臺灣高等法院民事判決 八十八年度上更㈢字第四二八號
上 訴 人 甲○○被 上訴人 陳清和右當事人間給付買賣價金事件，上訴人對於中華民國八十四年四月二十五日臺灣臺北地方法院八十三年訴字第三三四五號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決除確定部分外廢棄。
（二）右廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
（三）被上訴人應給付上訴人新台幣九十一萬二千一百零九元，及自反訴狀繕本送達被人翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（四）第三項聲明上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與第一審及發回前本院判決書記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）民事訴訟法第四七八條第三項規定：「受發回或發交之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」故更審案件，關於法律上見解，下級審應受其拘束。本案最高法院第一次發回意旨謂：「按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金，民法第二五０條第一項定有明文。苟當事人間有此約定，則債務人不履行債務時，即應支付違約金。本件原審一方面認定被上訴人未依契約約定拆除系爭土地上之建物及麻竹，然又謂被上訴人於主觀上無違約之故意，而為駁回上訴人反訴之請求，亦屬可議。」已明確指明被上訴人應支付違約金。第三次發回又謂：「按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不得拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。系爭契約第五條後段已明白約定：如被上訴人背約或給付不能或不為完全之給付或違反本契約任何條款時，即應退還所收價款及賠償同額損害金等語。原審遽認其真意僅仯就被上訴人未為給付之情形約定之違約金，已有未合。次查上訴人辯稱：被上訴人依系爭契約第三條約定，應負責理清系爭土地地上物搬遷補償，乃其未履行，由伊代為處理完畢等語。倘若非虛，被上訴人就此部分債務即有未為給付之情形。」均認定被上訴人應負違約責任。第二審前後三次判決均認被上訴人違約，被上訴人對此均未表示不服，足證被上訴人自認違約。
（二）證人陳成發所立具之證明書，既經判決認非實在而確定，被上訴人自不得於本次審理中為不同之主張，被上訴人交付陳成發九十五萬元，與上訴人給付之九十五萬元價金無關，被上訴人自不得執此謂該九十五萬元係上訴人應分擔給付陳成發拆除建物補償費。又被上訴人給付二十五萬元之支票，係伊於八十一年三月五日向陳成發買系爭一七一─三地號土地所付之拆屋補償費，而上訴人於八十二年五月十日始向被上訴人買入上開一七一─三、一七五地號二筆土地，足見該二十五萬元與上訴人無關，至系爭一七五地號上之房屋，陳成發遲至八十三年一月二十八日始搬離，遲延達八個月之久。
三、證據：援用歷審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
（一）上訴駁回。
（二）如為不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：除與第一審及發回前本院判決書記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）最高法院本次發回更審，揆其理由無非以：「系爭契約第五條後段已明白約定：如被上訴人背約或給付不能或不為完全之給付或違反本契約任何條款時，即應退還所收價款及賠償同額損害金等語。原審遽認其真意僅係就被上訴人未為給付之情形約定之違約金，已有未合。次查上訴人辯稱：被上訴人依系爭契約第三條約定，應負責理清系爭土地地上物搬遷補償，乃其未履行，由伊代為處理完畢等語（見原審卷二九頁正背面）。倘若非虛，被上訴人就此部分債務即有未為給付之情形。則上訴人可否依系爭契約第五條後段約定請求被上訴人給付違約金？自待研求。」並不正確，詳如後述。
