臺灣高等法院民事判決 八十八年度上更㈠字第四二四號
上 訴 人 乙 ○訴訟代理人 劉灼熙律師複訴訟代理人 謝永誌律師被上訴人 甲○○訴訟代理人 徐揆智律師右當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十七年二月十一日臺灣桃園地方法院八十六年度訴字第三三四號第一審判決，提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應將桃園縣楊梅地政事務所於民國八十五年五月六日收件（收件文號為二一０一二０），就被上訴人與已故梁彭玉蘭間關於坐落桃園縣○○鎮○○段四二之七六地號，及其上建物門牌號碼為桃園縣○○鎮○○路○○號之房地所為以贈與為原因之所有權移轉登記應予塗銷。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡桃園縣楊梅鎮地政事務所於八十五年五月六日收件（受件文號二一０一二０），
被上訴人與已故梁彭玉蘭間，關於坐落桃園縣○○鎮○○路○○○號，建號一二七二，三層樓房全棟，連同基地，即坐落楊梅段四二─七六地號建地一筆，以贈與為原因所為所有權移轉登記應予塗銷。
㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠按「公同共有物被一部分公同共有人處分，其他公同共有人對之提起物權契約無
效之訴時，如已得處分行為人（包含同意處分人）以外之公同共有人全體之同意，則無論公同共有人之一人或數人，自均得單獨或共同起訴，要不能謂其當事人之適格有所欠缺」。本件被繼承人梁彭玉蘭及彭秀妹先後去世後，系爭房地輾轉由兩造、及梁秀珠、謝禎祐、謝文龍、謝佳松、謝靜芳等七人，共同因繼承而取得公同共有人之權利。而梁秀珠依其在原審所提出之證明書，及在審理中之證詞可證，其係上述判例所指「同意處分人」。是上訴人徵得被上訴人及梁秀珠以外之全體公同共有人之同意提起本訴。揆諸首揭判例之釋示，自為法之所許。
㈡又按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句」。「公同
共有人之一人依民法第八百二十八條第二項之規定，得其他共有人之同意行使權利而起訴請求。與民事訴訟法第四十一條規定之，選定一人為全體起訴不同。前者不以文書證明為必要。不論以任何方法，凡能證明公同共有人已為同意即可」，民法第九十八條有明文規定，並有最高法院六五年台上字第一四一六號判例之釋示可憑。本件上訴人提起第一審之訴時，固已提證明書，證明業經其餘公同共有人同意之事實。依第三審發回意旨所指示，該項證明，業經謝文龍、謝佳松、謝靜芳等三人，經由我駐德國代表處認證屬實。而謝禎祐部分，亦經提出其附同印鑑證明書為證。足證該等公同共有人確有同意上訴人提起本訴。至於證明書中「先母梁彭玉蘭」之字句，顯係「先母彭秀妹」之筆誤。
㈢已故梁彭玉蘭於八十五年三月底起已陷於不醒人事。嗣於同年四月五日，病情更
陷危殆，全無意思能力，此有卷附之天成醫院診斷書可證。當日梁彭玉蘭既已全無意思能力，奚能同意「贈與」並作成如卷附影本之「贈與所有權移轉契約」？被上訴人雖又串同其胞妹梁秀珠，及姻親余遠志在原審到庭偽證，謂該「移轉契約」係於同月一日作成云云，既與上述所謂「贈與所有權契約」上，所載明之「訂立日期」為八十五年四月五日不侔。抑「土地登記申請書」上「原因（贈與）發生日期」欄內，亦書明為八五年四月五日。此外在以梁彭玉蘭名義繳納契稅及增值稅之繳款單上，亦均載明其「立契日期」為八五年四月五日。
㈣又查梁彭玉蘭係於八五年四月八日即已去世，而被上訴人偽造土地登記申請書，
矇請地政機關就系爭房地辦理移轉登記，乃係同年五月六日。足見梁彭玉蘭生前並未就系爭房地辦理移轉登記。而系爭房地既屬不動產，非經登記不得而移轉。從而依民法第四０七條：「以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前不生效力」之規定，亦無效力之可言。
㈤按「代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為」。又「委任關係因
