臺灣高等法院民事判決 八十八年度上更㈥字第十九號
上 訴 人 丁○○(即林軒訴訟代理人 林凱旋
賴青鵬律師被 上訴 人 乙○○（即林順萬之承受訴訟人） 住台北縣三重市○○路○段三
丙○○即林順甲○○即林順共 同訴訟代理人 沈明達律師右當事人間給付票款事件，上訴人對於中華民國七十七年九月二十二日臺灣臺北地方法院七十七年度訴字第三七六七號第一審判決提起上訴，經最高法院第六次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
(一)、原判決不利於上訴人部分廢棄。
(二)、被上訴人應與綺夢思化裝品有限公司、丙○○連帶給付上訴人新台幣（下同）
一百七十萬元及自民國七十六年十二月十六日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息。
(三)、第一審、第二審及發回前第三審之訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：
(一)、最高法院八十七年度台上字第二七一六號判決發回意旨雖載：「．．．查系爭
本票為林順萬於七十六年六月十一日向被上訴人借貸一百七十萬元之憑證，至八十四年八月二十三日止，所積欠之本金為一百二十二萬八千八百八十七元之事實，亦為原審所認定。依上述說明，上訴人既得就系爭本票為直接抗辯，乃原審猶依據該本票面額，判命上訴人給付一百七十萬元及其利息，自屬錯誤」云云。惟查：
１、丙○○積欠上訴人之系爭票款一百七十萬元已判決確定，林順萬及丙○○連帶向上訴人借款共計二百五十萬元，已於最高法院八十年度台上字第一二七八號判決認定屬實，該訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中既經裁判，就該法律關係即有既判力，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊，防禦方法，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判，最高法院三十年上字第八號判例可資參酌。
２、上訴人確實借予被上訴人之被繼承人林順萬二百五十萬元，分述如下：
⑴、借款一百七十萬元部分（即本件之系爭票款）：
①、借款時係林順萬及其女兒（連帶債務人）丙○○簽立借貸契約書，其中第三條付
款方式末尾記載：「借方收受剩餘借款同時開立本票乙紙面額新台幣一百七十萬元正交與貸方以為憑証」等語，被上訴人亦承認上開記載所指之本票，即為系爭本票，且該記載處並蓋有林順萬印文，丙○○於原審七十六年度自字第一二一三號刑事案件審理時，亦承認該「一百七十萬元」之筆跡為其親自填寫無誤。
②、上訴人依借貸契約之約定於交付一百七十萬元時收受被上訴人交付之本票一紙，面額一百七十萬元。
③、林順萬於提存書記載借款一百七十萬元。
④、丙○○於原審七十六年度自字第一二一三號審理時，承認前後三次共借一百七十萬元。
⑵、借款八十萬元部分：
①、林順萬借得八十萬元後，交付面額八十萬元之支票一紙予上訴人。
②、上訴人確從上訴人兄林凱旋帳戶領出八十萬元。
③、林順萬於原審七十六年度自字第一二一三號審理時，亦承認有一次借款為八十萬元。
④、上訴人曾以該八十萬元支票聲請拍賣抵押物裁定，林順萬提起確認該八十萬元債
權不存在及債務人異議之訴，經最高法院以八十年度台上字第一二七八號判決確認該八十萬元債權存在確定在案。鈞院七十七年度上易字第一九九七號刑事判決理由二亦記載：「本院經查：㈠、．．．㈡、據丙○○供稱渠所交給林凱旋之該張八十萬元保證票，原係於七十六年六月間向張中一借八十萬元，該張支票欲開給張中一，要等渠侄兒潘扶道回公司後叫他送去，正好廣告公司來收廣告費，渠乃開票支付，因為渠所用出之支票回收張數不夠，無法領取新票，因此囑王萬得找林凱旋商量，先向其收回四張三萬元之佣金支票拿到一信南京東路分社回籠，暫以前開原欲開給張中一之系爭八十萬元支票交給林凱旋做保證。本院訊以：既向林凱旋收回四張佣金支票回籠另行領取新票，何不簽發一張十二萬元支票向林凱旋換回該張八十萬元保證票？丙○○供稱因為回籠支票數目仍然不夠，故一信南京東路分社只先發給渠五、六張新票，而渠生意上每日均需用到支票，所以已無剩餘支票簽開以向林凱旋換回八十萬元之保證票。惟經本院將證人張中一與丙○○隔離訊問，兩人所供借錢之方式，利息之計算，款項之交付，借錢之憑證，事後之催索，彼此說詞均不相符，且丙○○對於向張中一借款八十萬元之去處，供稱：七十六年六月間我有一張四十萬元的支票要過關，張中一自己將錢存進銀行使票子過關，後來在林（凱旋）代書錢尚未撥下前幾天，我有一張十萬元或十五萬元支票到期，再請張中一將款逕存帳戶，至（七十六年）六月二十二或二十三日我缺一筆錢，又請張中一把錢存入我帳戶，連同前面二筆總共八十萬元（最後一筆應為二十五萬元或三十萬元）。