台灣高等法院民事判決 八十八年度上更㈠字第四八二號
上 訴 人 黃○○法代代理人 黃金文被 上訴 人 ｄ○○承受訴訟人 ｔ○○訴訟代理人 顏清標法定代理人 王金世英被 上訴 人 甲○○法定代理人 黃榮珍被 上訴 人 庚○○
戌○○ｂ○○卯○○寅○○○Ｎ○○訴訟代理人 陳啟達
賴秀芳法定代理人 ｄ○○被 上訴 人 壬○○
Ｓ○○李陳珏明Ｏ○○○訴訟代理人 陳春成
未○○Ｌ○○訴訟代理人 陳馳蘭被 上訴 人 ｌ○○
Ｐ○○承受訴訟人 ｏ○○
ｐ○○ｊ○○承受訴訟人 ｎ○○○
ｍ○○ｉ○○ｋ○○被 上訴人 ｓ○○○
乙○○玄○○己○○Ｇ○○亥○○丙○○李毓藩ｈ○○法定代理人 林曹阿嬌被 上訴 人 Ｖ ○
戊○○辰○○天○○Ｂ○○Ｊ○○○Ｋ○○○辛○○Ｒ○○○Ａ○○Ｈ○○法定代理人 林啟星被 上訴 人 Ｑ○○
Ｘ○○法定代理人 榮鴻慶訴訟代理人 林忠為法定代理人 林基源訴訟代理人 陳明賢
魏德昌蔡坤明法定代理人 李文雄訴訟代理人 邱銘祥
鍾玉鳳施秀芬法定代理人 張伯欣訴訟代理人 黃思聰法定代理人 林誠一
鄭長生被 告 Ｉ○○
ｃ○○○Ｔ○○ｒ○○Ｗ○○丑○○子○○癸○○ｆ○○ｅ○○巳○○午○○法定代理人 王又曾訴訟代理人 陳孟佑右當事人間請求塗銷登記等事件，上訴人對於中華民國八十二年九月二十七日台灣台北地方法院八十一年度訴字第一二六三號第一審判決提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，上訴人復於本院追加Ｉ○○、ｃ○○○、Ｔ○○、ｒ○○、Ｗ○○、丑○○、子○○、癸○○、ｆ○○、ｅ○○、午○○、巳○○、中華商業銀行股份有限公司為被告，本院判決如左：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決
（一）原判決廢棄。
（二）如附表一編號第一號至第六十六號所示被上訴人，及編號第七十二號至第八十一號所示追加被告應將如附圖一台北市建成地政事務所土地複丈成果圖所示綠色部分面積六．三八平方公尺登記為台北市○○區○○段（原為介壽段）二小段一三一三建號（原為三七○八建號）部分之如附表二所示區分所有建物建號權利範圍內之登記予以塗銷。
（三）於附表一編號第一號至第六十六號所示被上訴人及編號第七十二號至第八十一號所示追加被告塗銷前項登記後，被上訴人台灣新生報業股份有限公司（下稱新生報公司）與被上訴人華聯投資建設股份有限公司（下稱華聯公司）應將右開附圖一綠色部分所示建物，面積六．三八平方公尺辦理所有權第一次登記，並登記所有權應有部分各二分之一；被上訴人華聯公司應將其應有部分二分之一移轉登記予被上訴人新生報公司，被上訴人新生報公司應將前開建物所有權全部移轉登記予上訴人。
（四）被上訴人新生報公司應將右開附圖一綠色部分所示建物，面積六．三八平方公尺交付上訴人。
（五）如附表一編號第六十七號至第七十一號所示被上訴人及編號第八十五號所示追加被告應將右開附圖一綠色部分所示建物就如附表三所示抵押權登記予以塗銷。
（六）被上訴人新生報公司應將右開附圖一綠色部分建物，與現登記門牌號碼為台北市○○路○○○號二樓及一○三號二樓房屋如右開附圖一所示黃色部分，依台北市政府工務局七○使字第○三六九號使用執照竣工圖即如附圖二（見原審卷第三卷第六二三頁）所示予以隔間。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱：
（一）追加Ｉ○○、ｃ○○○、Ｔ○○、ｒ○○、Ｗ○○、丑○○、子○○、癸○○、ｆ○○、ｅ○○、中華商業銀行股份有限公司（下稱中華商銀）為被告。
（二）顏胡敏於民國（下同）八十五年九月九日死亡、謝陳淑如於八十一年十一月十二日死亡，其等之繼承人各為ｔ○○、及ｑ○○、ｏ○○、ｐ○○、ｊ○○，均經上訴人聲明由彼等之繼承人承受訴訟，續行訴訟。而ｑ○○嗣於八十八年十二月十九日死亡，其繼承人為ｎ○○○、ｍ○○、ｉ○○、ｋ○○，亦經上訴人聲明由彼等承受訴訟，續行訴訟。
（三）被上訴人新生報公司、中國力霸股份有限公司（下稱力霸公司）、台灣省合作金庫（下稱合作金庫）、彰化商業銀行股份有限公司 (下稱彰化商銀）、上海商業銀行股份有限公司（下稱上海商銀）、台北商業銀行股份有限公司（下稱台北銀行）之法定代理人均有變更，均應由其等之新任法定代理人黃金文、王金世英、李文雄、張伯欣、榮鴻慶、林基源承受訴訟，續行訴訟。