當事人一方死亡而消滅」，民法第一０六條及第五五０條有明文規定。本件已故梁彭玉蘭生前，故無委任被上訴人，或其他任何人為其「代理人」之事實。抑被上訴人所偽造之「移轉契約」上，亦無該項記載。況依上述法條之規定，縱屬非虛，亦因為「委任人」之梁彭玉蘭死亡而消滅。
㈥再查被上訴人引內政部六二、十二、二四台內地方字第五五八八一０號函，主張
已經開始辦理移轉登記過戶手續，不因義務人死亡而停止辦理，亦不需以繼承方式來辦理云云。本件梁彭玉蘭既早於八五年四月八日即已死亡，而被上訴人係於其死亡匝月後之同年五月六日，方行偽造登記申請書矇請辦理。梁彭玉蘭於同年四月八日死亡前，並無任何「移轉登記」事件「在地政機關承辦中」，自無適用前開函示內容辦理之餘地。
㈦本件系爭房地，係非登記不得移轉之財產。所謂「贈與契約」及「土地登記申請
書」等固均係出於偽造。況被繼承人梁彭玉蘭係於八十五年四月八日即已死亡，在其死亡前既未為移轉登記，則其生前縱有所謂「贈與」，依法亦不發生效力。從而上訴人請求塗銷該項無效之移轉登記，回復原狀，自為法之所許。縱令該贈與契約非虛，惟該項「贈與」既未於「贈與人」生前辦理移轉登記，揆諸民法第四０七條及四六七條之規定，亦無效力可言。是被上訴人該項偽造文書之行為，自屬侵權行為，是上訴人以系爭房地公同共有人之身分，依民法第一八四或七六七條之規定，請求排除侵害回復原狀，自均為法之所許。
㈧被上訴人及梁秀珠既均係系爭房地公同共有人身分，均未拋棄其繼承權，是其以
非法之方法，圖侵奪上訴人等之公同共有權利，雖不發生效力，但亦不影響其原依繼承所應取得之公同共有權利。至於梁秀珠將來是否依其製作之證明書內，將其應繼分移轉與被上訴人，乃回復原狀後之問題，與被上訴人依法應負之回復原狀義務並無影響。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：謝禎祐證明書及印鑑證明正本各乙份、經我國註德國台北代表處慕尼黑辦事處認證之謝文龍等三人出具之證明書乙份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：與原判決記載者相同，予以引用外，補陳略稱：㈠本件情形與最高法院三十九年台上字第三一八號判例，及最高法院八十五年台上
字第二六九四號判決情形完全相同，上訴人一審起訴，並未徵得公同共有人梁秀珠之同意，顯然上訴人起訴之當事人適格即有欠缺。更何況本件乙○並未以全體繼承人以起訴或被訴當事人適格即有欠缺，此項欠缺，並非上訴人在一審所出具之同意書所能補正。且該同意書未經我國駐德之經濟文化辦事處簽證，在形式上即非真正；其內容記載亦與事實不符。
㈡彭秀妹應得之部分已於生前取走，且無異議，依民法第一一七三條規定，彭秀妹
生前未有繼承權被侵害之提出，依民法第一一四六條規定，其繼承人乙○及其子女，更無此遺產繼承之請求權，因而上訴人沒有因繼承而取得公同共有之權利，更無一八四條侵權行為及二一三條回復原狀請求權。
㈢當事人間對於無償贈與不動產之約定，如已相互表示意思一致，其契約即未成立
，縱未具備贈與契約特別生效之要件，要難謂其一般契約之效力亦未發生，債務人自應受此契約之拘束，負有移轉登記，使生贈與效力之義務，有最高法院四十一年台上字第一七五號判例可循，本件贈與成立日期是贈與人與受贈人雙方意思表示一致時，即被上訴人之先母梁彭玉蘭於生前八十五年四月一日之前即已明示贈與被上訴人，經被上訴人允受，雙方意思表示一致，即已生贈之效力，不以物權過戶登記為贈與生效日期。
㈣民法一０六條亦規定，經本人許諾則不生雙方代理之問題。查本件贈與人作成物
權契約之蓋章，交付印鑑證明書給代書之日期是八十五年四月一日，此時物權契約內填寫上訴人甲○○為代理人，是經贈與人梁彭玉蘭之同意及授權物權契約送請楊梅鎮公所鑑證，核定契稅，請稅捐稽徵處核定增值稅是在八十五年四月五日上午完成，均經梁彭玉蘭同意授權，自不生雙方代理問題。至於稅單及地政機關之物權過戶雖均於死亡後才完成，但此等手續早在八十五年四月一日即已開始辦理，甲○○自屬有權代理。