然據台北市第一信用合作社南京東路分社檢送之丙○○往來帳戶，其在七十六年六月間並無四十萬元之借貸帳目，七十六年六月二十二日或二十三日亦無二十五萬或三十萬元之往來帳。且據該社函稱丙○○領用票據情形如下：七十六年三月十六日、三十一日、四月四日各領支票二十五張，四月二十三日、五月五日各領支票五十張，五月十八日領本票二十五張，五月二十五日申領支票五十張，六月三日領本票二十五張，六月四日領支票五十張，六月十二日、十六日各領本票二十五張，六月二十三日領支票二十五張，六月二十六日領本票二十五張，此有該分社七十七年六月六日北市一信社字第七號函檢附領票收據與帳卡影本附卷可稽，顯見丙○○所稱七十六年六月間以系爭面額八十萬元支票作保，向林凱旋索回四張三萬元之佣金支票持交銀行回籠（雖丙○○票根上有開立四張三萬元支付給林代書佣金之記載，但林凱旋根本否認曾經收過該四張佣金支票），因只領得五、六張新票，渠又因生意上需要，已無剩餘票據可資開向林凱旋換回八十萬元保證票之說，與事實不盡相符。」，已確認該張八十萬元支票並非保證票，上訴人乃合法持有，並非施以詐術取得，林順萬及丙○○確向上訴人借得八十萬元款項無誤。
⑤、上訴人依前開確定判決提起損害賠償之訴，經本院判決被上訴人因未清償該八十萬元借款而須賠償上訴人十四萬元及其法定遲延利息確定。
３、被上訴人迄未清償二百五十萬元本金及利息、違約金，算至八十八年一月二十三日，尚欠一千七百三十一萬五千二百零八元，詳細說明如下：
⑴、上訴人處分坐落台北縣三重市之土地，乃依借貸契約書約定「借方開給貸方之支
票不得退票，否則同意貸方自行處分該不動產」之清償債務行為，自得優先自處分之價金中扣除清償費用，處分坐落台北縣三重市土地發生之費用為五十一萬二千七百元（代繳土地增值稅、監証費、印花稅、登記費），另移轉坐落台北市○○○路抵押物發生之費用為二十四萬八千六百四十二元（土地增值稅、契稅、印花稅、登記費），合計清償費用七十六萬一千三百四十二元。
⑵、林順萬及丙○○於七十九年六月十一日共借二百五十萬元，其中八十萬元於七十六年六月三十日到期，上訴人同意自七十六年七月一日起計算利息。
⑶、上訴人處分坐落台北縣三重市之土地，於七十六年十二月二十九日收五萬元，於
七十七年一月十九日收四十萬元，於七十八年四月二十八日收四十四萬六千元，於八十年五月十四日收五十五萬四千元。
⑷、上訴人於八十四年八月二十三日承受丙○○之提存款權利五十九萬六千一百三十三元。
⑸、被上訴人雖於八十年八月三十一日提存二十五萬元，惟其提存並非單純清償行為
，該提存附有相對條件，即須上訴人將全部抵押權設定登記予以塗銷方可領取，被上訴人積欠上訴人共達千萬元以上之債務，豈可僅提存二十五萬元即要求塗銷四百萬元之抵押權設定登記，上訴人當有不受領之理由，故被上訴人之提存因附設障礙之故，並未發生清償效果。
⑹、詳細計算被上訴人清償之項目及金額如下：
①、本金、利息及清償費用部份：
Ⅰ、761342元（清償費用）－50000元（76.12.29收款）－000000元（77.01.19 收款）＝311342元，即至七十七年一月十九日止尚欠清償費用三十一萬一千三百四十二元。
Ⅱ、446000元（78.04.28收款）－000000元（尚欠清償費用）= 134658元，即七十八年四月二十八日止，得用以清償本金、利息之金額。
Ⅲ、0000000元x20%（約定利率超過法定利率，以法定利率計算）x 1（自76.07.01至
78.04.28）=916666元，至七十八年四月二十八日積欠之利息。Ⅲ－Ⅱ=782008元，至七十八年四月二十八日積欠之利息。
Ⅳ、0000000元x20%x2（七十八年四月二十八日至八十年五月十四日）=0000000 元，0000000元+782008元=0000000元，即收到五十五萬四千元房屋款前尚欠之利息。
Ⅴ、0000000元－554000元 = 0000000元，至八十年五月十四日尚欠之利息。
Ⅵ、0000000元x 20% x 4（自八十年五月十四日至八十四年八月二十三日，以四年三個月計算）=0000000元。Ⅴ+Ⅵ= 0000000元，即承受丙○○提存五十九萬六千一百三十三元之前所欠之利息。
Ⅶ、0000000元－596133元= 0000000元，即八十四年八月二十三日承受丙○○提存五十九萬六千一百三十三元後尚欠之利息。
Ⅷ、0000000元x20%x3（八十四年八月二十三日至八十八年一月二十三日）= 0000000元，即至八十八年一月二十三日止尚欠之利息。Ⅶ＋Ⅷ=0000000元，即自七十六年七月一日至八十八年一月二十三日尚欠之利息。
②、違約金部份：
