臺灣高等法院民事判決 八十八年度上更㈠字第七十號
上 訴 人 乙○○上 訴 人 甲○○訴訟代理人 邱六郎律師右當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，兩造對於中華民國八十六年四月三十日臺灣臺北地方法院八十五年度訴字第二八四二號第一審判決各自提起上訴，經最高法院第一發回更審，上訴人乙○○為訴之追加，本院判決如左：
主 文原判決除確定部分外，關於駁回上訴人乙○○後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判廢棄。
上訴人甲○○應再給付上訴人乙○○新臺幣玖仟壹佰陸拾玖元柒角，及自八十五年十一月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人乙○○其餘上訴駁回。
上訴人乙○○追加之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人甲○○之上訴駁回。
第一審、第二審訴訟費用關於乙○○上訴部分（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用，由上訴人甲○○負擔百分之一，餘由上訴人乙○○負擔。第二審訴訟費用關於甲○○上訴部分，由上訴人甲○○負擔。
追加之訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人乙○○方面：聲明：
㈠上訴聲明：
⑴先位聲明：
①原判決關於上訴人乙○○敗訴部分廢棄。
②右開廢棄部分，上訴人甲○○應再給付上訴人乙○○新臺幣（下同）七十三
萬七千一百四十七元及自八十五年十二月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並隨物價指數調整。
③上訴人乙○○願供擔保請准宣告假執行。
⑵備位聲明：
①原判決關於上訴人乙○○敗訴部分廢棄。
②右開廢棄部分，上訴人甲○○應再給付上訴人乙○○一百一十三萬元及自八
十五年十一月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並隨物價指數調整。
③上訴人乙○○願供擔保請准宣告假執行。
㈡備位聲明：對造之上訴駁回。
陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：
㈠地價稅部分，因年代久遠無法查出，但近年的約每年五百元。代書費過戶費六千元，嗣改稱三千元，律師費五萬元。
㈡上訴人乙○○之損害尚包括地價稅、代書費、律師費、旅費（溫哥華至臺北之機票）。
證據：除援用第一審所提出者外，補提：
臺北市稅捐稽徵處文件收據、地價稅繳款書、稅捐稽徵處函、清冊、課稅明細。委任狀。
乙、上訴人甲○○方面：聲明：
㈠上訴聲明：
⑴原判決除確定部分外，不利上訴人甲○○部分廢棄。
⑵右廢棄部分，上訴人乙○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈡答辯聲明：對造之上訴及追加之訴均駁回。
陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：
㈠原判決以上訴人乙○○訴之變更無礙上訴人甲○○之防禦及訴訟終結而准予變更，殊有不當。
㈡依系爭契約第一條第三項所載，可證上訴人甲○○所出售者為房屋，至「金西門
萬利商業廣場」攤位，乃建商興建大樓之名稱，大樓之第一、二、三、四層統籌為商場，嗣地主間無法取得共識，未統一規劃為攤位商場。上訴人甲○○所出售者未註明為商場攤位。土地部分，已依約移轉登記與上訴人乙○○，房屋部分於六十九年十一月間建造完成，並於六十九年底取得使用執照。因糾紛致交屋延誤，上訴人甲○○乃邀集訂戶進行協商，由上訴人甲○○各給付每位訂戶補償金三萬元，訂戶則同意俟建築完成及第一次總登記後，點交房屋，並辦理所有權移轉登記。嗣系爭房屋辦妥產權登記，上訴人甲○○於八十年四月十六日以台北二支局第三六五號存證信函通知各訂戶至吳八重代書處辦理房屋產權登記及點交房屋，但上訴人乙○○卻拒絕受領，上訴人甲○○自不負遲延給付之責。