三、證據：援用原審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、未於最後言詞辯論期日到場之被上訴人：
（一）被上訴人華聯公司、ｄ○○、宇○○、品嘉企業有限公司（下稱品嘉公司）、力霸公司、甲○○、庚○○、戌○○、丁○○、ｂ○○、ａ○○、Ｚ○○、卯○○、寅○○○、Ｎ○○、壬○○、Ｓ○○、李陳珏明、Ｏ○○○、申○○、酉○○、游劉秀玉、未○○、Ｌ○○、ｌ○○、Ｐ○○、ｎ○○○、ｍ○○、ｉ○○、ｋ○○、ｏ○○、ｐ○○、ｊ○○、ｓ○○○、乙○○、玄○○、己○○、Ｍ○○、ｇ○○、Ｆ○○、Ｇ○○、Ｃ○○、亥○○、丙○○、李毓藩、ｈ○○、ｖ○○、宙○○、全德針織股份有限公司（下稱全德公司）、Ｖ○、戊○○、辰○○、Ｅ○○、天○○、Ｂ○○、Ｄ○○○、ｕ○○○、地○、Ｊ○○○、Ｋ○○○、辛○○、Ｒ○○○、Ａ○○、Ｈ○○、協大實業股份有限公司（下稱協大公司）、Ｑ○○、Ｕ○○、Ｘ○○、誠泰商業銀行股份有限公司（下稱誠泰商銀）、及追加被告Ｉ○○、ｃ○○○、Ｔ○○、ｒ○○、丑○○、子○○、癸○○、ｆ○○、ｅ○○、巳○○、午○○、Ｙ○○、ｎ○○○、ｍ○○、ｉ○○、ｋ○○、中華商銀，均未於最後言詞辯論期日到場，其中除中華商銀、誠泰商銀、品嘉公司、Ｏ○○○、Ｓ○○、玄○○有提出書狀並於準備程序期日到場為陳述外，其餘均未提出書狀作何聲明或陳述。
（二）被上訴人誠泰商銀、品嘉公司、Ｏ○○○、Ｓ○○、玄○○所提出之書狀及於準備程序期日到場所為之聲明及陳述均如次：
１、聲明：上訴駁回。
２、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱：
（１）上訴人之訴有違一事不再理原則。
（２）被上訴人均係善意第三人，因信賴登記而購買系爭建物，並取得所有權登記及抵押權登記，自應受土地法第四十三條信賴登記規定之保護。
３、證據：援用原審之立證方法。
（三）追加被告中華商銀：
１、聲明：追加之訴駁回。
２、陳述：追加被告係善意第三人，因信賴地政主管機關之登記而就系爭建物設定抵押權登記，自應受土地法第四十三條信賴登記規定之保護。
二、被上訴人新生報公司方面：
（一）聲明：上訴駁回。
（二）陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱：
１、原審七十二年度民執全洪字第二五二○號假處分執行事件之本案訴訟，前經本院七十六年度重上更㈣字第七一號民事判決及最高法院七十八年度台上字第五三一號判決確定，應移轉之建物絕非上訴人所主張之長方形而係其自行減縮訴之聲明後之兩部分半長方形，另空出中間走道，尤足證明該中間走道並非假處分查封之範圍。上訴人業據該確定判決逕行辦妥移轉所有權登記在案，本件有違一事不再理之情形。
２、又查系爭一三一三建號建物係大廈二樓之共同使用部分，附麗於主建物隨主建物而移轉，上訴人依移轉所有權訴訟之確定判決逕行移轉登記台北市○○路○○○號及一○三號二樓之建物所有權予上訴人後，上訴人因此就一三一三建號建物取得之共同使用應有部分權利各為萬分之九十六、萬分之八十六，此有臺北市建成地政事務所北市建地㈡字第四三四七號函詳列明細表（參見本院上更㈠字第三一六號卷第一卷第一三二頁），上訴人以其他共有人六十餘人為共同被告而訴請塗銷該部分之所有權應有部分權利，訴訟標的對於共有人全體必須合一確定，然上訴人竟未列其本人，其訴顯有不合法。
３、本件訟爭標的僅係一三一三建號之一小部分，雖為一特定位置但並無獨立之單一地號亦無具體面積，且為共有人六十餘人對該部分按比例持分而共有，故上訴人請求塗銷該特定部分，要屬無從實現且與法不合。
４、原審依上訴人之聲請內容而裁定之執行名義上載「衡陽路一○一、一○三號二樓」、「台北市政府工務局使字第○三六九號使用執照．．．」，二者已互有牴觸，蓋前者為方形房屋，後者係上訴人主張之長方形。若執行前者，自不含中間走道；若執行後者，則非當時登記之衡陽路一○一、一○三號二樓；因兩者之位置、形狀、面積均有異，兩者無法併存，若如依上訴人一再主張之執行名義，則必將產生無法執行之窘境。