因本金二百五十萬元至八十八年一月二十三日止分文未付，且依最高法院八十七年度台上字第二八三０號判決理由第六頁第二行所載：「查違約金與利息之性質未屬相同，原審以本件違約金約定超過法定最高利率而為其酌減之理由，尚屬可議。此外，原審猶僅泛言審酌前述各情節，而認定當事人約定之違約金乃屬過高，應酌減為每萬元每日五元，然就其形成之心證，仍未載明，自有判決不被理由之違約。」，故本件違約金仍應依約定每萬元每日十元計算較為合理。其計算方式如下：
Ⅰ、0000000元x 3% x138（自七十六年七月一日至八十八年一月二十三日止，以一百三十八個月計算）＝00000000元，即至八十八年一月二十三日止，所欠之違約金。
Ⅱ、0000000元（本金）+0000000元（利息）+00000000元（違約金）=00000000 元，即至八十八年一月二十三日止，被上訴人共欠本金、利息及違約金為一千七百三十一萬五千二百零八元。
(二)、上訴人曾以八十萬元之支票聲請拍賣抵押物，被上訴人提起債務人異議之訴及
確認票據債權不存之訴，經最高法院八十年度台上字號一二七八號判決被上訴人敗訴確定，亦即該八十萬元票據債權存在，上訴人就此部分債權提起損害賠償之訴，經本院八十三年度上字第一二二九號判決被上訴人須賠償八十萬元借款之利息損失十四萬元，被上訴人辯稱該八十萬元部分業經判決確認債權不存在，純屬虛構。
(三)林順萬及丙○○確實向上訴人借款而非向上訴人兄林凱旋借款：
１、系爭借貸契約書第一行及最後一面均明載債權人為上訴人。
２、被上訴人向原法院提存二十五萬元時，亦載明債權人為上訴人。
３、另原審七十六年度自字第一二一三號筆錄第十九頁記載林順萬答：「我女兒委託林代書借錢，我女兒拿我的所有權狀交給丁○○言明借三月．．． 」等語。
４、抵押權設定契約書之抵押權人為上訴人，被上訴人為使抵押債權成為一般債權，不惜謊稱債權人為上訴人兄林凱旋。
５、林順萬曾於原審七十六年度訴字第二一○四號審理時主張：「原告（即被上訴人）之女因經商須週轉，．．．嗣經由林凱旋介紹，先後向丁○○借用．．．。」等語。
(四)、被上訴人主張借款一百五十一萬五千元，加六個月利息十八萬一千八百元及代書費三千二百元，合計一百七十萬元，純屬不實：
１、上訴人自借款二百五十萬元予被上訴人後，即未收取利息，上訴人兄林凱旋亦稱未收到任何代書費及規費，其預扣利息之說不實。
２、林順萬於原審七十六年度自字第一二一三號筆錄第二十頁辯稱：「．．．言明借三月．．．」等語，今卻主張預扣六個月利息，前後矛盾。
３、坐落台北市○○○路及台北縣三重市之不動產各設定二百萬元之抵押權，設定規費按金額千分之一計算，即達四千元，尚須加書狀費一百六十元及謄本費，二件抵押設定之代書手續費合計應為四千元。倘要扣除，應扣除八千一百六十元左右，豈會僅扣除三千二百元而已，顯係被上訴人憑空杜撰。
４、被上訴人曾於本院八十四年度上更㈡字第三七七號塗銷登記事件主張利息為七萬五千元，代書費為八萬元，亦與本件主張矛盾。
(五)、上訴人處分坐落台北縣三重市不動產，乃依借貸契約第三條「借方開給貸方之
支票不得退票，否則同意貸方自行處分該不動產」之約定行事，另林順萬曾於原審七十六年度自字第一二一三號筆錄第五十四頁陳稱：「是三個月期滿沒有還錢才行動過戶」等語。蓋借貸期限並非三個月，其中八十萬元借款於七十六年六月三十日到期，林順萬在時間記憶上有所模糊，然而過戶所須文件如所有權狀正本、印鑑証明、公文書之用印、身份證明文件及房屋稅單等，均係林順萬準備齊全於借款時交付債權人收執。本院八十五年度上更㈠字第三二八號判決理由第十頁第一行記載：「但查前開借貸契約約定：借方開給貸方之支票不得退票，否則同意貸方自行處分該不動產。被上訴人係據此約定而處分抵押物，該抵押物買賣契約及相關移轉登記文件，且悉由林順萬用印，縱此項移轉行為因上開約定屬流質契約而歸於無效，被上訴人究係依約行事．．．謂被上訴人應依侵權行為法則負賠償損害之責，自非有據。」等語。
(六)、上訴人處分坐落台北縣三重市不動產乃兩造合意之清償債務行為，清償費用應
優先自處分之價款中扣除，剩餘價款始可清償債務。坐落台北縣三重市之土地淨值（即市價減增值稅），確實僅九十五萬元而已，非如被上訴人於八十八年一月二十七日具狀主張之損害二百九十五萬八千元。
１、葉振州出售坐落台北縣三重市土地與林玉印之售價為一百四十五萬元，扣除繳納之土地增值稅五十餘萬元，淨值僅九十五萬元。
２、林玉印再出售予許共河，售價亦僅一百六十五萬元，扣除增值稅五十餘萬元，亦僅一百十五萬元。
３、林順萬於刑庭訊問時亦稱市價為每坪十二萬元，共十五坪，合計一百八十萬元，扣除增值稅後，淨值亦僅一百三十萬元，惟林順萬乃利害關係人其估價當然明顯偏高。
４、謝建福代書曾借丙○○四十萬元，並以坐落台北縣三重市之土地設定抵押，當刑庭訊以：「三重的土地現值多少？」，謝建福答稱：「．．．而市價約一坪十萬元。」，依土地面積五十一平方公尺計算，市價亦僅一百五十萬元，扣除增值稅後，僅一百萬元，絕非被上訴人於八十八年一月二十七日具狀所載：「證人謝建福代書證明為二百萬元」。
