台灣高等法院民事判決 八十八年度上更㈢字第三五八號
上 訴 人 丁○○訴訟代理人 曾啟湧律師被 上訴人 丙○○ 住台北市○○街○○號五樓
乙○○甲○○ 住台北市○○路○○號地下樓兼右三人共同訴訟代理人 戊○○右當事人間請求給付保證金等事件，上訴人對於中華民國八十四年十一月二十七日臺灣新竹地方法院八十四年度訴字第五二六號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：如主文所示。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：
一、被上訴人不但未依兩造間所訂經銷商合約書（下稱系爭經銷商合約）之約定提供土地設定抵押權予上訴人，並利用上訴人帶領被上訴人親赴韓國K-T-C MOTORSFUTURE CAR DEVELOPMENT CENTER公司（下稱K-T-C公司）參觀時，私下與韓方另定代辦銷售契約，要與誠信有違，被上訴人嗣雖因韓國K-T-C公司行詐騙行為，致未能取得代理權，惟此非可歸責於上訴人之事由。
二、被上訴人於民國八十三年六月六日雖以存證信函通知上訴人欲依經銷商合約書之約定，提供土地設定抵押權予上訴人，惟卻於同日與訴外人顧樹森簽訂相同之經銷合約書，意圖先於上訴人，取得韓方之代理權，致上訴人無法如期履約，其咎既在被上訴人之違約，被上訴人自不得再主張解除契約，請求上訴人返還保證金。又韓國K-T-C公司雖曾以正式書面通知訴外人林士能取銷其與林士能及上訴人之代理人曾錦象所簽訂之經銷合約，但始終未對曾錦象為解約之意思表示。
三、被上訴人交付上訴人之三百三十八萬元權利保證金及訂貨定金，上訴人均已轉匯予韓國K-T-C公司，被上訴人並將之作為其與韓方經銷合約之訂約保證金，被上訴人自不得要求上訴人返還該三百三十八萬元。
參、證據：除引用原審及發回前本院前審提出者外，並補提出經銷商合約書、支票明細表及存證信函為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：駁回上訴
一、上訴人並未與韓國K-T-C公司簽訂三百六十度自動迴轉停車器總代理合約，訴外人林士能及上訴人之父親曾錦象於八十三年四月十一日與韓國K-T-C公司簽訂之總代理合約，亦因未依合約約定於合約公證生效一星期內（即八十三年四月十八日以前）給付總代理權利金美金七十萬元，而未能正式取得代理權，嗣於八十三年六月一日遭韓方通知解約。上訴人於同年四月二十六日明知尚未取得韓方授與之代理權，卻仍與被上訴人簽訂系爭經銷商合約，並於合約書上載明上訴人已取得韓國K-T-C公司生產之「三百六十度自動迴轉停車器」台灣、香港泰國之總代理權，約定由被上訴人為台灣地區唯一總經銷，並收受被上訴人交付之權利保證金及訂貨定金三百三十八萬元，顯有給付不能之情事，被上訴人自得解除兩造間所訂之經銷商合約，即於八十四年四月十八日以台北郵局二十六支局第八八０號存證信函向上訴人表示解除前開經銷商合約，並催告上訴人返還前開三百三十八萬元，自無不合。
二、被上訴人得知上訴人無能力支付保證金而遭韓方解除契約，喪失代理權後，由於與上訴人簽訂經銷商合約，已支出相當高之費用及成本，為尋求自保，以免損失擴大，遂於八十三年六月十日與韓方K-T-C公司簽訂契約，付足權利金美金七十萬元，此為商業上平常之行為，並無何違反兩造間所訂系爭經銷商合約之情事。
三、被上訴人於八十三年六月六日以台北郵局七十八支局第四一一號存證信函催促上訴人速與被上訴人聯繫，依系爭合約附註第三條約定，被上訴人提供土地為擔保，供上訴人辦理抵押權設定登記事宜，足證係上訴人遲未協同辦理，而非被上訴人不履約。而依系爭經銷商合約第六條約定，上訴人應於簽約日起五個月內交貨及於合約生效日起二個月內，提供原廠製造經檢查合格之樣本二台，以供被上訴人展示企銷及模擬操作之用，惟上訴人均無法履行，顯有給付不能之情事，被上訴人自得解除系爭經銷商合約，請求上訴人返還被上訴人交付之權利保證金及訂貨定金等，計三百三十八萬元。