（三）證據：除援用原審立證方法外，並補提出臺北市建成地政事務所北市建地㈡字第四三四七號函影本一件為證。
三、上海商銀方面：
（一）聲明：上訴駁回。
（二）陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱：按假處分之相對人為新生報公司，主要目的在於禁止其對特定區域為處分行為，並未確認特定區域之所有權屬於被上訴人新生報公司，真正所有權人之處分行為亦未必為假處分之效力所禁止，是而按一般合建由地主（指被上訴人新生報公司）與建商（指被上訴人華聯公司）依合建契約分配建物，在完成所有權登記前例由建商向金融機關貸款興建，出資者為建商，依實務之見解為真正所有權人，如是被上訴人新生報公司得否為特定部分假處分之相對人大有疑問；另上訴人雖以其合建房屋分配協議書為證，認為被上訴人新生報公司與被上訴人華聯公司之協議亦將所稱之特定部分分配予被上訴人新生報公司，然嗣後被上訴人新生報公司與被上訴人華聯公司既將其登記為被上訴人華聯公司所有建物之公共設施，顯見其合建契約已有變更，因此上訴人仍執此爭辯，應無可取，且彼二被上訴人既合意分配由被上訴人華聯公司取得系爭房屋之所有權，被上訴人新生報公司自無權向被上訴人華聯公司請求返還應有部分二分之一，上訴人自無代位請求之餘地。
（三）證據：除援用原審立證方法外，並補提出臺北市建成地政事務所北市建地一字第八六六○○○五五○○號函影本一件為證。
四、彰化商銀方面：
（一）聲明：上訴駁回。
（二）陳述：與原判決記載相同，茲引用之。
（三）證據：援用原審之立證方法。
五、合作金庫方面：
（一）聲明：上訴駁回。
（二）陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱：被上訴人戌○○於七十八年十一月二十三日設定最高限額抵押權予被上訴人合作金庫，並辦妥抵押權設定登記在案。被上訴人合作金庫係善意第三人，依法於上開不動產設定抵押權，自受土地法第四十三條規定之保護。況且該不動產業已於八十四年一月十日經被上訴人合作金庫聲請法院公開拍賣拍定，且由台灣台北地方法院八十四年一月十二日北院八二民執乙4926字第八七二函囑託台北市建成地政事務所辦理塗銷抵押權設定登記，故上訴人請求塗銷抵押權設定登記，為無權利保護之必要，應予駁回。
（三）證據：除援用原審之立證方法外，並補提出他項權利證明書及臺北市建成地政事務所北市建地㈠字第一一一一號公告為證。
六、台北銀行方面：
（一）聲明：上訴駁回。
（二）陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱：
１、雖上訴人主張其早在七十二年九月一日即已對系爭建物為查封，惟上訴人同時亦表明其實施假處分查封時，尚無本件三七○八或一三一三建號之登記，嗣被上訴人台北銀行於七十八年五月十八日設定登記時，建物謄本上確無任何有關假處分或限制登記之記載，被上訴人台北銀行因而將之與其他不動產共同設定最高限額抵押權在案，依土地法第四十三條規定：「依本法所為之登記，有絕對效力。」其所謂登記有絕對效力，依司法院院字第一九一九號解釋，係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力。從而，縱使登記原因為無效或得撤銷，被上訴人台北銀行因信賴地政機關之登記而取得之抵押權，自亦應受土地法第四十三條之保護。
２、查所謂「共同部分」係指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者而言，其於性質上係不許分割而獨立為區分所有之客體，換言之，共同使用部分不得與其所屬建物專有部分分離而為移轉或設定負擔，八十四年公布施行之「公寓大廈管理條例」第四條第二項已有明文，另依土地登記規則第七十五條第二款規定：「區分所有建物共同使用部分僅建立標示部及附加區分所有建物共同使用部分附表．．．」及第八十條規定：「區分所有建物共同使用部分不得分割，除法令另有規定外，應隨同各相關區分所有建物移轉、設定或為限制登記」。準此，系爭建號之建物既為其所屬建物之共同使用部分，上訴人依法不得請求台北銀行將系爭建物，與其所屬建物分割而個別辦理塗銷抵押權設定登記，且建物之共同使用部分，地政機關僅建立標示部，並無他項權利部之設置，本案如判上訴人勝訴，亦無法辦理塗銷登記，故上訴人之訴訟標的顯於法未合。