（二）上訴人並無違約情事，因未件買賣契約附記（一）及契約第四條之約定僅係被上訴人受領價金之約定，並非點交土地確定期限之約定，蓋如雙方就履行交付土地之期限有特別之合意，焉有不於契約上明確標明之理，故上訴人逕自就上開約定擴張解釋系爭契約為有確定給付期限，顯無可取。縱認系爭契約就履行給付期限有所約定，被上訴人應於簽約日起三十日內如期拆除者，亦僅限於陳成發占建土地之部分。因訂約當時，二造顯然僅就陳成發占用土地部分之事實有所認識，並達成理清期限並費用分擔之共識，至二造於訂約當時所不知之第三人江朝雄、江錫森之房屋、呂游芬之麻竹占用部分，既無所悉，被上訴人自無處理之可能，如何能於訂約三十天內如期拆除殆盡。且上訴三人占用部分，既未於契約明定拆除期限，依民法第二百二十九條第二項規定：「給付無確定期限者，‧‧‧自受催告時起，負遲延責任。」上訴人並未催告被上訴人依約理清，被上訴人自無遲延責任可言，更無給付損害賠償暨違約金之義務。被上訴人既無逾上訴催告理清期限而擔負遲延責任，亦未拒絕理清，自不得據此為由遽為指責被上訴人違約。且上訴人受領土地後，以前開非被上訴人所能得知之占建事實為理由，拒絕價金之給付，顯有權利濫用之嫌，而有違誠信原則。
（三）退步言之，縱認被上訴人確有違約，然因系爭違約金約款為損害賠償總額之預定權並點交土地予上訴人，如上訴人得依契約第五條請求違約金，則被上訴人不論履行過戶點交義務與否，均須返還所收價款及同額之違約金，顯有失公平。且買賣雙方就地上物未予理清之法律效果已於契約第三條另有約定，自應適用契約第三條，而非依第五條之概括條款為請求。又上訴人依債務不履行之相關規定，主張被上訴人亦應負債務不履行之損害賠償責任，上訴人就所受損害應先舉證證明，且被上訴人之未為理清亦無可歸責之事由可言，自不負遲延責任。
（四）被上訴人早於八十二年六月三十日前即已支付陳成發二十五萬元之拆遷補償費，至於八十三年元月間另行補償陳成發九十五萬元後拆除之部分，乃系爭一七五地號持分二分之一及系爭一七六地號全部，足見被上訴人確已於八十二年六月十日前將系爭一七一之三地號全部及毗鄰一七五地號八分之三地上被陳成發占用建物部分拆除，並未遲延。縱被上訴人有所遲延，系爭違約金條款屬懲罰性違約金，上訴人所請求之違約金，亦屬過高，依民法第二百五十一條、第二百五十二條規定，請求法院予以酌減。
三、證據：除援用歷審所提證據外，補提：上訴理由書狀影本乙份、支票影本乙份。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人於民國八十二年五月十日向伊購買坐落宜蘭縣○○鄉○○段一七一之三地號土地全部及一七五地號土地應有部分八分之三，約定上訴人應於系爭土地上建物拆除時給付伊第三期款新台幣（下同）一百八十萬元，於土地所有權移轉登記完畢及點交後十天內給付尾款九十萬元，逾期應按上開金額加付每日千分之一之違約金。伊已於八十二年六月八日完成系爭土地所有權移轉登記並點交予上訴人，地上物亦於八十三年六月拆除完畢，詎上訴人拒不給付伊上開價二百七十萬元，算至八十三年十月三十一日止，依約應給付伊違約金六十六萬六千元等情。求為命上訴人給付伊三百三十六萬六千及加付法定遲延利息之判決（被上訴人上開請求超過價金一百十八萬二千三百三十六元本息部分，先後經原審及本院前審判決其敗訴，均未據其聲明不服，已告確定）。