(七)、上訴人並無任何變造借貸契約情事，被上訴人曾自訴上訴人偽造文書、詐欺等
案，經本院七十七年度上易字第一九九七號判決無罪確定，是系爭借貸契約之真正乃無疑問。
(八)、上訴人之請求權並未因時效而消滅：
１、上訴人於八十年八月三十一日檢具原審七十七年度訴字第三七六七號判決書及確定證明書，向台灣士林地方法院聲請以七十七年度民執字第六三一號拍賣抵押事件強制執行在案，該書狀理由四第㈤點中敘明：「據此以觀，林順萬提供系爭抵押為物上擔保，擔保原審共同訴訟人丙○○之債務，姑不論林順萬有無負債，而丙○○部分已經確定，丁○○自得依法聲請強制執行」，上訴人既於時效完成前，聲請對債務人丙○○為強制執行，依民法第一百二十九條第二項第五款及第一百三十七條第二項之規定，應有中斷時效之效力。
２、按票據債務固由發票人、背書人或其他票據債務人對執票人連帶負責，惟就票據債務人內部追索權觀之，票據債務人已為清償時得向其前手追索，直至發票人為止，無一般連帶債務之內部分擔問題，故與民法上之連帶債務有別，學者稱之為不真正連帶債務，民法上有關連帶債務之規定，於不真正連帶債務並不當然適用。
三、證據：援用歷審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與歷審判決記載相同者外，補稱略以：
(一)、本件最高法院七十九年度台上字第六二八號判決第一次發回意旨指摘：「上訴
人就借款金額若干，爭執甚烈，應命被上訴人舉證證明支付借款金額究有若干」；八十一年度台上字第三七八號判決第二次發回意旨指摘：「票據債務人若以其與執票人間所有抗辯之事由資為對抗，非法所不許，被上訴人明知系爭本票係其胞兄林凱旋以詐欺而取得，仍予收受，顯係惡意取得，不得享有票據上之權利」；八十二年度台上字第二七四七號判決第三次發回意旨指摘：「票據債務人若以其自己與執票人間所存抗辯事由資為對抗，非法之所不許，業經前次判決發回意旨詳予指明。被上訴人之借款是否已經交付，共交付若干，其後是否已清償完畢等節，上訴人自得以之對抗被上訴人。兩造間就該一百七十萬元之消費借貸關係成立，應由主張該事實之被上訴人負舉證責任。林凱旋於其被訴詐欺等一案審判中供稱，其胞妹丁○○將四十五萬元存於其事務所，上訴人又另向其表兄借款一百萬元轉借與上訴人云云（見一審卷證物袋台北地院七十六年自字第一二一三號刑事判決），林凱旋於原審復證稱，本件借款丁○○實際拿出五十萬元左右，其餘係向伊表哥拿，伊亦湊一點云云（見上更一卷五五頁）。被上訴人既僅借與上訴人四十五萬元，原審竟判命上訴人給付被上訴人全部票款一百七十萬元本利，亦有違法」；八十四年度台上字第七四０號判決第四次發回意旨指摘：「原審認定被上訴人將林順萬所有上開抵押物，以買賣為原因移轉與葉振洲，並非出於林順萬之意思，而係被上訴人擅自為之之違法行為，林順萬與葉振洲間即無買賣關係存在，林順萬自無價金債權得以抵償系爭票款」；八十五年度台上字第一六○四號判決第五次發回意旨指摘：「本件上訴人於原審抗辯：系爭票款原應由發票人綺夢思公司，背書人丙○○及林順萬連帶清償，惟被上訴人對該發票人及背書人丙○○之請求，自判決確定之日起重新起算，已因五年間不行使而消滅。被上訴人對該發票人及背書人丙○○消滅時效既已完成，依民法第二百七十六條規定，該發票人及背書人丙○○應分擔之部分，林順萬同免其責任。原審未在判決理由項下記載其取捨之意見，遽為上訴人敗訴之判決，自有判決不備理由之違法」，本次最高法院八十七年度台上字第二七一六號判決發回意旨重申第三次發回意旨。
(二)、上訴人就其主張之事實，應負舉證責任：
最高法院八十二年度台上字第二七四七號判決第三次發回意旨：「本件最高限額二百萬元之抵押權，應以上訴人實際所貸與林順萬之金額為擔保範圍。上訴人所主張之八十萬元部分業經另案判決確認上訴人對林順萬該債權不存在確定。所餘即為本件本票亦即借貸契約書上所記載之借款一百七十萬元。兩造間就該一百七十萬元之消費借貸關係成立，應由主張該事實之上訴人負舉證責任。
上訴人提出之本票及未經承諾之借貸契約書不能證明上訴人交付林順萬一百七十萬元」，上訴人應就借款一百七十萬元之事實負舉證責任。
(三)、林順萬及丙○○係向林凱旋借款，並非向上訴人借款：
林順萬及丙○○承認向林凱旋抵押借款一百七十萬元（內含預扣利息、代書費等），未承認向上訴人借款。林凱旋證稱林順萬及丙○○借款透過伊辦理，林順萬與丁○○未見過面等語，又於被訴詐欺等案審判中供稱伊之胞妹丁○○將四十五萬元存於伊之事務所，伊又另向伊之表兄等借款一百萬元轉借與林順萬等語。嗣又證稱：「本件借款丁○○實際拿出五十萬元左右，其餘係我向我表哥拿，我也湊一點」等語。
(四)、林順萬及丙○○向林凱旋借款之金額如左：
林順萬提供系爭不動產為丙○○擔保，於七十六年六月間向林凱旋三次借款一百五十一萬五千元（其中四十五萬元為上訴人所有，業經上訴人及林凱旋自認），加六個月按月息百分之二計算之利息十八萬一千八百元，應為一百六十九萬六千八百元，另加代書費等三千二百元，合計為一百七十萬元。