（三）證據：援用原審之立證方法。
七、南豐興企業有限公司（下稱南豐興公司）方面：
（一）聲明：求為判決：上訴駁回。
（二）陳述：除與原判決記載相同外，並補稱：被上訴人南豐興公司取得系爭建物所有權應有部分權利，係在原審七十五年度民執玄字第二○四二號清償票款強制執行事件中，經原審公開拍賣得標而取得，係信賴法院之拍賣及建物登記之公信力而取得權利，自應受保障，故上訴人請求被上訴人南豐興公司應塗銷所有權應有部分之登記，顯與該信賴原則有違。
（三）證據：援用原審之立證方法。理 由
一、程序方面：
（一）被上訴人華聯公司、ｄ○○、宇○○、品嘉公司、力霸公司、甲○○、庚○○、戌○○、丁○○、ｂ○○、ａ○○、Ｚ○○、卯○○、寅○○○、Ｎ○○、壬○○、Ｓ○○、李陳珏明、Ｏ○○○、申○○、酉○○、游劉秀玉、未○○、Ｌ○○、ｌ○○、Ｐ○○、ｑ○○、ｏ○○、ｐ○○、ｊ○○、ｓ○○○、乙○○、玄○○、己○○、Ｍ○○、ｇ○○、Ｆ○○、Ｇ○○、Ｃ○○、亥○○、丙○○、李毓藩、ｈ○○、ｖ○○、宙○○、全德公司、Ｖ○、戊○○、辰○○、Ｅ○○、天○○、Ｂ○○、Ｄ○○○、ｕ○○○、地○、Ｊ○○○、Ｋ○○○、辛○○、Ｒ○○○、Ａ○○、Ｈ○○、協大公司、Ｑ○○、Ｕ○○、Ｘ○○、誠泰商銀及追加被告Ｉ○○、ｃ○○○、Ｔ○○、ｒ○○、丑○○、子○○、癸○○、ｆ○○、ｅ○○、巳○○、午○○、Ｙ○○、中華商銀、ｎ○○○、ｍ○○、ｉ○○、ｋ○○，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
（二）被上訴人新生報公司、力霸公司、合作金庫、彰化商銀、上海商銀、台北銀行之法定代理人均有變更，有公司變更登記事項卡附卷可憑，並各經其等之新任法定代理人黃金文、王金世英、李文雄、榮鴻慶、張伯欣、林基源聲明承受訴訟，續行訴訟（見本院上更㈠字第四八二號卷第一卷第二○○頁至第二○五頁、第二○七頁至第二一二頁、第二一八頁至第二二二頁、第二五九頁至第二九七頁、第二卷第五二一頁至第五二四頁）。又台北市第三信用合作社已改制更名為誠泰商業銀行股份有限公司，惟當事人之同一性並不因而改變。再被上訴人顏胡敏業於八十五年九月九日死亡，其繼承人為ｔ○○，被上訴人謝陳淑如於八十一年十一月十二日死亡，其繼承人為ｑ○○、ｏ○○、ｐ○○、ｊ○○，均有戶籍謄本可證（見本院上更㈠字第三一六號卷第三卷第八七頁、第九九頁至第一○一頁），均經上訴人聲明及由本院另以裁定命彼等承受訴訟，續行訴訟，而ｑ○○復於承受訴訟後之八十八年十二月十九日死亡，其繼承人為ｎ○○○、ｍ○○、ｉ○○、ｋ○○，亦有戶籍謄本可證（見本院上更㈠字第四八二號卷第二卷第五五八頁及第五五九頁），亦經上訴人聲明由彼等承受訴訟，續行訴訟。
（三）上訴人復於本院以系爭建物之共有人及抵押權人有變動，有情事變更之情形，而追加Ｉ○○、ｃ○○○、Ｔ○○、ｒ○○、Ｗ○○、丑○○、子○○、癸○○、ｆ○○、ｅ○○、中華商銀為被告，經核與民事訴訟法第四百四十六條第一項但書及第二百五十五條第一項第四款規定相符，自應准許。
（四）被上訴人華聯公司雖於七十九年九月二十七日由經濟部商業司以經（79）商二一八五四三號函命令解散，有經濟部商業司函可憑（見原審卷第一卷第一九一頁），惟該公司迄未向原審聲報清算及清算完結，依公司法第二十五條之規定，於清算範圍內視為尚未解散，是被上訴人華聯公司於本件訴訟仍具當事人能力。
（五）上訴人之被繼承人邱黎娘妹前曾以原審七十一年度訴字第三六六六號民事事件訴請被上訴人新生報公司移轉系爭建物之所有權登記予伊，經原審判決被上訴人新生報公司敗訴後，被上訴人新生報公司提起上訴，邱黎娘妹發現被上訴人新生報公司已將系爭建物所有權移轉登記為如附表一編號第三號至第七號（編號五部分係指ｔ○○之被繼承人顏胡敏）、編號第十號至第二五號、編號第二七號至第二九號、編號第三一號至第四○號、編號第四二號、第四三號、編號第四六號至第五一號及編號第六六號所示之被上訴人ｄ○○等四三人所共有，乃追加渠等為共同被告。