款規定亦應扣除，不計入工期云云。查被上訴人就系爭工程中有關涵洞配合中油管線加深一點零五公尺，及斜坡漸變施作，同意上訴人依實際情形展延工期十五天，有被上訴人八十二年九月二三日輸北五二字第八二○六─一○八二號函為憑（見本院更審卷二七頁）；上訴人既未就此涵洞加深一點零五公尺，及斜坡漸變施作工程需增加被上訴人所未核准之四十五天之事實，舉證證明，則上訴人主張自八十二年九月二十三日起至八十二年十一月七日止，共四十五天應扣除，不計入工期云云，即不足採。
⑶上訴人又主張：自八十一年七月二十四日開工起，至八十一年十一月十八日油
管破裂，因下雨無法施工計四十四天；八十二年十一月八日起至八十三年四月二十九日完工，下雨無法施工七十三天，共一百十七天，依總則第二十七條第四項第九款規定應予扣除云云。惟查，本件工程工期係按日曆天計算，且需基礎工程因積水或水患，雖承攬人已盡抽水責任，尚全部工作無法施工或要徑作業不能進行者，且全天確無工人到工地施工報經被上訴人核准者，始得不計工期，已如前述。被上訴人就系爭工程因雨無法施工，同意自八十一年九月四日下午起至同年月五日止、同年月二十一日起至同年月二十三日止、八十二年一月十四日起至同年月十九日止，延展工期共十天，有被上訴人八十一年十一月六日輸北王段字第八一一一○四五五號、八十二年三月二十五日北輸王段字第八二○二○二○五號可證（見本院更審卷一八九、一九○頁）。至其餘一百零七天部分，上訴人固提出中央氣象局晴雨表為憑（見本院更審卷二八─三○頁），然被上訴人否認已達約定「基礎積水而無法施工」要件，證人王再興雖證稱：「．．．下雨天又要做抽水的工作．．」等語（見本院上字二卷四七頁），未證明下雨天停工之事實，另上訴人亦無法舉證證明上述一百零七天之下雨天，已達「基礎積水或水患，經上訴人盡抽水責任，仍無法施工」之程度，其主張應扣除一百零七天，不計工期，尚難採信。
⑷至上訴人主張：因被上訴人之監工羅國靖經常不到工地，使次階段工作無法施
工影響工期三十天以上，依總則第二十七條第四項第四款規定，應扣除三十天之工期云云，惟此為被上訴人工地監工羅國靖所否認，上訴人雖舉證人王進義為證，然其僅證明兩造工作人員配合不當，未證明被上訴人監工羅國靖有何未能如期檢驗、勘驗，致次階段要徑作業不能進行之情形（見本院上字一卷五二─五四頁），此外上訴人對此亦未提出其他證據證明之，則其主張應扣除三十日，即難採信。
⑸綜上所述，第一期工程開工日為八十一年七月二四日，竣工日為八十三年四月
二十九日，使用天數六四四天；通知驗收補正日為八十四年七月二十七日，驗收合格日為八十五年二月十日，使用天數一九八天之事實，為兩造所不爭，復有工期統計表（原審卷第三十頁）為證，經扣除工期一六０天、被上訴人核定展延日數二十八天、國定民俗假日一百二十八天後，逾期五二六天（644＋000－000－00－000＝526）之事實，堪予認定。
㈢第二期工程：
查第二期工程為八十二年十二月八日通知開工，工期十天，工程內容為竣工圖測繪，八十四年三月二十一日竣工之事實，為兩造所不爭，復有工程竣工報告單（本院卷第八一頁）為證，堪信真實。上訴人主張已如期於十天內交付被上訴人工地監工羅國靖，監工將竣工圖遺失，數月後再要求重劃，因重新找資料，致八十四年三月二十一日才送審合格，非可歸責於上訴人云云，經查上訴人公司經理粘耀南雖證稱：「我來端儀公司服務時是第二期工程，第二期工期只有十天，我們有如期完工，並將竣工圖送給台電公司的監工．．」等語【見本院上字㈠卷五三頁反面】，然為被上訴人公司監工羅國靖否認，且被上訴人於八十三年二月一日以輸北五二字第八三○一─○一八○號函通知上訴人速提報竣工圖審核【見本院上字㈠卷六四頁】，又於八十四年二月四日以輸北五二字第八四○一○二○八號函催速完成審核（見本院更審卷三二頁），上訴人復未提出其他積極證據，證明確有於工期內交付之事實，則其主張為不可採。第二期工期逾期三百五十七天之事實，有工期統計表為證 (原審卷第三一頁)，應堪採信。
㈣按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文
。惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，為酌定標準，而非僅以約定一日之違約金額若干為衡量之標準（最高法院四十九年台上字第八○七號及五十一年台上字第一九號判例意旨參照）。本工程第一期工期一百六十天，如有逾期，每逾期一天，須繳納違約金五千元；第二期工期十天，如有逾期，每逾期一天須繳納違約金五百元，工程承攬契約第二十一條定有明文（見原審卷一二頁）。上訴人遲延第一期工期五百二十六天、第二期工期三百五十七天，既如前述，自應負給付罰款之義務。惟按違約金其金額在乙方（上訴人）應得工程款及其履約保證金內扣繳，為承攬合約第二十一條所約定，此自為違約金之最高數額，則被上訴人對上訴人違約金之請求，不得逾各期全額工程款之事實，堪予認定。
㈤查系爭第一期工程之竣工日為八十三年四月二十九日，進度嚴重落後，惟因本工