(五)、上訴人擅自處分抵押物為違法行為：
最高法院八十四年度台上字第七四○號判決第四次發回意旨：「上訴人非出於林順萬之意思，擅自處分抵押物所為之違約行為無效，上訴人亦自認其處分抵押物之流質行為違反民法第八百七十三條第二項之規定無效。則上訴人依民法第一百十三條規定，對被上訴人等應負回復原狀或損害賠償之責任。」，最高法院八十五年度台上字第一六三八號塗銷押權事件，亦為相同之指示。
(六)、上訴人迄未履行賠償：
系爭房地雖經判決訴外人葉振州應塗銷所有權移轉登記確定，但上訴人以葉振州為債務人執行本件拍賣抵押物強制執行在先，致被上訴人未能辦理塗銷登記，所受損害並未回復。
(七)、被上訴人所受之損害溯及於七十六年七月四日與系爭債務抵銷，本金既已消滅，自不生利息或違約金之問題：
被上訴人於七十七年七月四日擅自處分抵押物即坐落台北市○○區○○段二小段第一七○地號土地（面積六六平方公尺）應有部分二分之一及其地上建物即台北市○○區○○○路○段○○○巷○○號一樓（建號：二○六六六）、二樓（建號：二○六六七）所有權全部暨坐落台北縣三重市○○○段長泰小段一○五之十一地號土地（面積五一平方公尺）所有權全部及其上未辦保存登記之建物即台北縣三重市○○○路○○○巷○○號一、二樓（各五五．二九平方公尺）所有權全部之流質行為無效。土地部分，按起訴時之公告現值計算，合計為四百六十七萬八千五百元，房屋部分，依市價每坪二十五萬元計算，僅台北市○○○路一處，即值八百三十六萬二千五百元，伊所受上開損害，上訴人應負賠償責任，依民法三百三十五條第一項、三百三十七條規定，主張於七十七年七月四日即上訴人處分抵押物致林順萬受有損害時抵銷，則該抵押債權既已消滅，即無所謂利息或違約金可言。
(八)、上訴人有變造借貸契約書之情形：
被上訴人於八十一年四月二十三日在本院八十一年上更二字第九○號事件提出之答辯狀附證一所載「．．．１、證明借貸契約書上所有以鋼筆填寫之處均蓋有林順萬之印章，獨於第二條利息欄之下所記載借方所開支票不得退票，可則同意貸予人自行處分該不動產等文字上，並未蓋上林順萬之印章，顯被告事後加填，觀察此種筆跡與其他筆跡不同。被告有非法之意圖甚明。」，上訴人提出上開約定不能採信。
(九)、林順萬未與上訴人簽立借貸契約書：
林順萬提供系爭坐落台北市○○○路及台北縣三重市不動產供擔保，向林凱旋借款，林凱旋於設定抵押權同時自行準備空白之借貸契約書、不動產買賣契約書及過戶文件，在各該文件全部蓋章。上訴人於七十七年二月十五日聲請強制執行拍賣抵押物而檢附於聲請狀之該借貸契約書，債權人欄仍為空白，上訴人於七十六年十一月在原審七十六年自字第一二一三號刑事案件提出之該借貸契約書債權人欄亦為空白。經過將近十年，即八十五年五月二十一日上訴人於原審八十五年訴字第五三七號另請求給付一百七十萬元借款事件提出之該借貸契約書，始於債權人欄簽上被訴人「丁○○」名義，依民法第一百五十七條規定，該空白之借貸契約，早已失其拘束力。
(十)、上訴人之請求權已因時效而消滅：
上訴人對系爭本票之發票人及背書人丙○○之請求權自確定判決之日起算，已因五年間不行使而消滅。依民法第二百七十六條規定，該發票人及背書人丙○○應分擔之部分，林順萬同免其責任。上訴人於八十三年間始向丙○○聲請強制執行，對發票人則迄未聲請執行，已超過五年。林順萬為上訴人提存二十五萬元，上訴人於台灣士林地方法院八十三年度執簡字第四二二號給付票款強制執行事件又執行林順萬提供之擔保金一百七十八萬八千四百元之三分之一及四十一萬元，則林順萬未因消滅時效同免責任之三分之一亦已消滅，最高法院上開第五次發回意旨亦為相同之指摘。
(十一)、上訴人於七十六年七月間違法處分抵押物，致使林順萬受損害：
上訴人於七十六年六月間設定抵押權登記，同年七月間即違法處分抵押物，有上訴人所提出之不動產買賣契約書及登記簿謄本為證。本院八十二年度上更㈢字第四○六號判決理由亦認定上訴人於七十六年七月間違法處分抵押物。林順萬及被上訴人等一再主張以所受損害抵銷，依民法第三百三十五條第一項、三百三十七條規定，上訴人主張之債務溯及損害時已消滅。
(十二)、最高法院判決指示算定賠償價格應以起訴時之市價為準：
兩造間塗銷抵押權事件，最高法院八十六年度台上字第三三六一號第四次發回判決指示算定賠償價格應以起訴時之市價為準，被上訴人於八十年起訴，本院八十八年上更㈤字第八號塗銷抵押權登記更審事件，為調查上開市價，已就台北地方法院民事執行處採用鑑價機關函請鑑價完畢，被上訴人等所受之損害：三重埔一○五之一一地號土地，八十年十一月為四百九十七萬三千零八十九元；台北市○○○路房地，八十年十一月為八百七十五萬七千一百五十一元。
(十三)、上訴人所請求之本件票款付款日為七十六年十二月十五日，上訴人應賠償之