㈢上訴人乙○○提起本件訴訟時，上訴人甲○○即一再表示同意點交房屋，只要求
上訴人乙○○同時履行給付尾款之義務。顯非期限內不履行債務，亦無給付不能之情形。
㈣利息及相當於租金損害部分超過五年部分已罹於消滅時效，不得請求。對上訴人
乙○○所主張之代書費、律師費等之數額不爭執，但不同意對造訴之追加，且其亦無請求之權利。
㈤不同意對造訴之追加。
證據：除援用第一審所提出者外，補提：
被上證㈠：第三○四號存證信函。
被上證㈡：第三六五號存證信函。
被上證㈢：戶籍謄本。
丙、本院依職權查系爭建物、土地之申報價值，查上訴人乙○○之住所及郵政信箱號碼。
理 由
甲、程序方面：上訴人甲○○主張原判決以上訴人乙○○在原審為訴之變更，無礙上訴人甲○○之防禦及訴訟終結而准予變更，殊有不當云云。
惟按「法院因不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，而許訴之變更或追加或以訴為非變
更或無追加之裁判，不得聲明不服。」民事訴訟法第二百五十八條定有明文。本件上訴人乙○○於原審原起訴請求被上訴人將臺北市○○街○段○○號之攤位移轉登記予上訴人所有，及請求損害賠償，嗣於八十五年十月七日原審準備程序時，當庭表示解除契約請求回復原狀及損害賠償，顯係為訴之變更及追加，原審認上訴人乙○○所為之追加及變更，無礙上訴人甲○○之防禦及訴訟之終結，而准其追加及變更，是依前開說明，上訴人甲○○不得聲明不服，上訴人甲○○於本院爭執原審准上訴人乙○○為訴之變更，於法不合云云，即無可採。
訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項
第二款至第四款情形，不在此限，修正民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。本件上訴人乙○○請求其所請求之金額並隨物價指數調整，核屬修正民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款擴張應受判決事項之聲明，於法尚無不合。
乙、得心證之理由：本件上訴人乙○○起訴主張上訴人於六十七年十二月二日向上訴人甲○○購買坐落
臺北市○○段○○段○○○○號等土地上、門牌號碼為臺北市○○街○段○○號之金西門萬利商業廣場大廈二樓編號十二號之商場攤位及其基地應有部分，價金共五十三萬二千元，上訴人乙○○已給付價款三十三萬二千元，尾款二十萬元原應於通知交屋日同時繳交。系爭房屋於六十九年十一月間建築完成，上訴人甲○○僅於七十年八月十五日賠償遲延損害金三萬三千二百元及遲至七十四年始將土地即臺北市○○區○○段○○段第一○四地號土地應有部分一萬分之五十五移轉登記予上訴人乙○○，迄未交付商場攤位及辦理移轉登記。爰以八十五年十一月十五日之準備書狀為解除契約之意思表示，上訴人甲○○應依民法第二百五十九條第一款、第二款規定，返還上訴人甲○○所受領價金三十三萬二千元及自七十年八月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並賠償因遲延給付所生相當於租金之損害七十九萬八千元，如認上訴人甲○○之給付不能，除前開請求外，並依買賣契約第八條約定，請求所付價金同額之違約金等語；上訴人甲○○則以上訴人甲○○所出售者為房屋，非商場攤位，該房屋因其他合建人間發生糾紛，始未如期交付，遲延不可歸責於上訴人甲○○。嗣房屋辦妥所有權第一次登記後，上訴人甲○○於八十年四月間通知上訴人乙○○辦理所有權移轉登記及點交房屋，上訴人乙○○拒絕受領並拒絕給付尾款，上訴人乙○○以遲延為由解除契約請求回復原狀及損害賠償，顯無理由，縱得請求，已超過五年時效期間之利息及相當於租金之損害金部分，亦非有理云云資為抗辯。（上訴人乙○○於原審請求上訴人甲○○返還三十三萬二千元價金及自七十年八月十八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並賠償遲延給付之損害金〔先位聲明〕七十九萬八千元及自八十五年十一月二十日起之法定遲延利息，另對損害賠償部分以備位聲明，請求上訴人甲○○賠償給付不能之損害金及違約金共一百十三萬元並自八十五年十一月二十日起之法定遲延利息。