㈤依內政部六十二年十二月二十四日台內地字第五五八八一０號函示，已經開始辦
理移轉登記過戶手續，不因移轉義務人死亡而停止辦理，亦不需以繼承登記方式來辦理，仍可直接繼續過戶登記，不因死亡而變成遺產。
三、證據：援用第一審所提證據。理 由
一、上訴人在起訴狀上陳明之法律關係為依民法第一百八十四條、第二百十三條第一項及第一一四六條第一項之規定，請求回復原狀（見原審卷第八頁）。另其於八十六年十二月二十四日言詞辯論時亦主張依第一百八十四條前段及第一一四六條請求（見原審卷第一五一至一五三頁）。再者，其於原審八十六年十月（見原審卷第一三一至一三三頁）及八十七年八月二十七日（見本院前審卷第五三至五八頁）提出之書狀，主張係依繼承對系爭房地取得公同共有人之身份，對被上訴人不法侵害上訴人公同共有權利之侵害行為，請求回復原狀。是上訴人自始不變更訴訟標的，而係補充或更正事實上或法律上之陳述，並不生訴之變更或追加問題，自無庸得被上訴人之同意，合先敍明。
二、按公同共有權利之行使，如事實上無法同意者以外之公同共有人已全體同意，由其中之一人或數人行使權利，應解為其得行使其公同共有物之權利，始合法理。又，因公同共有物被一部分公同共有人為移轉物權之處分，而其他公同共有人對之提起物權契約無效之訴時，如已得處分行為人（包含同意處分人) 以外之公同共有人全體之同意，則無論公同共有人中之一人或數人，自均得單獨或共同起訴，要不能謂其當事人之適格有所欠缺。且此項訴訟衹須以主張因處分而得權利之人為被告，無以處分行為人為共同被告之必要（最高法院三十七年度上字第六九三九號、三十二年度上字第四七九○號判例參照），查上訴人已得其餘共有人謝禎祐、謝文龍、謝佳松、謝靜芬等同意，有證明書在卷可憑（見本院卷第二五、二六頁），依民事訴訟法第四十八條規定，於為訴訟所必要之允許有欠缺之人所為之訴訟行為，經取得有允許權人之承認，溯及於行為時，發生效力。是本件上訴人起訴雖未經公同共有人梁秀珠之同意（不同意提起本件訴訟，見原審卷第九一頁筆錄及一三五頁證明書），依上開說明，其當事人並無不適格。
三、本件上訴人起訴主張：坐落桃園縣○○鎮○○段四二之七六號，其上建物門牌號碼為桃園縣○○鎮○○路○○○號之房地（以下簡稱系爭房地），係已故之訴外人梁彭玉蘭（民國八十五年四月八日死亡）所有，訴外人彭秀妹（即上訴人配偶）與被上訴人均為其合法繼承人。嗣彭秀妹於八十五年八月十二日死亡，上訴人及子女謝禎祐、謝文隆、謝佳松、謝靜芳等均為彭秀妹之合法繼承人。惟系爭房地竟於八十五年五月六日由梁彭玉蘭以贈與為名義，申請移轉登記予被上訴人。梁彭玉蘭於八十五年四月五日晚送醫時，已陷入昏迷無意思能力，自無與被上訴人訂立該贈與契約之可能。系爭房地之所有權申請移轉登記完成於八十五年五月七日，惟該時日梁彭玉蘭早已死亡，被上訴人侵害上訴人已依繼承取得原由彭秀妹取得之公同共有權利甚明，為此，依民法第一百八十四條、第二百十三條、第一一四六條之法律關係，求為判決被上訴人與已故梁彭玉蘭間就系爭土地所為之贈與為原因之所有權移轉行為應予塗銷等語。被上訴人則以：系爭房地係梁彭玉蘭生前於八十五年四月五日合法贈與被上訴人；又該房地之所有權移轉行為係梁彭玉蘭於生前委託代書辦理，由於核稅期間問題，故於八十五年五月六日始完成移轉登記，依內政部六十二年十二月二十四日台內地字第五五八八一０號函示，已經開始辦理移轉登記過戶手續，不因移轉義務人死亡而停止辦理，亦不需以繼承登記方式來辦理，仍可直接繼續過戶登記，不因死亡而變成遺產，並無不法之處等語，資為抗辯。
四、本件上訴人主張坐落桃園縣○○鎮○○段四二之七六號，其上建物門牌號碼為桃園縣○○鎮○○路○○○號之房地，係已故之訴外人梁彭玉蘭（民國八十五年四月八日死亡）所有，訴外人彭秀妹（即上訴人配偶）與被上訴人均為其直系血親卑親屬，嗣彭秀妹於八十五年八月十二日死亡，上訴人及子女謝禎祜、謝文隆、謝佳松、謝靜芳等均為彭秀妹之合法繼承人。惟上開房地竟於八十五年五月七日以梁彭玉蘭贈與為名義，移轉登記予被上訴人等事實，業據其提出建物及土地謄本、戶籍謄本證明書、贈與移轉契約書等件，附卷為憑（見原審卷第一○至三○頁），並為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