日期為七十六年七月，則上訴人所請求之本件票款一百七十萬元，與上開三重土地之賠償金四百九十七萬三千零八十九元抵銷後，上訴人尚應賠償三百二十七萬三千零八十九元，另應賠償延平北路房地之損失八百七十五萬七千一百五十一元，該超過抵銷部分之賠償金不在本件訴訟範圍內，不必斟酌。
(十四)、被上訴人等無負擔土地增值稅等之義務：
姑不論上訴人違法處分抵押物所發生之土地增值稅不應由被上訴人等負擔，被上訴人等繼承林順萬之遺產，依土地法施行細則第四十八條規定，原不必繳納土地增值稅。
(十五)、綜上所述，上訴人所請求之票款既因抵銷而消滅，上訴人提起本件上訴，即無理由。
三、證據：除援用歷審所提證據外，補提最高法院判決意旨及鑑定書等文件為證。
丙、本院依職權調閱本院八十八年度上更四字第八號塗銷登記等事件全卷及台灣士林地方法院八十三年度執字第四二二號強制執行卷，理 由
一、本件上訴人主張：伊執有原審共同被告綺夢思公司所簽發以台北市第一信用合作社南京東路分社為付款人、發票日七十六年六月十六日、到期日七十六年十二月十五日、金額一百七十萬元、經原審共同被告丙○○及被上訴人之被繼承人林順萬背書之本票一紙，經於到期日之翌日為付款之提示，竟遭退票，依票據關係，被上訴人應與原審共同被告綺夢思公司及丙○○負連帶給付責任。又伊處分林順萬所有坐落台北市○○區○○段二小段第一七○地號土地 (面積六六平方公尺）應有部分二分之一及其地上建物即台北市○○區○○○路○段○○○巷○○號一樓 (建號：二○六六六)、二樓 (建號：二○六六七)所有權全部 (下稱台北市○○○路房地）暨坐落台北縣三重市○○○段長泰小段一○五之十一地號土地 (面積五一平方公尺）所有權全部及其上未辦保存登記之建物即台北縣三重市○○○路○○○巷○○號一、二樓 (各五五．二九平方公尺）所有權全部 (下稱三重市房地），係依借貸契約第三條「借方開給貸方之支票不得退票，否則同意貸方自行處分該不動產」之約定行事，非無權處分。且中國不動產鑑定中心股份有限公司 (下稱中國鑑定公司）對此二處不動產之鑑定失諸草率，價格偏高，不足採信，不生侵權債權與票據債權抵銷之問題。爰求為命被上訴人應與原審共同被告綺夢思公司及丙○○連帶給付上訴人一百七十萬元及法定遲延利息之判決（被上訴人請求綺夢思公司、丙○○連帶給付部分，經原審判決綺夢思公司、丙○○敗訴，未據其等提起上訴）。
二、被上訴人則以：系爭本票係林順萬向上訴人借款所交付之保證票，借款已清償完畢，上訴人於刑事案件審理中供稱僅經由其胞兄林凱旋借與四十五萬元，是以上訴人取得系爭本票並無對價關係；又上訴人明知系爭本票係林凱旋以詐欺手法取得，仍予收受，顯係惡意取得，不得享有票據上之權利；另上訴人於七十七年七月四日擅自處分抵押物即台北市○○○路房地及三重市房地之流質行為無效，致伊受有損害，土地部分，按起訴時之公告現值計算，合計為四百六十七萬八千五百元，房屋部分，依市價每坪二十五萬元計算，僅台北市○○○路一處，即值八百三十六萬二千五百元，被上訴人之損害賠償債權金額已超過上訴人之請求金額，伊主張抵銷；又上訴人對發票人綺夢思公司及背書人丙○○之票款給付請求權，自判決確定之日起重新起算，已因五年間不行使而消滅，依民法第二百七十六條規定，該發票人及背書人丙○○應分擔之部分，伊亦同免責任等語，資為抗辯。
三、查上訴人主張有前開票據請求權之事實，業據提出借貸契約書、本票及退票理由單原本各一件為證。被上訴人之被繼承人林順萬於本院第一次前審雖否認系爭本票為其背書，然經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，系爭本票林順萬簽名（背書），與其自認為真正之不動產買賣契約書上之林順萬簽名筆跡相符，有該局七十八年七月三十一日刑鑑字第二五九八四號鑑驗通知書附卷可稽（見本院七十七年度上字第一五四七號卷第六十五頁），並有該本票及不動產買賣契約書附卷可稽（見前揭上字第一五四七號卷證物袋內），且本院更四審時，林順萬亦稱：「系爭一百七十萬元本票，即為借貸契約書上所寫之一百七十萬元」等語（見本院更四卷第一八一頁），足見系爭本票為林順萬所簽名背書，要無疑義，被上訴人係林萬順之法定繼承人，依法自應負連帶背書人之責任。