經原審判命上訴人甲○○給付三十七萬六千五百六十三元及其中三十三萬二千元自七十年八月十八日起，其中四萬四千五百六十三元自八十五年十一月二十日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，駁回上訴人乙○○其餘之請求，兩造就敗訴部分，分別提起上訴。經本院前審廢棄原審命上訴人甲○○給付超過三十四萬八千二百九十元及其中三十三萬二千元自八十年六月二十九日起，其中一萬六千二百九十元自八十五年十一月二十日起，均至清償日止，按年息百分之五計算利息部分，駁回上訴人乙○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回，並駁回上訴人甲○○其餘之上訴及上訴人乙○○之上訴。上訴人甲○○敗訴部分未逾四十五萬元〔按八十六年一月一日起，民事訴訟法第四百六十六條第一項所定上訴第二審之利益額數提高為銀元十五萬元〕不得上訴而告確定，上訴人乙○○則就損害賠償部分提起第三審上訴，則上訴人乙○○請求上訴人甲○○給付三十四萬八千二百九十元及其中三十三萬二千元自八十年六月二十九日起，其餘中一萬六千二百九十元自八十五年十一月二十日起，均至清償日止，按年息百分之五計算利息部分已經確定。另上訴人乙○○所請求之三十三萬二千元自七十年八月十八日起至八十年六月二十八日之法定遲延利息，亦敗訴確定。）。
上訴人乙○○主張上訴人於六十七年十二月二日向上訴人甲○○購買坐落臺北市○
○段○○段○○○○號等土地上、門牌號碼為臺北市○○街○段○○號之金西門萬利商業廣場大廈二樓編號十二號之商場攤位及其基地應有部分，價金共五十三萬二千元，上訴人乙○○已給付價款三十三萬二千元，尾款二十萬元原應於通知交屋日同時繳交。系爭房屋於六十九年十一月間建築完成，上訴人甲○○僅於七十年八月十五日賠償遲延損害金三萬三千二百元及遲至七十四年始將土地即臺北市○○區○○段一小段第一○四地號土地應有部分一萬分之五十五移轉登記予上訴人乙○○，迄未交付商場攤位及辦理移轉登記等之事實，已據上訴人乙○○提出買賣契約書、確認書等為證，且為上訴人甲○○所不爭執，上開事實應認為實在。上訴人乙○○另主張因上訴人甲○○給付遲延或給付不能，上訴人乙○○依法解除契約，上訴人甲○○則辯稱上訴人乙○○拒絕受領系爭房屋之所有權移轉登記及點交房屋，且拒絕給付尾款，不得以上訴人甲○○給付遲延解除契約，又本件系爭房屋之所有權移轉登記無不能情事，上訴人乙○○亦不得以給付不能為由解除契約云云。
經查依房屋及土地預定買賣契約書所載，雖未註明買賣之標的物為「商場攤位」，
惟兩造就買賣標的係「商業廣場中之攤位」之事實不爭執（見原審卷第七十三頁），而上訴人甲○○於原審至現場履勘時亦自承：「被告稱其在二樓有建物門牌號碼為長沙街二段十一號二樓之三，位置在如附件所示Ａ部分，：：願意以低於市價之價格出售給原告，以代替原定攤位之交付。」等語（見原審卷第七十七頁），足證兩造所訂立者為「商場攤位」之買賣，上訴人甲○○所稱其所出售者係「房屋」非「商場攤位」云云，尚無足採。然所謂商場攤位非法律名詞，就建築法令言，應指土地使用分區管制而言（都市計劃法第三章參照），而本件系爭房屋之主要用途為「商業用」，有建物登記謄本在卷可考（見本院證物袋），則系爭房屋可做為商業使用，至上訴人乙○○購得後係以攤位之方式或辦公室用以達從事商業之目的，均非所問，上訴人乙○○主張建物已無商場攤位，逕而主張上訴人甲○○之給付已陷於不能云云，尚非可採。又本件系爭買賣標的為「二樓第十二號房屋乙戶約二‧四六坪」（見原審卷第五十九頁正面），雖據原審履行勘驗結果「系爭建物：：原約定攤位如附件所示二樓平面圖第號現已不存在，該位置之現狀為空屋，面積約為一二○坪，：：」，上訴人甲○○稱「其在二樓有建物門牌號碼為長沙街二段十一號二樓之三，位置在如附件所示Ａ部分，面積約三十一坪，願意以低於市價之價格出售給原告，以代替原定攤位之交付」，有勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第七十六頁背面以下）。