此部分前雖經本院七十四年度重上更㈢字第一二七號判決及最高法院七十六年度台上字第八七三號判決（見原審卷第三卷第六三九頁至第六五一頁），以被上訴人新生報公司不同意訴之追加，且不合於修正前民事訴訟法第二百五十六條第二款至第四款規定，而駁回邱黎娘妹所為追加之訴，惟上開確定判決就此部分既未為實體裁判，自無既判力可言，上訴人再提起本件訴訟，自不受一事不再理原則之拘束。又邱黎娘妹上開訴請被上訴人新生報公司移轉系爭建物所有權登記之訴訟，本訴部分亦經本院前開判決以被上訴人新生報公司在其餘被上訴人就系爭建物之所有權及抵押權登記塗銷之前，對於邱黎娘妹之所有權移轉登記之給付請求乃屬給付不能，駁回其就系爭一三一三建號建物部分之請求，並經最高法院前開判決維持而告確定，而上訴人另提起本件請求被上訴人塗銷所有權及抵押權登記後，再由被上訴人新生報公司及被上訴人華聯公司移轉所有權登記等，形式上與前開訴之標的並不相同，故非同一事件，自無一事不再理原則之適用。是被上訴人就此部分所為之抗辯，自不足取。
（六）本件上訴人係請求被上訴人各將其就系爭建物所有權應有部分登記塗銷或抵押權設定登記塗銷，並無當事人合一確定之必要，無須併列上訴人為共同被告，故被上訴人新生報公司抗辯本件有當事人合一確定之必要，上訴人未將其本人列為共同被告請求，其訴有不合法云云，並不足取。合先敘明。
二、本件上訴人起訴主張：伊係訴外人邱黎娘妹（業於八十年十二月二日死亡）之唯一繼承人，邱黎娘妹生前向被上訴人新生報公司購買其所有門牌號碼為台北市○○路○○○號一樓及二樓之房屋各一戶，並租賃該房屋之基地使用，嗣因被上訴人新生報公司擬改建大樓需用邱黎娘妹所承租之土地，雙方遂於六十六年五月十三日簽訂土地租賃及房屋預售契約，約定改建後應以相當於邱黎娘妹原坐落面向衡陽路房屋之長方形位置，照原有之一樓及二樓房屋各層建積，將新廈中一、二層之相當建積之建物連同土地應有部分出售予邱黎娘妹，詎前開大廈完工後，被上訴人新生報公司僅移轉其中一樓部分之房地所有權予邱黎娘妹，惟拒絕交付及移轉登記與原約定相當之二樓房屋予邱黎娘妹。邱黎娘妹乃於七十一年間訴請被上訴人新生報公司履行契約，經原審以七十一年度訴字第三六六六號民事判決判命被上訴人新生報公司應將台北市政府工務局使字第○三六九號使用執照所檢附竣工圖如附圖二紅色部分所示房屋所有權移轉登記並交付與邱黎娘妹，詎於上訴第二審之訴訟進行期間，被上訴人新生報公司竟擅自將上開如附圖二紅色部分所示房屋，改為四方形房屋登記其所有權，而未依使用執照竣工圖如附圖二紅色部分所示長方形房屋為所有權登記，邱黎娘妹為確保權益，乃聲請原審以七十二年度全字第三一七號假處分裁定准許邱黎娘妹就上開使用執照竣工圖如附圖二紅色部分所示建物實施假處分，並於七十二年九月一日實施假處分查封在案，惟被上訴人新生報公司竟違反假處分查封之效力，於七十三年五月十一日將上開使用執照竣工圖如附圖二紅色部分所示中間部分即附圖一綠色部分所示面積六．三八平方公尺之建物，登記為台北市○○區○○段二小段一三一三建號（原為三七○八建號）之一部分，作為現台北市○○區○○段二小段八七六、八七七、一○六七─一一四五、七七三─七七八及一三五六建號建物之共同使用部分，並登記為被上訴人新生報公司及被上訴人華聯公司所有，嗣續為如附表二所示所有權移轉登記過程。如附表三所示被上訴人南豐興公司等人又以之為擔保設定抵押權予如附表三所示被上訴人上海商銀等人。惟彼等之處分行為，依強制執行法第一百十三條及第五十一條第二項規定，均對邱黎娘妹及其繼承人即上訴人均不生效力，亦無土地法第四十三條規定之適用等情，爰依強制執行第一百十三條、第五十一條第二項規定、上訴人之被繼承人邱黎娘妹與被上訴人新生報公司間之買賣契約及民法第二百四十二條代位權之規定，求為命如上訴人聲明第二項至第六項所示之判決。
被上訴人新生報公司則以：原審民事執行處執行假處分之查封時，並未包括如附圖一綠色部分所示建物，而系爭建物已移轉登記為上訴人及其餘如附表一編號第一號至第六六號所示被上訴人及編號第七二號至第八一號所示追加被告所共有，伊已不能再為給付。又本件訴訟標的僅係一三一三建號之一小部分，並無特定獨立之建號，亦無具體面積，是上訴人請求塗銷該特定部分之所有權登記，乃在現實上無從實現，且於法不合等語，資為抗辯。
