台灣高等法院民事判決 八十八年度上更㈢字第四七五號
上 訴 人 台灣特信股份有限公司法定代理人 陳智平上 訴 人 宗洲貿易有限公司法定代理人 李金英共 同訴訟代理人 李振生律師被 上訴人 統帥育樂股份有限公司 設台北市○○路○○○號五樓法定代理人 徐三惠訴訟代理人 徐國隆
王國慶律師邱天一律師右當事人間請求確認會員權存在等事件，上訴人對於中華民國八十二年六月十二日臺灣臺北地方法院八十二年度訴更字第二○號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
確認上訴人在被上訴人所經營之統帥高爾夫鄉村俱樂部有基本會員之權利關係存在。
被上訴人應按前開確認之基本會員之權利關係發給會員證與上訴人。
被上訴人應容忍持有前開會員證者使用其所經營之統帥高爾夫鄉村俱樂部之設施及附設之一切娛樂設備。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原審判決所載者相同，予以引用外，補稱略以：
（一）被上訴人繼受原國際高爾夫俱樂部後，對部分會員權不予承認，經部分會員依系爭買賣契約書第三條第六條之約定，本於第三人利益契約之法律關係，對被上訴人訴請確認會員權存在之案件，均經最高法院八十三年台上字第一九五二號、最高法院八十五年台上字第二一六七號判決被上訴人敗訴確定。
（二）設立中公司係指「設立登記」未完成前之公司，並非指自訂立章程至設立登記完成前之公司：
１、按未經設立登記前，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為，違反前項規定者，並自負其責，公司法第十九條定有明文。上述規定係以「設立登記」為區分公司得否經營業務或法律行為效力之時段。依該規定意旨發起人於公司「設立登記」完成前，以公司名義所為之法律行為均應負責；如謂訂立公司章程前，發起人以公司名義所為之法律行為可不負責，況非該規定之意旨。最高法院七十二年台上字二一二七號、最高法院七十二年台上字第二二四六號、最高法院七十三年台上字第二五五四號判例均以公司是否完成「設立登記」之二分法為區別是否設立中之公司，以決定是否承受發起人所為法律行為之權利義務；上述判例並未再加細分為「訂定章程」前、「訂定章程」後至設立登記前，及「設立登記」後之三分法。最高法院發回理由，似與上述判例是否「設立登記」為區分之作法，有所不同，其見解似有誤會。為達成設立公司之目的，在設立過程中均有可能與第三者發生法律行為，未完成登記前之設立過程均應稱為設立中公司，始為合理。僅以訂立章程至設立登記前之短促期間為設立中之公司，顯與實際不符，且無法保護與發起人為法律行為之第三人。
２、實務上會計師為客戶處理公司設立登記時，均於全部股本存入銀行帳戶，取得銀行存款證明時，同時查帳簽證，填上公司章程日期，連同其他有關文件，送往經濟部商業司申請登記，故往往送件日期即為訂立章程日期，惟實際上公司已籌備多時，並早已發生諸多法律行為。本件被上訴人公司登記，係於七十三年七月五日送件，其股本及公司章程訂立日期則為七月四日，有發起人會議事錄、董事會議事錄、公司章程、股東繳納股款明細表、委託書，及會計師查帳報告可按，被上訴人則於七月十四日完成登記，亦有登記事項卡可按。則自訂立章程送件至登記完成，僅有九日；若謂該短短九日期間始為設立中公司，似與洽購被上訴人經營公司營業項目所需之漫長過程不符。因之發回理由中所定義之設立中公司，並無可採。
（三）系爭買賣契約簽訂時，被上訴人公司已有發起設立之行為：被上訴人統帥股份有限公司設立時之發起人會議日期、董事會會議日期、股東繳納股款日期、公司章程訂立日期及被上訴人公司委託會計師辦理公司登記之日期均為七十三年七月四日，發起人會議事錄、董事會議事錄、股東繳納股款明細表、公司章程、委託書可證，而被上訴人公司係於七十三年七月五日向台北市建設局申請公司設立登記，亦有統一收據及會計師之查核報告書，由上述證據可知系爭買賣合約書簽訂「四日」後被上訴人即申請公司設立登記。