然系爭房屋辦妥第一次登記係八十一年三月二十七日，上訴人乙○○係於八十五年六月二十八日起訴，起訴時與原審於八十五年十一月八日履行勘驗時之狀態同，上訴人乙○○仍為所有權移轉登記之請求及交付房屋（上訴人乙○○嗣後方為訴之變更請求解除契約後之回復原狀及損害賠償、違約金等，已如前述），對於上訴人甲○○前所述願意將同樣二樓房屋部分代替原定攤位之交付一節，上訴人乙○○又未爭執，參酌上訴人乙○○一再主張現場未規劃為商場攤位，上訴人甲○○無法依買賣契約之本旨為給付（見原審卷第一一五頁），並未主張第十二號攤位非上訴人甲○○所有一節，堪認兩造訂約之真意在於上訴人乙○○取得系爭房屋中二樓中其中一面積二‧四六坪之攤位，則上開勘驗結果「第十二號已不存在」云云，仍不得解為上訴人甲○○之給付已陷於不能。再系爭房屋第一次登記之名義人為張林隨娥，非上訴人甲○○，然張林隨娥為上訴人甲○○之配偶，有上訴人甲○○之戶籍謄本附卷足稽（見本院卷第六十九－六頁），且上訴人甲○○於八十五年九月十三日因分割繼承取得登記，有建物登記謄本附卷足考（見原審卷第九十頁），上訴人乙○○係於八十五年十月七日解除契約（詳如後述），當時亦無給付不能可言。
綜以上資料，上訴人乙○○主張依給付不能解除契約一節，於法無據。
次依兩造前開房屋及土地預定買賣契約書第三條約定：「本戶建築工程預定於六十
七年九月開工，自開工之日起七百二十個工作天完成：：：並以提出申請使用執照日期為計算完工日期之標準，完工日即為交屋日。」有該契約書為憑（見原審卷第五十八─六十三頁），前開建物於六十九年十一月十三日即建造完成，並於六十九年取得使用執照，復有建物登記簿謄本一份（見原審卷第九十頁）可證，則上訴人甲○○應於六十九年取得使用執照之日為交付系爭攤位之日期。然上訴人甲○○稱系爭房屋為多位地主與建商合建，建商與地主間發生糾紛，交屋延誤，故系爭房屋於六十九年十一月十三日建造完成時，無法交屋，亦無法為所有權移轉登記等語。依卷附確認書載：「：：確認乙○○：：已交三十三萬二千元，尾款二十萬元未付。雙方同意依此確認書點交房屋」，有上訴人乙○○於七十年八月十八日所出具之確認書（原審卷第十頁）附卷可參，兩造對該確認書均不爭執，苟六十九年十一月十三日已可交屋而無任何阻礙，上訴人甲○○逕行交屋及為所有權移轉登記即可，無庸另立確認書。再上訴人乙○○自認上訴人甲○○於七十年八月十五日支付遲延損害賠償金三萬三千二百元（見原審卷第一一六頁背面），雖上訴人乙○○否認上訴人甲○○支付該賠償金之條件係上訴人乙○○同意所有權移轉登記及交付房屋延至系爭房屋第一次登記，然證人吳八重於本院前審到庭稱：「當時是有說房子等第一次總登記後再交，我當時是同意了：：至於乙○○有無同意由甲○○給補償金，等第一次總登記後再交屋，我忘記了。：：」（見本院八十六年度上字第一○二○號卷第五十一頁）。雖證人吳八重稱「我忘記了」，然依上訴人乙○○前述自認收受遲延損害賠償金三萬三千二百元之事實，參諸上訴人乙○○於七十年間收受三萬三千二百元以後，迄八十五年六月方以存證信函催告上訴人甲○○交付攤位，存證信函內載：「最近欣聞有關房屋持分已可分割給本人：：」（見原審卷第三十五頁）等情，應認上訴人乙○○確已受領補償金，且同意俟第一次總登記方交屋，上訴人乙○○辯稱未同意延至第一次總登記交屋云云，非屬可採。而系爭房屋於八十一年三月二十七日為第一次總登記，雖登記名義人為張林隨娥，然張林隨娥為上訴人甲○○之配偶，有如前述，張林隨娥非不得直接將系爭房屋之所有權移轉登記予上訴人乙○○並交付房屋，從而八十一年三月二十七日應認係兩造重新約定上訴人甲○○履行所有權移轉登記及交付房屋之日期。
按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；契約當事人之一方遲