被上訴人上海商銀則以：一般合建，例由建商向金融機關貸款興建，出資者為建商，依實務之見解建商實為真正之所有權人，故被上訴人新生報公司並不得為特定部分假處分之相對人。又上訴人雖以被上訴人新生報公司與被上訴人華聯公司之合建房屋分配協議書為證，主張被上訴人新生報公司與被上訴人華聯公司之協議亦將所稱之特定部分分配予被上訴人新生報公司，然嗣後被上訴人新生報公司與被上訴人華聯公司既將該部分登記為被上訴人華聯公司所有建物之公共設施（即一三一三建號），顯見合建契約已有變更，既應由被上訴人華聯公司取得系爭房屋之所有權，則被上訴人新生報公司自無權再向被上訴人華聯公司請求返還二分之一應有部分權利，上訴人亦無從代位請求等語；被上訴人台北銀行、彰化商銀、中華商銀、誠泰商銀、品嘉企業有限公司、南豐興公司、Ｏ○○○、Ｓ○○、玄○○則均以：伊等依該建物之登記取得系爭建物所有權及抵押權，應受土地法第四十三條規定及法院拍賣公信原則之保護；況依公寓大廈管理條例第四條第二項、及土地登記規則第七十五條第二款及第八十條之規定，區分所有建物之共同使用部分不得分割、移轉或為限制登記，故系爭建號既為其所屬建物之共同使用部分，上訴人依法亦不得請求塗銷所有權及抵押權之登記等語；被上訴人合作金庫則以：伊就系爭建物所設定之抵押權業已塗銷，上訴人請求伊塗銷抵押權設定登記，顯屬無據等語，資為抗辯。
三、經查被上訴人合作金庫就系爭建物所設定之抵押權，已因抵押債務人屆清償期而未清償，經被上訴人合作金庫於八十四年間聲請執行法院公開拍賣後，而塗銷該項抵押權設定登記，有台北市建成地政事務所公告可憑（見本院上更㈠字第三一六號卷第八四頁至第八七頁），且為上訴人所不爭執（見本院上更㈠字第四八二號卷第二卷第三一六頁至第三一八頁之上訴人所製作之抵押權變動表），則上訴人請求被上訴人合作金庫塗銷抵押權設定登記，自屬無據。次查上訴人主張伊係邱黎娘妹之唯一繼承人，邱黎娘妹曾於七十一年間本於與被上訴人新生報公司間之土地租賃及房屋預售契約，向原審起訴，請求被上訴人新生報公司交付系爭建物，並移轉所有權登記，經原審以七十一年度訴字第三六六六號民事判決命被上訴人新生報公司應將台北市政府工務局使字第○三六九號使用執照所檢附竣工圖如附圖二紅色部分建物（包括系爭建物）所有權移轉登記並交付與邱黎娘妹，嗣於被上訴人新生報公司上訴第二審之訴訟進行期間，邱黎娘妹為保全其權利，復向原審民事執行處聲請保全處分，並經原審民事執行處以七十二年度裁全字第三一七號假處分裁定准許邱黎娘妹就上開使用執照竣工圖如附圖二紅色部分所示建物實施假處分，並於七十二年九月一日實施假處分查封在案之事實，業據其提出假處分裁定、民事判決影本及查封筆錄為證（見原審卷第三卷第六二七頁至第六三○頁），固堪信為真實。雖被上訴人抗辯前開假處分之查封並未包括系爭一三一三建號之建物，而僅為同所三七○七及三七○六建號之二樓部分建物云云。惟查前揭使用執照竣工圖如附圖紅色部分所示建物係包括三七○六建號、三七○七建號及系爭一三一三（原為三七○八）建號，有台北市建成地政事務所土地複丈成果圖可憑（見原審第三卷第六三一頁），而前開查封筆錄及民事判決主文均詳載執行及給付之標的係使用執照竣工圖紅色部分所示，並無排除系爭一三一三建號之建物，故假處分之查封自已包括上開三筆建號之建物，是被上訴人所為此部分之抗辯，殊不足取。又上訴人另主張被上訴人新生報公司於七十三年五月十一日將上開使用執照竣工圖如附圖二紅色部分之中間部分即如附圖一綠色部分所示，面積六．三八平方公尺之建物，登記為台北市○○區○○段二小段一三一三建號（原為三七○八建號）之一部分，作為現台北市○○區○○段二小段八七六、八七七、一○六七─一一四五、七七三─七七八及一三五六建號建物之共同使用部分，並登記為被上訴人新生報公司及被上訴人華聯公司所有，嗣續為如附表二所示之所有權移轉登記過程。如附表三所示被上訴人南豐興公司等人又以之為擔保設定抵押權予如附表二所示被上訴人上海商銀等人之事實，亦據其提出建物登記謄本為證（見本院上更㈠字第四八二號卷外放之登記謄本），且為被上訴人所不爭執，亦堪認為真實。