二、上訴人則以：伊於八十三年一月十一日已先付部分第三期款九十五萬元予被上訴人，未付之價金應為一百七十五萬元。被上訴人依約應於八十二年六月十日前，將系爭土地遭訴外人陳成發等占用部分之地上物拆除，其未履行，伊因急於使用土地，與陳成發等洽商，代被上訴人拆除陳成發等之房屋除去地上物，支出工資、費用及補償費共計五十六萬七千六百六十四元，應由被上訴人負擔。且被上訴人違約，依系爭契約第五條後段約定，應給付伊違約金二百十萬元，且此項違約金債權於約定之原因事實發生時，即已獨立存在，不因其後債權人受領給付而受影響。又依契約第三條約定，被上訴人即債務人應負債務不履行責任之事由，不以故意為限，尚包括過失及其他約定事由在內，更審前之判決既認定被上訴人違約，卻認無違約故意而免責，顯然違法。系爭契約第五條為懲罰性違約金、損害賠償預定性違約金、債務不履行及物之瑕疵四種法律關係，兩造約定只要違約就賠償的情況。又契約第三條為權利及物之瑕疵擔保的規定，與第五條是互為補充的條款，被上訴人沒有依約定日期交付土地或排除上面第三人的占有，伊可依契約選擇解除或依但書約定來請求違約金。上訴人代被上訴人為拆除訴外人陳成發、江朝雄、江錫森等三人之房屋，給付拆除、修繕之工資、建材費用共二十一萬一千六百六十四元、給付江朝雄、江錫森搬遷補償費共三十二萬元，除去地上麻竹給付三萬六千元，合計五十六萬七千六百六十四元（211,664 ＋ 320,000＋36,000＝ 567,664），依系爭買賣契約第三條及附記㈡所定，此均應由被上訴人負擔。上開違約金、墊款二部分為其所得請求被上訴人之款項，與被上訴人請求一百七十五萬元抵銷後，被上訴人已無價金可得請求。依上開契約約定，被上訴人違約時應給付違約金七百二十五萬元，於此僅暫先請求二十百十萬元，餘則保留（上訴人在原審本請求四百十萬元，上訴後始減縮為此數），此違約金之數，與上開拆除等墊付費用五十六萬七千六百六十四元共四百六十六萬七千六百六十四元，此與應付價款一百七十五萬元抵銷後，被上訴人除不得再為任何請求外，尚應給付伊九十一萬二千一百零九元（4,100,000＋567,664＝4,667,664 ；4,667,664－1,750,000＝917,664 ；上訴人誤算為九十一萬二千一百零九元）等語資為抗辯，且於原審提起反訴，請求為命被上訴人應給付上訴人九十一萬二千一百零九元及其法定遲延利息。
三、被上訴人主張兩造就被上訴人所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段一七一─三地土地全部及同地段一七五地號土地應有部八分之三訂有不動產買賣契約，被上訴人已依約將系爭土地移轉登記予上訴人並點交完畢，上訴人未依約履行給付買賣價金尾款等情，業據其提出不動產買賣契約書（見原審卷第八至第十頁）、土地登記簿謄本（見同上卷第十一至第十九頁），上訴人則以前揭情詞置辯。經查：
（一）兩造買賣標的物為該地段第一七一─三地號、第一七五地號二筆土地，而第一七一─三地號土地旁另有第一七一─二地號土地、第一七五地號土地旁則另有第一七六號土地，上開共四筆土地上，訴外人江朝雄、江錫森於第一七一─二地號土地上所興建之房屋占用第一七一─三地號土地一部分（如發回前本院八十四年度上字第七五０號卷第二十八頁地籍圖所示紅色三角形部分），訴外人呂游芬於第一七一─二地號土地上種植麻竹，亦占用第一七一─三地號土地一部分（如前地籍圖所示紅色方形部分），訴外人陳成發則於第一七一─三地號、第一七五地號、第一七六地號土地上建有房屋（同上地籍圖所示黃、綠色部分），此為兩造所不爭執，堪屬信實，則兩造買賣標的第一七一─三地號、第一七五地號土地上有訴外人江朝雄、江錫森所建之房屋占用，被上訴人所應拆除之地上物範圍為何，實為兩造爭執之所在。
（二）依兩造所訂之不動產買賣契約第三條約定：「本預定買賣之不動產乙方（出賣人）保證來歷清白，絕無糾葛，如經預告登記或第三人主張權利等情事或地上物之搬遷補償，或有設定他項權利或供為任何債權之擔保在前或出租他人，應由乙方點交產權移轉證件前無條例負責清理一切，如因此致甲方（買受人）之權利受有損害者乙方，應負一切損害賠償責任。」，依該條約定，賣方即被上訴人之義務已明白記載，無何疑義，乃該契約之代書又於騎縫處加註「附記：①本約第二條所約定之第三期次款，賣方應於本約簽立之日起，三十日內負擔拆除未買賣標的上之建物，始得受領。②本約賣方出售標的建地被陳成發占建二筆分別係一七一─三、一七五地。