延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第二百二十九條第一項、第二百五十四條分別定有明文。本件上訴人甲○○應履行交付之時期為八十一年三月二十七日，已如前述，則屬有確定期限者，上訴人甲○○於期限屆滿未為所有權移轉登記及交付房屋，即須負遲延責任。上訴人乙○○於八十五年六月十一日以第二五八三號存證信函催告上訴人甲○○過戶及交付攤位，並於八十五年十月七日當庭表示解除兩造之買賣契約，再於八十五年十一月十五日以準備書狀詳述基於給付遲延解除契約，此均有存證信函及回執、筆錄、書狀附卷足憑（見原審卷第六十六、六十七頁、第五十四頁、第八十二頁以下）。上開八十五年六月十一日函雖未載何期限，然距上訴人乙○○八十五年十月七日當庭解除契約之意思表示已經過相當期限，應認上訴人乙○○已定相當期限催告上訴甲○○人履行而未履行，揆諸前開說明，上訴人解除契約，並無不合。上訴人甲○○又稱其已催告上訴人乙○○受領房屋之點交及辦理所有權移轉登記，上訴人乙○○之解除契約不合法云云，然上訴人甲○○自認於八十年四月十六日、八十年五月十七日二次以存證信函通知上訴人乙○○辦理所有權移轉登記、點交房屋，並有存證信函二份在卷可參（見原審卷一三○頁背面以下），姑不論上訴人乙○○否認收受該等存證信函，系爭房屋係於八十一年三月二十七日方為第一次總登記予上訴人甲○○之配偶張林隨娥，於第一次總登記前，上訴人甲○○或其指定之人尚未取得系爭房屋之所有權登記，則其催告不生催告效力。另證人吳八重稱：「甲○○要過戶給各訂戶，甲○○發函給各客戶到我事務所辦過戶，但要付清尾款，乙○○有到我事務所：：不願付尾款：：」（本院八十六年度上字第一○二○號卷第五十一頁正面、背面），然上訴人甲○○僅以前開二紙函催告上訴人乙○○，依前所述，尚無法將系爭房屋之所有權移轉登記予上訴人乙○○，則上訴人甲○○縱委由吳八重要求上訴人乙○○給付尾款行使同時履行抗辯，亦不生催告之效力。亦即由確認書足以推定兩造關於交付之日期重新約定於八十一年三月二十七日履行，則上訴人甲○○於期日前之催告受領房屋之點交未據舉證上訴人乙○○無反對其得於期前為清償，則上訴人乙○○無受領遲延之問題。上訴人甲○○於八十五年十月七日上訴人乙○○依法解除契約後，方主張「請求原告要付尾款」（見原審卷第五十四頁正面），於負遲延責任之期間未為同時履行之抗辯，僅於上訴人乙○○解除契約後主張同時履行抗辯，已不生同時履行抗辯之法律效果，上訴人甲○○辯稱上訴人乙○○解除契約不合法云云，非屬可採。
再按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求；債務人遲延者，債權人得請求其賠償
因遲延而生之損害，民法第二百六十條、第二百三十一條明文可參。上訴人甲○○就系爭攤位之給付確有遲延情事，則上訴人乙○○自得請求上訴人甲○○賠償因遲延而生之損害。本件兩造約定系爭房屋於八十一年三月二十七日交付，已如前述，上訴人甲○○若依約交付系爭攤位，依據社會通常觀念，上訴人乙○○自可就該系爭房屋為使用或收益，而可獲得相當於租金之利益，因上訴人甲○○未依約履行，致上訴人乙○○受有相當於租金之損害，應堪認定，上訴人乙○○主張因無法將該系爭房屋使用收益，請求上訴人甲○○賠償因遲延而生之損害，即屬可採。上訴人乙○○雖請求自七十年八月十六日起十五年相當於租金之損害（見原審卷第一一七頁背面），然上訴人甲○○於八十一年三月二十七日始負所有權移轉登記及交付房屋之給付，已如前述，則於期限屆滿時起，始負遲延責任，即上訴人甲○○於八十一年三月二十八日始負遲延責任，上訴人乙○○請求自七十年八月十六日起算相當於租金之損害金，自有未合。上訴人乙○○既請求自七十年八月十六日起十五年相當於租金之損害，係請求至八十五年八月十五日止，則計算上訴人乙○○相當於租金之損害起迄日期為八十一年三月二十八日至八十五年八月十五日止，上訴人甲○○雖為時效抗辯，然該期間內距上訴人乙○○於原審為訴之變更請求損害賠償時之八十五年十月七日未逾五年，上訴人甲○○辯稱上訴人乙○○之請求罹於時效云云，不足採信。又按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限，土地法第九十七條定有明文，系爭房屋所屬建物門牌號碼為臺北市○○街○段○○號二樓之三，附近街道為長沙街、漢中街、中華路、寶慶路，四鄰為一般住家及商家、飯店、事務所、銀行等，交通十分便利等情，經原審至現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄一份（原審卷第七六頁），復有上訴人乙○○提出之週遭環境圖（見原審卷第一七○、一七一頁）、照片十三張（原審卷第九九至一○四頁）為證，本院斟酌該土地之價值、所處位置、其四周工商繁榮情形，及其經濟價值與用途，並揆諸首揭規定，認為以該土地及建築物申報價額年息百分之十為當。