四、次查被上訴人雖辯稱：丙○○係向林凱旋借款一百七十萬元，內含預扣之利息十八萬一千八百元及代書費三千二百元，並非向上訴人借款，且縱有向上訴人借款情事，亦已因清償而消滅云云。惟查上訴人提出之借貸契約書載明借款人為丙○○，向上訴人借款一百七十萬元，借款期限自七十六年六月十一日起至七十六年十二月十五日止，共計六個月，利息月息二分，以被上訴人之被繼承人林順萬為連帶債務人，並以林順萬所有台北市○○○路房地及三重市土地共同設定抵押權二百萬元予上訴人，且於該契約書第三條付款方式 (一）末尾另載：「借方收受剩餘借款同時開立本票乙紙面額新台幣壹佰柒拾萬圓整交與貸方以為憑證」等語，有該借貸契約可憑 (見本院上字卷第一三０頁），而林順萬對此借貸契約書之真正並不爭執（見同上卷第三０、九六頁），且陳稱已收到一百五十一萬五千元，伊係為借款而簽發系爭本票，積欠上訴人之一百七十萬元抵押借款，巳清償一百四十五萬元，尚欠二十五萬元，因上訴人拒收而予提存等語（見上字卷第九六頁背面、七四頁），足見系爭本票確為系爭借款之憑證，丙○○確已如數收受借款一百七十萬元甚明，否則依上開借貸契約書之約定，上訴人自不可能持有系爭本票。至於被上訴人辯稱系爭借款一百七十萬元扣除利息及代書等費用，實際僅借到一百五十一萬五千元，惟為上訴人所否認，被上訴人於本院另案塗銷抵押權登記事件提出之計算便條紙，記載本金一百六十萬元，亦與一百七十萬元或一百五十一萬五千元不符，（見本院上更二字第三七七號八十四年十二月四日言詞辯論筆錄），是以無論一個月利息為七萬五千元，或三個月利息七萬五千元，均與所扣除之利息金額及約定月息二分不相吻合，故而被上訴人辯稱向上訴人借款一百七十萬元，內含預扣之利息十八萬一千八百元及代書費三千二百元云云，即與事實不符而不足採。上訴人主張其對被上訴人有一百七十萬元票據債權之事實，即堪採信。
五、又被上訴人雖辯稱系爭本票係依抵押借款所交付之保證票，上訴人於台灣台北地方法院七十六年度自字第一二一三號背信等案件審理中已供稱：伊僅經由伊兄林凱旋借給丙○○四十五萬元，伊收受該票據無相當之對價關係，伊明知林凱旋以詐欺取得系爭本票等語，顯見上訴人係以不相當之對價且惡意取得系爭本票，自不得享有票據上之權利云云。然票據法第十四條第二項所謂無對價或以不相當之對價取得票據者，不得享有優於前手之權利，係指前手權利如有瑕疵，則取得人即應繼受其瑕疵，並不中斷，如前手無權利者，則取得人並不能取得權利而言，最高法院六十八年台上字第三四二七號判例意旨足資參照。又林順萬與綺夢思公司負責人丙○○係父女，因上訴人經由林凱旋出借之部分款項仍屬上訴人所有，且該借款之出借人亦係以上訴人之名義為之，故該本票經由丙○○、林順萬背書後交與上訴人收執，而丙○○連同四十五萬元一共向上訴人借得一百七十萬元，已如前述，是上訴人執有系爭本票，非無對價或以不相當之對價。而林順萬自訴林凱旋詐欺背信等案件，亦經法院判決無罪確定在案，為兩造所不爭執，難謂上訴人係惡意取得系爭本票，其得享有票據權利，要無疑義，被上訴人此一辯解，亦不足採。
六、依前開借貸契約書所載，丙○○與其父林順萬於借款之際交付上訴人者，係面額一百七十萬元之系爭本票，已如前述，則依該借貸契約書附註條款「借方開給貸方之支票不得退票，否則同意貸方自行處分該不動產」之約定，上訴人得以處分不動產，當係指本件借貸契約書所載之系爭本票不獲兌現為其條件，有該借貸契約書可稽 (見本院上更四卷第一○三、一○四頁)。而系爭本票之發票日雖為七十六年六月十六日，然其到期日為七十六年十二月十五日，復有系爭本票可考 (見原審卷外放證物袋) 。惟上訴人卻以丙○○向其另外借款八十萬元所交付七十六年六月三十日到期之支票於七十六年七月三日提示不獲兌現為由，在未通知林順萬之情形下，擅自處分林順萬依借貸契約書所提供為系爭一百七十萬元借款擔保之系爭台北市○○○路房地及三重市房地，後者基地即坐落三重市之一○五之十一地號土地，於七十六年七月四日以買賣為原因，於同年九月十八日移轉登記與訴外人葉振洲，前者基地即坐落土林區之一七○地號土地，於七十六年七月六日以買賣為原因，於同年月二十八日移轉登記與葉振洲，其上門牌號碼十五號之二層樓房，於七十六年七月十六日以買賣為原因，於同年月二十五日移轉登記與葉振洲，有不動產買賣契約書、土地及建物登記謄本可憑 (見本院卷第二九至三九頁），且葉振洲於另案審理時亦供承其係借名義給林凱旋等語 (見本院上字第一五四七號卷第一三七頁反面），而上訴人於本院上更三所提準備書狀亦承認該次移轉係以其為買受人，買賣總價共為三百六十萬元，以二百五十萬元抵償林順萬或丙○○之借款，另一百十萬元係抵林順萬前向世華銀行之借款等語 (見本院更三卷第七六頁）。雖上訴人辯稱借款總額係二百五十萬元，其中八十萬元之支票亦經林順萬背書，而該八十萬元之支票已於七十六年七月三日提示不獲兌現，伊依借貸契約書之約定自得處分林順萬提供擔保之不動產，非無權處分云云。然上述八十萬元支票並非林順萬所背書，已據林順萬提起確認票據債權不存在之訴獲勝訴判決確定在案，有台灣士林地方法院七十七年度訴字第六一○號及本院七十七年度上字第一五一一號民事判決可稽 (見本院更一卷第八五至九五頁）。是以上訴人以丙○○另外借款八十萬元所交付之支票於七十六年七月三日提示不獲兌現為由即擅自處分林順萬所有系爭台北市○○○路房地及三重市房地，而自行借用訴外人葉振洲名義予以買受，顯與前開借貸契約書之約定不符，依民法第八百七十三條第二項規定，應屬無效之流質行為，依民法第一百十三條規定，上訴人即應負回復原狀責任或損害賠償之責任。惟系爭台北市○○○路房地仍登記為葉振洲所有，且經台灣士林地方法院於七十六年十一月二十一日以七十六年民執全一字第八三七號函假處分查封在案，而三重市土地已再以買賣為原因移轉登記與訴外人許共河所有，無從移轉登記為林順萬之法定繼承人所有，回復原狀已無可能，有土地及建物登記謄本附卷可按 (見本院卷第一六九至一七九頁），上訴人應對林順萬負損害賠償責任，是以林順萬於上訴人處分其所有前開不動產時，對於上訴人即有損害賠償請求權存在，自得溯自侵權債權發生時主張與系爭一百七十萬元之票款債務相抵銷，要無疑義。