賣方應如期掇促撤除，如係買方被占建之拆除所需費用，由甲方（買受人）負擔外，其餘悉歸乙方負擔‧‧‧」，參以該契約第三條所定：「‧‧‧負責清理一切」，兩造於未有特殊情況及另定新條件下，被上訴人應無解其負責清理一切之義務。且證人即代書吳坤發於原審證稱：「‧‧‧原買賣契約書第五條之附記㈡之本意為第一七一─三、一七五地號土地之建物（被訴外人陳成發占用）由賣方自己負責拆除，若其他土地（除一七一─三、一七五地號土地之外）上之建物（若有被他人占用），由買方負責拆除，當時是買賣雙方要求我們如此寫的，除一七一─三、一七五地號土地外之土地是毗鄰一七一─三、一七五地號，但其他地號我不清楚‧‧‧我習慣上一句子完畢即標句號，故前後兩段所言係兩件事。」（見原審卷第五九頁），由此可見被上訴人之義務仍應回歸於該契約第三條之約定，即被上訴人應負責清理一切，拆除系爭一七一─三地號、一七五地號土地之訴外人江朝雄、江錫森之房屋、訴外人呂游芬麻竹，訴外人陳成發之房屋，應無疑義。
（三）依系爭買賣契約，賣方之被上訴人應負責拆除之範圍既經確定如前，茲將被上訴人應履行之義務而應支出之款項，臚列如下：①被上訴人於原審請求第
三、四期價金計二百七十萬元及違約金六十六萬六千元部分，因系爭契約書後載：「八十三年一月十一日新台幣玖拾伍萬元正」（見外放證物第三頁正面），被上訴人亦不否認其真正，依該契約第三條約定，被上訴人應負擔前揭拆除義務，倘如被上訴人所辯此款項係上訴人給付予訴外人陳成發，與被上訴人無關，則依常情，該契約書之收款紀錄實無庸為此之記載，足見此九十五萬元部分價金應已交付。另被上訴人請求上訴人應付六十六萬六千元違約金部分，因上訴人所以未付其餘價金，乃其主觀上認被上訴人尚未依約拆除系爭土地上之建物、麻竹，遂未支付，其並無違約故意及歸責原因，被上訴人自不得以上訴人違約，而請求該違約金。又被上訴人既應負系爭土地清理一切之責，則上訴人於自行拆除上開房屋及麻竹，致花費用二十四萬七千六百六十四元，此部分費用亦應由被上訴人負責。要之，上訴人應負價金二百八十萬元應扣除上開九十五萬元、違約金六十六萬六千元部分不得請求、上訴人代被上訴人履行拆除系爭土地上之房屋、麻竹等物花費二十四萬七千六百六十四元，凡此均應由上開價金中扣除，則被上訴人僅得請求之價金為一百五十萬二千三百三十六元（3,366,000－950,000－666,000－247,664＝1,502,036 ），此經本院於八十五年五月十六日以八十四年度上字第七五０號判決後，被上訴人未據上訴，而告確定。②上訴人上訴，經最高法院第一次發回後本院審理結果認：上訴人於八十三年五月十七日給付訴外人江錫森十五萬元作為系爭土地之地上（含草房及麻竹）之搬遷補償費，八十三年五月二十七日給付訴外人江朝雄十七萬元為系爭土地地上物之搬遷補償費，有收據二紙（證物外放被證三、四）可證，被上訴人對此真正亦不爭執，雖抗辯訴外人江朝雄、江錫森均無權占有，該二人本不得對所有權人主張任何權利，上訴人自願給付上開費用，與被上訴人無關云云。惟因系爭買賣契約第三條已明定被上訴人應負責清理地上物一切，則地上物之搬遷補償，應由被上訴人點交產權移轉證件前無條件負責清理一切，如上訴人權益受損害，被上訴人應負一切損害賠償責任甚明，是地上物或搬遷補償費之責任為被上訴人應負之無條件責任，不以地上物是否有權而異，此即與出賣人應負之瑕疵擔保責任相當，從而上開搬遷補償費用，自應由被上訴人負擔，此部分費用自被上訴人得請求之價金予以扣抵，則被上訴人僅得請求一百十八萬二千三百三十六元（1,502,336－320,000＝1,182,336 ），被上訴人就敗訴部分未據上訴，亦告確定。至上訴人其敗訴部分上訴，經最高法院二次發回本院，因上訴人尚應給付被上訴人價金計一百十八萬二千三百十萬元之數予以抵銷，尚得請求九十一萬二千零九元（2,100,000－1,182,336＝917,664 ，減縮請求為九十一萬二千零九元）。本院審理經認系爭買賣契約第五條之約定，乃賠償總額預定之違約金，依最高法院七十年台上字第三三六號判決意旨，上訴人僅得請求原來之給付或違約金，二者擇一行使，本件被上訴人既已為買賣標的物之移轉及交付，並經上訴人收受無訛，則上訴人不得再請求違約金，乃駁回上訴人前揭上訴人，經最高法院第三次發回，則此次發回所應審理之範圍，無非上訴人向被上訴人請求之違約金，以及被上訴人尚得請求之一百十八萬二千三百三十六元之買賣價金，應可確認。