參、證據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，並補提出韓方解約通知函、合約書及存證信函為證。
理 由
一、本件被上訴人主張：伊等與上訴人於八十三年四月二十六日簽訂經銷商合約，約定上訴人將其總代理韓國K-T-C公司生產之「三百六十度自動迴轉停車器」產品授與伊等於台灣地區（台北縣市等地）經銷，伊等並依約交付上訴人權利保證金新台幣（以下除標明美金者外，同）一百五十萬元及訂貨定金一百八十八萬元，共三百三十八萬元，惟上訴人並未依兩造間所訂立經銷商合約第三條及第六條約定之期限交付系爭停車器，且其與韓國K-T-C公司所訂立之總代理權合約亦經該公司於八十三年六月一日解除，上訴人顯不能為給付，伊等業於八十四年四月十八日通知上訴人解除系爭經銷商合約等情，爰依解除契約回復原狀之規定求為命上訴人給付三百三十八萬元及自八十四年四月二十三日起至清償日止加付法定遲延利息之判決。
二、上訴人則以：被上訴人未依約於八十三年五月底前提供土地供伊設定抵押權，又與訴外人顧樹森於八十三年六月六日簽訂不利於伊之契約，違約在先，業經伊於八十四年五月二日解除合約，並沒收保證金，被上訴人自不得再以伊不能給付為由，解除系爭經銷商合約，請求返還三百三十八萬元及利息。至於伊未取得代理權，非因可歸責於伊之事由，而係被上訴人及韓方之詐騙所致。由於被上訴人與伊訂約願承購系爭產品在台灣銷售，伊始收受被上訴人之訂約保證金及訂貨定金合計約美金十一萬元，並依約全數匯予K-T-C公司，然被上訴人不待伊之代理人曾錦象等人與K-T-C公司完成履約權利義務，即於八十三年六月七日與顧樹森另行簽訂合約書，約定各派代表與K-T-C公司簽訂上述產品在台灣等地區總代理合約，並將已支付伊轉匯予K-T-C公司之十一萬元美金，作為被上訴人與K-T-C公司訂約金之一部，該十一萬元美金已無法返還，伊亦未受有該十一萬元美金，被上訴人自不得重複要求伊返還保證金及訂金等語，資為抗辯。
三、經查，兩造於八十三年四月二十六日訂立系爭經銷商合約，約定由上訴人授與韓國ＫＴＣ公司生產之「三百六十度自動迴轉停車器」產品地區經銷權予被上訴人，被上訴人並依約交付權利保證金一百五十萬元及訂貨定金一百八十八萬元，嗣被上訴人於八十四年四月十八日以上訴人於八十三年六月一日遭K-T-C公司解除台灣總代理權，已無法履行兩造簽訂之經銷合約約定之事項為由，解除兩造間經銷商合約等事實，為兩造所不爭執，並有經銷商合約書、八十四年四月十八日台北二六支局第八八○號存證信函在卷可資佐證（見原審促字卷三─八頁），堪認為真實。被上訴人係以系爭經銷商合約案經解除為由，依回復原狀之規定提起本件訴訟，是茲應審究者厥為系爭經銷商合約是否已經被上訴人合法解除？查：
㈠上訴人父親曾錦象與訴外人林士能於八十三年四月十一日與K-T-C公司簽訂之契
約書，約定總代理權利金美金七十萬元，應於合約公證生效一星期內一次付清，曾錦象、林土能未於所約定期限內支付該項權利金等情，固為上訴人所不爭執，並有契約書、合約書在卷可按【見本院更㈢字卷三六─三七頁】，惟與K-T-C公司訂約者，係林士能及曾錦象，K-T-C公司僅對林士能一人為解除契約之意思表示，有解除代理契約通知書可憑（見本院上字卷六一頁），而該契約應以我國法律為其準據法，為兩造所不爭【見本院更㈢字卷一二六頁】，依民法第二百五十八條規定，解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。契約當事人之一方有數人者，前項意思表示，應由其全體或向其全體為之。K-T-C公司既未向契約當事人全體為解除契約之意思表示，自不生解約之效果。嗣K-T-C公司雖分別於八十三年八月二十四日、八十四年十月四日出具證明書，證明該公司已於八十三年六月一日通知林土能及曾錦象解除合約（見本院上字卷六○、七八、七九頁），惟此與上開解除代理契約書所載不符，顯係事後附和之詞，該證明書又非對曾錦象為解約之意思表示，對曾錦象自不生解除契約之效果。