系爭房屋坐落土地即臺北市○○區○○段一小段一○四地號於八十年八月十六日起至八十三年六月三十日止之申報地價為每平方公尺六萬二千三百五十二元，八十三年七月一日起至迄今之申報地價為每平方公尺六萬六千五百五十四元四角；前開第一○四地號土地面積一四八平方公尺，上訴人就該土地應有部分為一萬分之五十五，經計算即為零點八一四平方公尺（148×55/10000＝0.814），有地價證明書三份（原審卷第一四四至一四七頁）、土地登記簿謄本一份（原審卷第一七二、一七三頁）為憑。另系爭房屋即第二三四○建號建物之層次面積為七五‧一七平方公尺、陽臺為五‧二五平方公尺，合計八○‧四二平方公尺，即二四‧三三坪，而上訴人乙○○所購買者為二‧四六坪，第二三四○號建號建物之現值為六十九萬三千七百元，有臺北市稅捐稽徵處萬華分處八十八年九月九日北市稽萬華乙字第八八○一四四五八○○號函附卷足稽（見本院卷第五十八頁），計算上訴人乙○○所購買之二‧四六坪之現值為七萬零一百三十九元八角，再第二三四○建號建物雖有共同使用第二三三六建號部分，面積一六七‧七一平方公尺，應有部分一萬分之一三一六，然兩造契約約定「產權登記不包括公共設施在內」，則上開第二三三六建號建物部分之面積不計入第二三四○建號建物之面積，仍以前述二四‧三三坪與二‧四六坪比例計算建物現值。依以上資料計算上訴人乙○○所購買之系爭房屋二‧四六坪自八十一年三月二十八日至八十五年八月十五日，按土地及建物申報價額年息百分之十計算相當於租金之損害金，如附表所示，計五萬三千七百三十二元七角。扣除本院前審已判決確定之一萬六千二百九十元（上訴人甲○○就損害賠償敗訴確定部分），上訴人甲○○應再給付相當於租金之損害金三萬七千四百四十二元七角，而原審就相當於租金之損害金，係判命上訴人甲○○給付四萬四千五百六十三元，扣除已判決確定之一萬六千二百九十元，係二萬八千二百七十三元，以上開三萬七千四百四十二元七角減二萬八千二百七十三元，上訴人甲○○應再給付上訴人乙○○九千一百六十九元七角。
上訴人乙○○請求上訴人甲○○再給付七十三萬七千一百四十七元，扣除前開本院
認應再給付之九千一百六十九元七角，尚有七十二萬七千九百七十七元三角，應次就上訴人乙○○備位聲明審究有無理由。查上訴人乙○○備位聲明請求上訴人甲○○應再給付上訴人一百一十三萬元（含先位聲明無理由之上開七十二萬七九百七十七元三角）及法定遲延利息，係主張如係基於給付不能解除契約時之相當於租金之損害及依契約第八條請求已付價金同額之違約金（見原審卷第一一八頁正面、第一二九頁正面），然本件系爭房屋之所有權移轉登記無給付不能之情形，本件係基於上訴人甲○○給付遲延而解除契約，均有如前述，則上訴人乙○○依給付不能請求相當於租金之損害金及請求違約金，於法無據。況契約第八條係約定「：：如乙方（被上訴人）不賣時，於甲方交還本契約及有關附帶文據同時，應將所收款項加倍退還予甲方收受，雙方各無異議。」（見原審卷第二十九頁正面），本件上訴人甲○○無不賣之情形，則上訴人乙○○請求依該規定請求已付價金同額之違約金，仍屬無據。再上訴人乙○○於本院前審言詞辯論時稱「地價稅、代書過戶費、租金、律師費都是我的損害，我依民法二二六條、二五九條、二六○解除契約請求損害賠償。」（見本院八十六年度上字第一○二○號卷第七十二頁背面、第七十三頁正面），而民法第二百二十六條規定「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償。」顯上訴人乙○○將前述「地價稅、代書過戶費、律師費」之損害，均歸諸於因給付不能解除契約之損害賠償，本件無給付不能之情形，已如前述，則上訴人乙○○該等請求亦均無理由。
最高法院發回意旨：「：：上訴人請求被上訴人返還價金三十三萬二千元所附加之