（四）查兩造所定買賣契約第五條約定：「如乙方（即被上訴人）背約違或給付不能或不為完全之給付，或不交付辦理產權登記所需各項證件或違反契約任何條款之一時，除應將所收價款如數即時退還與甲方外，並應同時賠償所收價款同額之損害金」，此為兩造買賣契約有關賣方被上訴人債務不履行之違約金約定。本件上訴人雖主張被上訴人未在八十二年六月十日前除去陳成發等人之地上物，遲延達一年之久，顯已違約，依上開契約約定，自應負賠償責任云云。惟本件土地買賣之出賣人即被上訴人於八十二年六月八日完成系爭土地登記簿謄本（見原審卷第一八頁正面）在卷佐證，堪信為真。茲應審究者，則為被上訴人於八十三年六月間始全部完成系爭土地地上物之清除，此是否構成給付遲延？依兩造所定買賣契約第四條約定：「本買賣標的交付日期約定依本約第二條第四期次數之給付內容」，而該契約第二條房地價款分期付款第四期次給付日期欄內載明：「尾款（移轉登記完畢及有關被占地上物拆除後點交拾天內給付」，依其文義，兩造僅約定第四期次即尾款應於被上訴人移轉登記完畢及有關被占地上物拆除後點交十天內給付，尾款之給付以被上訴人移轉登記及拆除地上物後十日內為之，並未明白約定被上訴人應移轉登記及點交土地之期限。再依附記㈠：「本約第二條所約定之第三期次款，賣方應於本約簽立日起三十天內負擔拆除本買賣標的上之建物，始得受領。」，該買賣契約係於八十二年五月十日所簽訂，依該附記所示，兩造係補充約定，被上訴人須於八十二年六月十日前拆除地上建物，始得請求第三期次款一百八十萬元，亦未對土地點交期限為明白之約定。又該約之附記㈡：「本約賣方出售標的，建地被陳成發占建二筆：分別係一七一─三、一七五地號，賣方應如期掇促撤除，如係買方被占建之拆除所需費用，由甲方負擔外，其餘悉由乙方負擔，另依地用關係，亦基於道義，乙方應負擔協商促成，另地主簡金枝所有之一七一─二（全部）、一七五等地號（持分八分之一）建地賣與甲方」，乃兩造對於系爭土地地上物拆除義務之確認及費用之分擔，亦未載明系爭土地點交之期間。而兩造訂立上開買賣契約時，僅知系爭土地訴外人陳成發占建部分，其餘占用部分，則上訴人於訴外人陳成發占有建屋於八十三年二月拆除後，經丈量土地始知另有占用情形，此為上訴人所不爭執（見發回前本院卷第二三頁正面），益見兩造確未明白約定買賣標的之系爭土地應點交之期限。按給付無確定期限者，債務人於債權人得為請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一之效力，為民法第一百二十九條第二項所明定期限，而在出賣人之被上訴人拆除地上物點交系爭土地前，上訴人雖主張其屢次通知被上訴人負責拆除，詎被上訴人置之不理（見同上卷第二三頁正面）等情，惟迄無法舉證以實其說，復未對被上訴人起訴或依督促程序送達支付命令，依上開規定，被上訴人對於上開土地至八十三年六月間始為點交，仍不負給付遲延之責任，上訴人主張被上訴人給付遲延有債務不履行之情形，應支付違約金，即嫌失據。
（五）上訴人雖另主張被上訴人對於訴外人陳成發占用部分雙方固有約定被上訴人應負責拆除之義務與負擔，至其他訴外人江朝雄、江錫森占用建屋，訴外人呂游芬占用種麻竹，則未約定於系爭買賣契約及附記內，依該約第三條所定，被上訴人既有負責清理地上物一切之義務，其未為拆除或付補償費而由上訴人代為履行，即有該契約第五條所謂背約違或不完全給付之債務不履行情形云云。按所謂不完全給付者，乃債務人以全部給付之意思為給付，而其給付與債務本旨不符，形成積極之債務之違反，而所謂債務之本旨應依當事人之目的、債務之性質及誠信原則定之。查訴外人江朝雄、江錫森之房屋、訴外人呂游芬之麻竹，兩造於訂約時並不知悉，為兩造所不爭執，亦未於該契約及附記載明，有該契約書為證，則被上訴人縱未為上述地上物之清理，是否有違債務本旨？