七、末按抵銷，應以意思表示向他方為之，其相互間債之關係溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第三百三十五條第一項定有明文。本件被上訴人既已主張抵銷，自應溯及最初林順萬所有系爭台北市○○○路房地及三重市房地被上訴人違約非法處分時之價值為抵銷。而系爭台北市○○○路房地及三重市房地，上訴人於本院上更三所提準備書狀亦承認該次買賣總價共為三百六十萬元，以二百五十萬元抵償林順萬或丙○○之借款 (指包含系爭一百七十萬元本票債權及前開非屬林順萬背書之八十萬元支票債權），另一百十萬元係抵償林順萬前向世華銀行之借款等語，並有買賣契約書可憑 (見本院更三卷第七六頁及本院卷第二九、三○頁），且於上更三審理時陳稱：「共有二棟房子 (指台北市○○○路房屋及三重市房屋），分別在二個地政事務所設定抵押權，各設定二百萬元，每一棟房屋可拍賣二百萬元，即用四百萬元來擔保二百五十萬元債權 (指包含系爭一百七十萬元本票債權及前開非屬林順萬背書之八十萬元支票債權）」等語 (見本院上更三卷號第一一七頁反面及一一八頁）。是以林順萬所有台北市○○○路房地及三重市房地於上訴人處分時，其價值合計已超過三百六十萬元甚明，扣除清償銀行貸款一百十萬元，尚餘二百五十萬元，已逾本件之一百七十萬元票款債務。又上訴人雖另辯稱伊移轉登記系爭三重市土地時，曾支出土地增值稅五十萬六千七百十元、監證費八百九十四元、印花稅八百九十三元、規費四千二百零四元，移轉登記系爭台北市○○○路房地時，曾支出契稅一萬八千四百八十七元、土地增值稅二十三萬零一百五十五元，合計七十六萬一千三百四十三元，均應由嗣後售與林玉印之三重市房地價款一百四十五萬元扣抵云云，並提出相關單據為證 (見本院卷第六八至七一頁）。然上訴人既係違反前開借貸契約書之約定，於系爭本票七十六年十二月十五日到期前，即將系爭台北市○○○路房地及三重市房地違法處分取償，已如前述，則其違約非法之處分行為所衍生之土地增值稅、契稅、監證費、印花稅及規費合計七十六萬一千三百四十三元，自不應令林順萬負擔，是以上訴人主張此部分之費用應予扣抵云云，亦不足採。退而言之，縱令上訴人違約非法之處分行為所衍生之土地增值稅、契稅、監證費、印花稅及規費合計七十六萬一千三百四十三元，應令林順萬負擔，以林順萬所有台北市○○○路房地及三重市房地於上訴人處分時，其價值合計三百六十萬元，扣除清償銀行貸款一百十萬元，再扣除土地增值稅、契稅、監證費、印花稅及規費七十六萬一千三百四十三元，亦逾本件之一百七十萬元票款債務。則被上訴人主張以其對於上訴人之損害賠償債權與本件票款債務相抵銷，即無庸再為給付系爭一百七十萬元票款之義務，合於抵銷要件，應予准許。是以上訴人對於被上訴人請求給付票款一百七十萬元，即屬無據。
八、綜上所述，上訴人請求被上訴人應與綺夢思公司、丙○○連帶給付上訴人一百七十萬元及自七十六年十二月十六日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息，即非正當，不應准許。原審以林順萬未於系爭本票背書為由而駁回上訴人此部分之請求，其理由雖屬不當，然結果並無不同，仍應予維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法經審酌後，認與判決結果不生影響，爰無逐一論述之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 十一 日
民事第八庭
審判長法 官 鄭 三 源
法 官 郭 松 濤法 官 黃 豐 澤右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 十二 日
書記官 高 柑 柏附錄：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格其經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任釋明之。
上訴人未依第一項、第二項規定委任訴訟代理人，或雖依第二項委任，法院認為不適當者，第二審法院應定其先命補正。逾期未補正亦未依第四百六十六條之二為聲請者，第二審法院應以上訴不合法裁定駁回之。