利息，當然應自被上訴人受領時之七十年八月十八日起算。乃原審不察：：」，然三十三萬二千元係屬解除契約回復原狀部分，上訴人乙○○上訴第三審之聲明：「請求鈞院判令被告應給付房地交付遲延之損害賠償，自應交屋日起至解除契約止計十五年，扣除五年的土地租金新臺幣一萬六千二百九十元正，尚有建物租金及其餘所失利益及所受損害，未為判決，請惠賜補判。」（見最高法院卷第十三頁背面），是上訴人乙○○未就解除契約回復原狀部分上訴，矧上訴人乙○○於本院亦未就上開三十三萬二千元自七十年八月十八日至八十五年十一月十九日之利息部分為任何聲明，本院自無庸就該部分予以審究。再上訴人乙○○為訴之追加，就請求之金額請求「隨物價指數調整。」，亦無何理由，其追加之訴亦應予駁回。
綜上所述，上訴人乙○○以上訴人甲○○給付遲延為由解除契約，請求上訴人甲○
○給付因遲延給付損害賠償請求權，於五萬三千七百三十二元七角範圍內（包括本院前審判決確定部分及原審判決未確定部分），於法有據，應予准許，其逾此範圍之請求（包括備位聲明）於法無據，應予駁回。上開應准許部分，扣除已判決確定及原審已判決部分，上訴人甲○○應再給付上訴人乙○○九千一百六十九元七角及自上訴人為訴之變更之準備書㈠狀繕本送達（被上訴人於八十五年十一月十九日收受繕本－見原審卷第一一○頁）翌日即八十五年十一月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。上開應再給付部分，原審為上訴人乙○○敗訴之判決，尚有未洽，上訴人乙○○上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。至前揭不應准許部分，原審為上訴人乙○○敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴人乙○○上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件所命給付，上訴人甲○○上訴第三審所得受之利益不逾新臺幣一百萬元，不得上訴第三審，本院判決後已告確定，上訴人乙○○聲明願供擔保請求宣告假執行，核無宣告假執行之必要，原審駁回上訴人乙○○該部分假執行之聲請，理由雖有不同，結論則無二致，此部分原判決仍應予以維持。另上訴人乙○○追加之訴無理由，已如前述，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。上開應准許部分，原審為上訴人甲○○敗訴之判決（即命上訴人甲○○給付四萬四千五百六十三元扣除本院前審判決確定之一萬六千二百九十元部分），並依上訴人乙○○之聲請酌定相當擔保金為假執行之宣告，核無不合。上訴人甲○○上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論究，合併敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第二項、第七十九條但書、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 二十 日
臺灣高等法院民事第一庭
審判長法 官 洪 仁 嘉
法 官 顧 錦 才法 官 湯 美 玉右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 二十一 日
書記官 林 如 冰附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
１土地部分，104地號，面積148㎡，應有部分55/10000，計0.814㎡
①81.3.28～83.6.00
00000×0.814×10/100×（2十3/12十3/365）＝ 5075.45×（2十3/12十3/365）10150.9十1268.86十41.72 ＝ 11461.48 ≒ 11461.5②83.7.1～85.8.00
00000.4×0.814×10/100×（2十1.5/12）＝ 5417.52×（2十1.5/12）＝10835.04十677.19 ＝ 11512.23 ≒ 11512.2２建物部分，2340建號，24.33坪，上訴人2.46坪，現值693700×2.46/24.33＝70139
.8
81.3.28～85.8.0000000.8×10/100×（4十4/12十19/365）＝ 28055.92十2338十365.1＝00000000000.5十11512.2十30759＝53732.7