五、按以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力，民法第四百零七條定有明文。經查系爭房地之贈與行為申請所有權移轉登記，係於八十五年五月六日送件，同年月七日完成物權移轉登記，而八十五年度契稅繳款書之申報日期為八十五年四月八日、繳款日期為八十五年五月一日；贈與所有權移轉契約書鄉鎮市區公所監證日期為八十五年四月十日；土地增值稅繳款日期為八十五年五月一日；贈與稅繳清證明書發給日期為八十五年五月六日，此經原審依職權向桃園縣楊梅鎮地政事務所調取被上訴人與梁彭玉蘭間，就系爭房地申辦贈與移轉登記案之相關資料，有該地政事務所地一字第三五二五號函、八十五年度契稅繳款書、贈與所有權移轉契約書鄉鎮市區公所監證、土地增值稅繳款書、贈與稅繳清證明書等，在卷可稽（見原審卷第九五至一○九頁），而本件被繼承人梁彭玉蘭於八十五年四月八日死亡，有戶籍謄本可稽（見原審卷第十八頁），梁彭玉蘭於八十五年四月五日因昏迷等病住入桃園天成醫院，「當時病人昏迷，無行為能力，於八十五年四月七日轉長庚醫院。」，又「於八十五年四月七日因肺水腫到急診（長庚醫院）求診，於當日（八十五年四月七日）病危自動出院。」，亦有天成醫院、長庚醫院診斷證明書可稽（見原審卷第二五、二六頁），並經原審函據天成醫院查覆在案，有天成醫院函可稽（見原審卷第六五頁），則梁彭玉蘭既於八十五年四月八日死亡，何以仍能於八十五年五月六日申請物權移轉登記，是被上訴人於梁彭玉蘭死亡後，以梁彭玉蘭名義申報並繳納增值稅、契稅及贈與稅，有上開各種稅項之繳款書影本在卷可憑。復於八十五年五月六日，再以梁彭玉蘭之代理人（見原審卷第九七頁申請人欄），代理早已死亡之梁彭玉蘭，申請地政機關將系爭房地辦理移轉登記與被上訴人自己所有，亦有上開調取資料附卷可查。按「人之權利能力終於死亡，其權利義務因死亡而開始繼承，由繼承人承受，故關於遺產之法律行為，自當由繼承人為之，被繼承人生前委任之代理人，依民法第五百五十條之規定，其委任關係，除契約另有訂定，或因委任事務之性質不能消滅者外，自應歸於消滅（最高法院五十一年度台上字第二八一三號判例參照），揆諸上開說明，被上訴人上開行為，應為無效之行為，不發生物權變動之效力。被上訴人抗辯：梁彭玉蘭於生前已將系爭房地明示贈與被上訴人，並同意且授權被上訴人為自己代理，被上訴人辦理所有權移轉登記，自無侵害他人權利可言云云，自無可取。至於被上訴人另辯稱彭秀妹應得之部分已於生前取走，且無異議云云，惟按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第一千一百五十一條定有明文。被上訴人自不得在分割遺產前，主張遺產中之特定部分，由其個人承受（最高法院三十年度上字第二○二號判例參照），被上訴人所為之抗辯，亦屬無據。
六、次按被繼承人生前固有將其所有財產為贈與之權，第以非經登記不得移轉之不動產為贈與者，如被繼承人與受贈人成立契約後，尚未為移轉登記，而被繼承人即已死亡，則被繼承人就該不動產仍有所有之權利，並負為移轉登記使受贈人取得所有權，俾贈與發生效力之義務，而被繼承人此項財產上之權利義務，於繼承開始時應由繼承人承受（最高法院五十一年度台上字第二六六四號判例參照）。再「查被繼承人生前為不動產贈與者，如被繼承人與受贈人成立契約後，尚未為移轉登記而被繼承人即已死亡，依民法第一千一百四十八條及最高法院五十一年台上字第二六六四號判例要旨，其繼承人應承受負為移轉登記使受贈人取得所權俾贈與發生效力之義務，如繼承人之有無不明時，依民法第一千一百七十七條、第一千一百七十八條及第一千一百七十九條規定，應選定遺產管理人為之。」（內政部民國八十年五月十六日《八○》台內地字第九二○九八九號函參照－見八十一年八月版地政法令彙編第一三三四頁）。