因上開工作物之清除既未明定於契約及附記內，自為無確定期限之給付，依民法第二百二十九條第二項規定，在上訴人未為催告前，即不負給付遲延之責。又上開地上物之占有為兩造訂約所不知，被上訴人於移轉系爭土地所有權並點交後，尚不知有上開地上物之占用，其不為處理，自難遽認其交付土地行為非合於債務本旨。上訴人於發現上開地上物之占用時，未請求被上訴人負擔清理責任，逕出面與占有人處理並給付拆遷補償費等，此為上訴人迅速維護其權益之行為，且均發生於被上訴人給付後，自不得倒果為因，遽認被上訴人給付之初，即有違債務本旨之主觀意思。另按債務人就其故意過失，應負責任，為民法第二十條第一項所明文規定，民法上不完全給付，須可歸責於債務人，而違約金債權為附條件債權，即於債務人不履行債務始發生之債權，所謂履行當出於故意或過失，自無疑義。查兩造於訂約時，雙方均不知有前揭地上物占有系爭土地，亦未於訂約前丈量土地查明是否有第三人占用情形，僅於現狀下得知第三人陳成發之占用情形，兩造即於系爭買賣契約中為附記㈠㈡，上訴人雖主張上揭占用情形，應為被上訴人所明知，詎被上訴人出售時僅稱被陳成發占用，對江朝雄、江錫森、呂游芬竟予隱瞞，故契約書附記僅載陳成發部分云，惟此均為上訴人空言主張，始終未能舉證以實其說，而上訴人亦自陳其於拆除訴外人陳成發占用房屋後，經丈量始知上開占用情形，且依約被上訴人於交付土地前又無丈量土地、清查占用之義務，足見被上訴人交付系爭土地予上訴人時，系爭土地縱有第三人占用情形，被上訴人對此占用情形，並無故意過失，即無可歸責於被上訴人之原因，自不構成不完全給付，上訴人據以請求違約金，尚非有理。至上訴人又主張依兩造所訂買賣契約第三條之約定「本預定買賣之不動產乙方保證來歷清白，絕無糾葛，如經預告登記或第三人主張權利等情事或地上物之搬遷補償‧‧‧如因此致甲方之權益受損害者，乙方應負一切損害賠償責任」，被上訴人交付有第三人占有之系爭土地，已違反該條規定，上訴人即可依民法第三百五十四條物之瑕疵擔保規定，為同法第三百六十條前段之請求不履行之損害賠償云云。查被上訴人所為上開給付因不具可歸責之故意、過失原因，而不構成不完全給付，惟因物之瑕疵擔保責任，不以故意、過失為必要，本件上訴人以上開土地有第三人占有情形，併主張行使物之瑕疵擔保請求權，惟其所得主張者，乃不履行之損害賠償，此上訴人主張被上訴人應給付訴外人江朝雄、江錫森、陳成發、呂游芬拆除搬遷地上物等費用計五十六萬七千六百六十四元即是，此外上訴人對於其他損害賠償亦未舉證證明有如其請求違約金數額之損害及其範圍，自不得執其請求之違約金數額充其他不履行之損害賠償。
（六）上訴人雖另主張系爭買賣契約第五條中間附記載明：「本約第二條所約定之第參期次款，賣方應於本約簽立日起三十天內負擔拆除本買賣標的上之建物，始得受領」，並於其後載陳成發占用系爭土地情形，互為對照以觀，陳成發占用系爭土地上之建物，自應於本約簽立日起三十日（即八十二年六月十日）內拆除，而陳成發遲於八十三年一月八日始搬清，已構成該契約第五條但書所示違約或債務不履行及應負物之瑕疵擔保之情形云云。惟查證人陳成發證以：「‧‧‧一七六地號土地我沒有持分，我在民國三十五年租土地建造建築物，這二筆（一七一─三、一七五）地號土地我皆沒有持分，我是三十五年租地蓋屋‧‧‧補償費是陳清和給的，他是分二段給，如鈞院卷（即八十四年度上字第七五０號）第二十八頁占用位置及面積略圖影本，這圖是後來才分割出來，該圖有一小段，地上所有權人有好幾個，‧‧‧第一次是八十一年還是八十二年，我給我二十萬元（應是二十五萬元）是第二次要拆以前，二十萬元在未拆之前陳清和就付給我，後面是陳清和委任莊育政談的，好像是民國八十三年，在八十三年我自己的全部拆除‧‧‧，二十萬元是第二筆其中的一部分，第一筆與全部補償費沒關係，亦即二十五萬元是如圖Ｂ部分，九十五萬元是Ｃ部分，Ａ部分與補償費無關，因我有地上權後即擁有所有權，所以與補償費完全無關‧‧‧」（見本院八十四年度上字第七五０號卷第八八頁至第九二頁），而依上訴人於發回前本院所提陳成發、江朝雄等所有房屋占用略圖（見同上卷第二八頁）Ｃ部份（綠色）係坐落於系爭一七六地號土地上，本件買賣契約之標的為系爭一七一─三號、一七五號二筆土地，並不包括系爭一七六地號土地，即該買賣契約之附記亦未敘及系爭一七六地號土地，則被上訴人支付九十五萬元充陳成發拆遷其建物占用前揭Ｃ部分，陳成發縱於八十三年一月八日始拆遷其占有Ｃ部分之房屋，田買賣契約效力所及，尚無所謂給付遲延違約之情形，上訴人執以請求給付違約金，即屬失據。