㈡被上訴人於八十四年四月十八日以台北郵局二十六支局第八八○號存證信函通知
上訴人「台端與吾等四人於民國八十三年四月二十六日簽訂經銷商合約書，由台端授與地區經銷權予吾等四人，以銷售台中市總代理韓國K-T-C公司生產之三百六十度自動迴轉停車器，並予簽約時，吾等四人支付台端權利保證金．．．，共支付台端三百三十八萬元，惟台端於八十三年六月一日遭韓國K-T-C公司解除總代理之經銷權，是台端無法履行與吾等簽訂之經銷合約內容約定之事項至為明顯，吾等四人乃以此函向台端為解除經銷商合約之意思表示，依民法第二百五十九之規定，雙方應互負回復原狀之義務，即吾等四人之地區經銷權自始未取得，而台端自吾等四人收取之權利保證金一百五十萬元及訂貨訂金一百八十八萬元共計三百三十八萬元應返還吾等四人，為此特以此函通知台端，並請台端於收到本通知後三日內返還前述款項，以免訟累為荷」等語（見原審促字卷七、八頁），即以曾錦象、林士能與K-T-C公司簽訂之契約書已遭該公司解約，兩造間之合約已給付不能為由，解除系爭經銷商合約，惟上訴人於收受該存證信函後，於同年五月二日以北管第五支郵局八五三號存證信函通知被上訴人「台端（即被上訴人）等竟於八十三年五月七日夥同詹清桂等向韓國K-T-C公司偽稱我方（即上訴人）已放棄所取得之總代理權，另與K-T-C公司訂立代理契約。台端所為顯已違反貴我雙方之經銷合約，構成刑法第三百四十二條背信罪」以解除系爭經銷商合約，並沒收被上訴人所給付之保證金及訂金等（見本院上字卷三二、三三頁），復於本院更審前一再主張K-T-C公司未對曾錦象為解除契約之意思表示，其解除契約不合法，對上訴人不生效力，係被上訴人違約在先等語（見本院上字卷二０、四三頁、六七頁反面、七一頁反面、七四─七六、八四、九五、九九、一一三─一一五頁、一二七頁反面），足認上訴人於被上訴人為解除契約當時係認曾錦象與K-T-C公司間之契約未經合法解除，其尚非不能履行兩造間之經銷合約，又無證據證明被上訴人為解除契約之意思表示時，系爭經銷商合約已給付不能，則被上訴人於八十四年四月十八日以兩造間之合約已給付不能為由，解除系爭代銷商合約，於法即有未合。
㈢嗣上訴人於八十六年二月十七日本院審理中雖自承「對於我們沒有拿到韓國K-T-
C公司生產之三百六十度自動迴轉停車器在台灣總代理經銷權之事實，我們不爭執．．．」「與被上訴人所簽訂的合約現在不能履行，我們不爭執，．．」等語【見本院更㈠字卷一三、一四頁】，惟上訴人為此陳述時，與被上訴人為前開解除契約之意思表示事隔甚久，筆錄已載明「與被上訴人所簽訂的合約現在不能履行，我們不爭執」，自難謂上訴人自認被上訴人為前開解除契約之意思表示時，系爭經銷商合約已不能履行，而係承認因時日之經過，情事已有變更，致上訴人無法取得總代理權，被上訴人雖非不得據此事由對上訴人解除契約，然於被上訴人再為此項解除契約之意思表示前，兩造間之經銷商合約仍難謂已合法解除。被上訴人以合約已合法解除，依民法第二百五十九條請求回復原狀，洵非正當。
四、綜上所述，被上訴人本於民法第二百五十九條規定，請求上訴人返還三百三十八萬元及自八十四年四月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
五、兩造其餘攻擊，防禦方法，與判決結果不生影響毋庸一一論述，附此敍明。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 三十一 日
民事第五庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 黃小瑩法 官 蔡芳齡右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十三 日
書記官 蔡錦輝附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。