四、惟上訴人又主張被上訴人新生報公司之處分行為，依強制執行法第一百十三條及第五十一條第二項規定，對邱黎娘妹及其繼承人即上訴人並不生效力，而其餘被上訴人亦無土地法第四十三條信賴原則規定之適用云云，則為被上訴人所否認，並均以前開情詞置辯。經查上訴人之被繼承人邱黎娘妹係本於買賣契約，主張對被上訴人新生報公司有履行交付買賣標的物所有權之請求權，並聲請原審以七十二年度裁全字第三一七號裁定准許就包括系爭建物及同所三七○六、三七○七建號如使用執照竣工圖即附圖二紅色部分所示之建物實施假處分，並於取得裁定後，聲請原審民事執行處就前開建物為假處分之查封執行行為，為兩造所不爭執。惟原審民事執行處赴現場實施假處分保全程序後，於囑託地政主管機關實施查封登記時，並未將系爭建物列入查封登記明細表內，有原審民事執行處七十二年洪二五二○字第三一四三二號囑託查封登記書可憑（見原審卷第三卷第八一七頁），致於被上訴人新生報公司及被上訴人華聯公司辦理所有權第一次登記及嗣後移轉所有權登記予如附表一編號第一號至第六十六號所示被上訴人及編號第七十二號至第八十一號所示追加被告時，暨如附表一編號第六十七號至第七十一號所示被上訴人及編號第八十五號所示追加被告辦理抵押權設定登記時，系爭建物在地政主管機關掌理之登記簿上並無查封登記，此亦為兩造所不爭執。而按土地法第四十三條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，故真正權利人祇許在未有第三人取得權利前，以登記原因無效或得撤銷為塗銷登記之請求，若至已有第三人本於現存之登記而為取得權利之新登記以後，則除得依土地法第六十八條規定請求損害賠償外，不得更為塗銷登記之請求，因之真正權利人對於第三人依此取得之不動產，訴請返還，自無法律上之根據（最高法院四十一年台上字第三二三號判例參照）。本件如附表一所示之被上訴人及追加被告均係信賴地政主管機關就系爭建物之登記而取得所有權移轉登記及抵押權設定登記，並依民法第七百五十八條之規定，取得系爭建物之所有權及抵押權，均有建物登記謄本可稽（見本院上更㈠字第四八二號卷外放之建物登記謄本）。按實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力，固為強制執行法第一百十三條準用同法第五十一條第二項所明定。惟此項規定所指之債權人應係指得對債務人主張權利之債權人，至於業經法院本案判決認定對債務人不得主張本案請求權之債權人，則應無適用之餘地。經查本件上訴人雖本於伊母親邱黎娘妹與被上訴人新生報公司間所訂之土地租賃及房屋預售契約之約定，主張對於被上訴人新生報公司有給付系爭建物之請求權云云。惟為被上訴人新生報公司所否認。而查被上訴人新生報公司與上訴人之被繼承人邱黎娘妹間所訂立之土地租賃及房屋預售契約第五條固約定：「甲方（指被上訴人新生報公司）同意依照現代建築技術之要求改建新廈後，以相當於乙方（指邱黎娘妹）原坐落衡陽路之位置（面向衡陽路）照原有之一、二層房屋各層建積，將新廈中一、二層之相當建積（正面寬度不少於原寬度百分之五）、連同土地持分出售與乙方」（見原審卷第三卷第六二五頁），惟細觀前開契約條款之文字內容，本件訂約雙方之真意，應係約定被上訴人新生報公司依上開約定所應交付予邱黎娘妹之房屋，乃為依照現代建築技術之要求所改建之新廈中，相當邱黎娘妹原坐落衡陽路之位置即面向衡陽路，照原有之一、二層房屋各層建積，而提出之相當建積之一、二層房屋。而非指被上訴人新生報公司應交付完全相同於邱黎娘妹原坐落衡陽路一、二層房屋之位置及面積之一、二層房屋。而被上訴人新生報公司已依建築師之設計興建新廈，並交付相當邱黎娘妹原坐落衡陽路之位置即面向衡陽路之一、二層房屋予邱黎娘妹，有建物登記謄本可證（見本院上更㈠字第四八二號卷外放建物登記謄本）。雖上訴人主張被上訴人新生報公司所交付關於新廈二層之房屋，係二個正方形，與邱黎娘妹原坐落衡陽路二層房屋係長方形並不相符，惟此部分乃係大廈建築設計之結果，且為訂約時雙方所預見並合意被上訴人新生報公司所交付之房屋僅須位置相當，建積相當即可，無須為同一形狀或同一面積之房屋。故上訴人所為此部分之主張，並不足取。又被上訴人新生報公司抗辯已依約為給付，既屬可取，則本件系爭建物自不屬前開買賣契約所約定被上訴人應交付與邱黎娘妹單獨所有之標的，上訴人主張被上訴人新生報公司應將系爭建物移轉所有權登記及交付與伊，顯屬無據。