本件系爭房地之贈與申請所有權移轉登記，係於八十五年五月六日送件，契稅繳款書之申報日期為八十五年四月八日、繳款日期為八十五年五月一日；贈與所有權移轉契約書鄉鎮市區公所監證日期為八十五年四月十日；土地增值稅繳款日期為八十五年五月一日；贈與稅繳清證明書發給日期為八十五年五月六日，而本件被繼承人梁彭玉蘭於八十五年四月八日死亡，有如前述，是系爭房地縱如證人即土地代書余遠志、被上訴人之妹梁秀珠之證言（見原審卷第五四頁及背面、第九一頁及背面筆錄），及梁秀珠之證明書（見原審卷第一三五頁），係被繼承人梁彭玉蘭於生前已將系爭房地明示贈與被上訴人屬實，揆諸上開說明，亦為其繼承人應承受負為移轉登記使受贈人取得所有權俾贈與發生效力之義務，無以因死亡而已無當事人能力之被繼承人為履行贈與義務人之餘地，是故，被上訴人抗辯：依內政部六十二年十二月二十四日台內地字第五五八八一０號函示，已經開始辦理移轉登記過戶手續，不因移轉義務人死亡而停止辦理，亦不需以繼承登記方式來辦理，仍可直接繼續過戶登記，不因死亡而變成遺產云云，自無可採。
七、末按關於公同共有物之處分及其他之權利行使，除公同共有關係所由規定之法律或契約另有規定外，固應得公同共有人全體之同意。惟在實例上，公同共有人僅存二人，一人所在不明，無法取得其同意，則其餘一人得就公同共有物之全部行使其權利（司法院院字第一四二五號解釋參照）。又公同共有物被一部分公同共有人為移轉物權之處分，事實上無法得該為處分行為之公同共有人之同意，以請求救濟，此時，亦得由處分行為人以外之公同共有人全體之同意行使公同共有物之權利（最高法院三十二年度上字第一一五號、三十七年度上字第六九三九號判例參照）。本件另一繼承人與兩造（上訴人之配偶）係兄姊妹，誼屬至親，利害關係密切，若故意不予同意或不願同為原告，依上開解釋及判例同一法理，上訴人提起本件訴訟，既無當事人不適格之問題（最高法院八十五年度台上字第一六一號判決參照）。且「為訴訟標的之權利係多數人所公同共有，依歷來慣例，本得由其中少數人代表全體，以自己名義起訴或應訴者，法院本於此少數人之辯論所為之裁判，苟已確定，其既判力即及於全體，不許其他公同共有人就同一訴訟標的更行起訴。」（最高法院二十二年度上字第一七○○號判例參照）。本件上訴人為再轉繼承人，本院本於兩造之辯論所為之裁判，苟已確定，揆諸前揭說明，其既判力即及於全體，即梁彭玉蘭（八十五年四月八日死亡）之繼承人梁秀珠；及彭秀妹（八十五年八月十二日死亡）之繼承人謝禎祐、謝文隆、謝佳松、謝靜芳等人，是上訴人行使侵權行為回復原狀請求權之結果，其既判力即及於全體，不許其就同一訴訟標的更行起訴，其等自因受有利之裁判而直接受益。
八、綜上所述，上訴人主張已故梁彭玉蘭去世後，上訴人之配偶彭秀妹已依繼承取得系爭房地之公同共有權利。嗣彭秀妹死亡，上訴人及其子女謝禎祐等當又依繼承取得原由彭秀妹取得對於系爭房地之公同共有權利，而梁彭玉蘭於八十五年四月五日晚送醫時，已陷入昏迷無意思能力，自無與被上訴人訂立該贈與契約之可能。系爭房地之所有權申請移轉登記完成於八十五年五月七日，惟該時日梁彭玉蘭早已死亡，被上訴人侵害上訴人已依繼承取得原由彭秀妹取得之公同共有權等語，為可採，被上訴人抗辯為無可取。從而，上訴人本於依民法第一百八十四條規定，請求被上訴人將桃園縣楊梅地政事務所於民國八十五年五月六日收件（收件文號為二一０一二０），就被上訴人與已故梁彭玉蘭間關於坐落桃園縣○○鎮○○段四二之七六地號，及其上建物門牌號碼為桃園縣○○鎮○○路○○號之房地所為以贈與為原因之所有權移轉登記應予塗銷，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌結果與判決不生影響，不再一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、，判決如
主文。中 華 民 國 八十九 年 三 月 十四 日
臺灣高等法院民事第十一庭
審判長法 官 吳 景 源
法 官 滕 允 潔法 官 連 正 義右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 十五 日
書記官 張 永 中附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。