又證人陳成發證稱：「‧‧‧房子何時拆掉不清楚，有給付搬遷及拆除費，有在期限內搬遷拆除，搬遷拆除時有到現場看，搬遷補償費有兩次給付，房子分兩次拆，‧‧‧系爭房子是祖先留下來，未分割前是在同一筆地號上，分割後分別在兩筆土地上，記得是分兩次提，收據九十五萬元部分是在八十三年六月十三日搬遷，第一次何時拆不記得，應是拿二十五萬元，支票兌現後就拆好了，第二次在領到九十五萬元時，我就搬清我要的東西，其他的交由他們處理，我都在期限內拆除‧‧‧」（本院卷第一八五頁、第一八六頁、第二三七頁、第二三八頁），並有被上訴人簽發付款人台灣省合作金庫民族支庫發票日八十二年六月三十日金額二十五萬元，嗣由陳成發提示獲付款之支票（見本院卷第二四四頁）乙紙在卷可稽，互為參證以觀，陳成發占用系爭基地建屋，其第一次拆遷部分房屋，至遲於八十二年六月三十日即已完成，殊無疑義。又該買賣契約第五條與第六條間之附記㈡部分並未載明陳成發拆除占用建物之確定日期，則出賣人之被上訴人掇促陳成發拆遷其房屋之義務，乃不確定期限之債務，債務人亦唯經債權人催告而未為給付時起，始負給付遲延之責。本件被上訴人既於八十二年六月三十日前促陳成發為占建房屋部分之拆遷，上訴人就此部分之拆遷，並無任意見，亦未為任何催告，且於八十三年十一月二十八日原審言詞辯論時主張被上訴人違約未拆除地上物云云（見原審卷第二七頁正面），被上訴人自不因而應負給付遲延之債務不履行或違約之責。又按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物，如發現有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認所受領之物，為民法第三百五十六條第一、二項所明文規定。查系爭買賣標的物之土地部分為陳成發占用建屋，被上訴人於八十二年六月八日即移轉所有權登記予上訴人，嗣由陳成發於八十二年六月三十日前拆遷完畢，此非上訴人依通常程序所不能發現上情，上訴人竟不通知被上訴人，依上開規定，上訴人應視為承認其所受領之物，其遲至八十三年十一月二十八日始主張物之瑕疵擔保請求權，亦屬無據。
四、綜上所述，上訴人主張被上訴人應給付違約金二百十萬元，為不可採，上訴人以上開違約金，對方被上訴人請求之買賣價金為抵銷之抗辯，亦非可採，從而被上訴人請求上訴人給付買賣價金一百十八萬二千三百三十六元及自起訴狀繕本送達翌日（八十三年十一月十一日）起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許。上訴人反訴主張以違約金二百十萬元扣抵買賣價金後，請求被上訴人給付九十一萬二千一百零九元及法定遲延利息，為無理由，不應准許。原審判命上訴人應給付被上訴人一百十八萬二千三百三十六元及遲延利息，並為假執行之宣告，及駁回上訴人之反訴，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，自應予以駁回。
五、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經斟酌而無影響於本判決之結果，爰不一一論究，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 九 月 十 九 日
民事第十七庭
審判長法 官 鄭 雅 萍
法 官 呂 太 郎法 官 許 文 章右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 九 月 二十四 日
書記官 陳 明 俐附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。