則上訴人自不得再就系爭建物主張任何債權，故揆諸前開說明，上訴人就因信賴登記而已取得系爭建物所有權及抵押權之如附表一所示被上訴人，即不得再以被上訴人新生報公司有違反查封效力，而主張應予塗銷其等之權利登記（況系爭建物之登記簿上並無假處分之查封登記，已如前述）。是上訴人請求如附表一編號第一號至第六十六號所示被上訴人，及編號第七十二號至第八十一號所示追加被告應將如附圖一台北市建成地政事務所土地複丈成果圖所示綠色部分面積六．三八平方公尺登記為台北市○○區○○段（原為介壽段）二小段一三一三建號（原為三七○八建號）部分之如附表二所示區分所有建物建號權利範圍內之登記予以塗銷。如附表一編號第六十七號至第七十一號（除編號第六十九號所示合作金庫外）所示被上訴人及編號第八十五號所示追加被告應將右開附圖一綠色部分所示建物就如附表三所示抵押權設定登記予以塗銷，即屬無據。
五、系爭建物既非系爭買賣契約之標的，復已登記為前開附表一編號第一號至第六十六號所示被上訴人及編號第七十二號至第八十一號所示追加被告所共有，則上訴人本於買賣契約及代位權之規定，請求被上訴人新生報公司及被上訴人華聯公司將系爭建物所有權移轉登記予伊及交付系爭建物，即屬無據。又上訴人請求被上訴人新生報公司應將附圖一綠色部分建物，與現登記門牌號碼為台北市○○路○○○號二樓及一○三號二樓房屋如附圖一所示黃色部分，依台北市政府工務局七○使字第○三六九號使用執照竣工圖（見原審卷第三卷第六二三頁）所示予以隔間，惟為被上訴人新生報公司所否認，而上訴人之被繼承人邱黎娘妹與被上訴人新生報公司所訂立之土地租賃及房屋預售契約，經核並無被上訴人新生報公司應將系爭建物及三○七六建號及三○七七建號建物隔間之約定（見原審卷第三卷第六二四頁至第六二六頁），上訴人復不能舉證證明彼雙方間有就前開台北市○○路○○○號二樓及一○三號二樓及系爭建物應予隔間之協議，足見上訴人所為此部分之請求，亦屬無據。
六、綜上所述，上訴人以被上訴人新生報公司違反假處分之查封效力，請求（一）如附表一編號第一號至第六十六號所示被上訴人，及編號第七十二號至第八十一號所示追加被告應將如附圖一台北市建成地政事務所土地複丈成果圖所示綠色部分面積六．三八平方公尺登記為台北市○○區○○段（原為介壽段）二小段一三一三建號（原為三七○八建號）部分之如附表二所示區分所有建物建號權利範圍內之登記予以塗銷。（二）於附表一編號第一號至第六十六號所示被上訴人及編號第七十二號至第八十一號所示追加被告塗銷前項登記後，被上訴人新生報公司與被上訴人華聯公司應將右開附圖一綠色部分所示建物，面積六．三八平方公尺辦理所有權第一次登記，並登記所有權應有部分各二分之一；被上訴人華聯公司應將其應有部分二分之一移轉登記予被上訴人新生報公司，被上訴人新生報公司應將前開建物所有權全部移轉登記予上訴人。（三）被上訴人新生報公司應將右開附圖一綠色部分所示建物，面積六．三八平方公尺交付上訴人。（四）如附表一編號第六十七號至第七十一號所示被上訴人及編號第八十五號所示追加被告應將右開附圖一綠色部分所示建物就如附表三所示抵押權設定登記予以塗銷。（五）被上訴人新生報公司應將右開附圖一綠色部分所示建物，與現登記門牌號碼為台北市○○路○○○號二樓及一○三號二樓房屋如右開附圖一所示黃色部分，依台北市政府工務局七○使字第○三六九號使用執照竣工圖所示予以隔間，均屬不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不盡相同，但其結果並無二致，仍應維持。上訴論旨仍執詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，應認為無理由。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴應認為無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 六 日
臺灣高等法院民事第十三庭
審判長法 官 林 鄉 誠
法 官 劉 清 景法 官 謝 碧 莉右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 八 日
書 記 官 丁 華 平附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。