程進行中確有油管破裂、沉箱下放碰上岩石需以人工取代機械操作、高壓電遷移等情形，已如前述，再查系爭工程係在換裝新路線送電，未換裝前舊電線仍在使用，且被上訴人於八十四年一月中旬完成換裝新線路送電，詎上訴人第一期工程竣工已有八個半月之久，有被上訴人八十四年二月四日輸北五二字第八四０一０二０八號函 (本院卷第八０頁)為證，又被上訴人於本院審理中亦陳稱具體損害無法估算（見本院更審卷九○頁），顯見被上訴人並未因上訴人之遲延受有重大損害。則若依約定之每日五千元計算，違約金為二百六十三萬元，高達第一期工程款 (不含稅)總價款五百二十四萬六千一百五十三元 (0000000-0000(第二期款)－000000(第三期款)=0000000) 之百分之五十點一三，顯然過高。本院審酌上訴人之遲延給付日數、工程遭遇困難之情形、兩造工作人員配合度、被上訴人於上訴人請求解約時，承辦人員因顧慮新契約價錢更高等因素而不為解約 (本院卷第三八頁)及被上訴人驗收合格後，業將履約保證金六十萬元退還上訴人，顯見被上訴人所受損害不大，再參酌目前政府機關對營繕工程逾期罰款最高以不超過結算總價十分之一為限（見原審卷五六頁反面工程合約書第二十二條）等情，認違約金以工程價款之百分之十為適當。以之計算，上訴人應支付之第一期工程違約金為五十三萬九千四百十一元【①第一期核減之工程款為十三萬九千五百五十五元（000000元－111300元＝139555元）②第一期工程款總價為（0000000元＋30653元－139555元）×1.05＝0000000元（含稅）③0000000元×0.1＝539411元】。
㈥查第二期工程為竣工圖之繪製，上訴人遲延三百五十七天之事實，已如前述，上
訴人繪製工程竣工圖並無任何外力之干預，竟遲延近一年才為交付，自應依約支付違約金。惟按此期工程款為四千四百五十二元，有工程數量表為憑（見本院上字卷第七０頁），則其違約金應以此工程款全額為限。
七、又系爭工程驗收合格，上訴人於八十五年六月六日繳納五萬元為工程保固金，一年保固期間已屆滿，無任何扣保固金情事，為被上訴人所不爭執，並有保管單可參（見本院更審卷六九頁），上訴人主張以其返還請求債權抵銷，自應准許。被上訴人尚有尾款一百九十一萬七千四百九十八元未為給付，已如前述，於扣除上訴人應支付之第一期工程違約金五十三萬九千四百十一元、第二期工程違約金四千四百五十二元及被上訴人應發還之保固金五萬元後，尚應付上訴人工程款一百四十二萬三千六百三十五元（0000000元＋50000元－539411元－4452元＝0000000元），則上訴人請求給付扣除違約罰款後之工程款一百四十二萬三千六百三十五元，為有理由，應予准許。
八、又開工後每三十天由甲方按訂價單內列有項目且經認可之估驗完成數量核計應得款後核付百分之九十，工程全部竣工後付至百分之九十，經甲方正式驗收合格並由承包人辦妥工程保固保證後結付尾款，承攬契約第五條定有明文。系爭工程於八十五年二月十日驗收合格，八十五年六月六日辦妥工程保固，繳付保固金五萬元，有保管品保管單可證（見本院更審卷六九頁），故應自辦妥保固之翌日即八十五年六月七日起算遲延利息，上訴人請求自驗收合格之翌日起算利息，自有未洽。
九、綜上所述，上訴人本於承攬契約，請求上訴人給付一百四十二萬三千六百三十五元，及自八十五年六月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，及於本院審理時擴張再請求給付三萬三千九百四十五元及利息，均為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並分別酌定擔保金為准、免假執行之宣告。至於不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應併其擴張之訴予以駁回。又被上訴人於抵扣違約金後，仍應給付上訴人前開工程款，已如前述，從而，原審准被上訴人反訴之請求，即有未洽，上訴人就此部分上訴，為有理由，應由本院將原審命上訴人給付如被上訴人反訴請求及准為假執行之判決廢棄，改判駁回被上訴人於原審之反訴請求及其假執行之聲請。
十、兩造其餘攻擊、防禦方法與判決結果無涉，爰不一一論述，併此敍明。
、據上論結，本件上訴為一部分有理由，一部分無理由，擴張之訴為無理由。依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第四百六十三條、第七十九條但書、第三百九十條、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 一 月 二十九 日
臺灣高等法院民事第五庭
審判長法 官 黃 熙 嫣
法 官 黃 小 瑩法 官 蔡 芳 齡右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二 日
書記官 蔡 錦 輝附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。