系爭買賣標的係高爾夫球場，總價一億八千萬元，且被上訴人登記公司資本額為三千萬元，各該金額在民國七十三年買賣當時實為龐大數目，絕非短短四日所可籌足，又公司設立登記並非一蹴可及，均需經長久籌備，始能就緒，且徐明德所購買者係被上訴人經營其公司營業項目之高爾夫球，因之被上訴人公司於徐明德與張金慶及永慶公司於七十三年六月三十日簽訂系爭買賣契約前實已進行籌備，並已有發起設立之行為，至堪認定，否則，被上訴人實無法於訂立買賣合約書四日後，即召開發起人會議、選舉董監事、訂立章程、繳納股款，並委託會計師送件申請公司設立登記。系爭買賣合約書內所謂「將來之法人」實即被上訴人統帥公司，蓋依當時公司登記之實務為先申請公司登記，於申請登記後，始由主管機關就公司之名稱及所營業務加以審核，有經濟部之函覆附卷。上述買賣契約簽訂當時，被上訴人公司名稱尚未為經濟部核准，致未使用，而暫以「將來之法人」稱之，此僅為權宜之計。又訂立系爭買賣合約書之徐明德為被上訴人公司之發起人，並被選任為第一任董事長，亦有上述發起人會議、董事會議事錄、董監事名冊、公司章程可按，徐明德既為被上訴人公司發起設立中之發起人，其與張金慶及永慶公司訂立系爭買賣合約書，實屬於其身為發起人權限內之行為。因之徐明德所訂立之系爭買賣合約書，應依買賣契約之約定由被上訴人自動承受。
（四）徐明德係以發起人名義代表設立前之被上訴人公司簽訂買賣契約：
１、查民國七十三年六月間公司設立登記，經濟部商業司尚未實施預查制度，有關公司名稱及所營事業是否符合公司法第十八條之規定，係於公司提出設立登記後，始由地方登記主管機關，以電話傳真將公司名稱及所營事業傳送經濟部商業司查核，而傳復該地方主管機關，符合規定者，憑以登記；不符規定者，應予修正後再辦理，此有經濟部商業司函，由此足見，七十三年六月三十日系爭買賣契約簽訂時，被上訴人公司名稱尚未確定，故暫以徐明德名義為當事人，惟徐名德則表明「甲方（即徐明德）係代表以經營高爾夫球場為目的，而將成立之營利事實訂立本約」，徐明德於系爭買賣契約書中已清楚明確表明其身分地位。徐明德係於被上訴人設立登記前，代表其簽訂買賣契約。因徐明德係代表將成立之被上訴人簽訂買賣契約書，故徐明德進而於買賣契約書表明：「因此本件甲方依本合約所應享之權利及義務，甲方所代表之『將來法人』成立時，該將來法人自動承受本合約甲方所應享受負擔之權利義務」，由此條款足見徐明德僅為代表而已，契約之權利義務仍應成立後之被上訴人承受，事實上被上訴人亦依此約定承受系爭買賣契約之權利義務，而得經營高爾夫球場之業務，此事實亦為被上訴人所承認。
２、按經營高爾夫球場者僅限於具有法人資格者，始得為之（參照教育部公佈之高爾夫球場管理規則第三條、第五條之規定），徐明德個人並無資格經營高爾夫球場。查徐明德與永慶公司及張金慶所為上述買賣契約之標的為國際高爾夫球場，為便於買受後經營該球場，徐明德勢非設立公司不可，故有該買賣契約書第三條之約定。該買賣契約於七十三年六月三十日簽訂後，徐明德隨即自任為發起人兼董事長向經濟部申請統帥育育樂股份有限公司之設立登記，於七十三年八月二十七日由經濟部核准設立登記，以經濟部商業司資格證明書可證。徐明德於被上訴人公司設立後，又隨即依法以負責人身分代表被上訴人向教育部申請將「桃園縣國際高爾夫球場」改為「桃園縣統帥高爾夫球場」，並經教育部核准變更登記發給許可證，有被上訴人致教育部之函，教育部致被上訴人函及高爾夫球場設立許可證可按。凡此均足證徐明德非但為被上訴人公司設立登記時之發起人，且是被上訴人負責；足見，徐明德與永慶公司及張金慶所訂立之上述買賣契約實係徐明德本其為被上訴人之發起人及負責人之資格，於其權限內代表以經營高爾夫球場為目的而成立之營利事業法人所訂立。
３、徐明德與張金慶、永慶公司間買賣契約第二條約定，買賣價金為新台幣壹億捌仟萬元：一、訂約時付壹佰萬元，二、餘款中之壹億參仟萬元自訂約日起六個月後，以每月一期分十二期平均攤付．．．。前項款項必須以甲方能取得第一條有關之球場用地之買受人或承租人，全部更換為甲方或甲方所指定之第三人名義為條件，始生給付之義務。由徐明德簽訂該約後，隨即申請設立被上訴人公司，且以由被上訴人公司取得球場用地所有權名義為給付價金之條件觀之，徐明德顯係代表被上訴人公司簽訂該買賣契約，而實際上該買賣價金亦於被上訴人公司設立登記後，由其依約給付，徐明德並未將該契約轉賣與被上訴人，被上訴人亦從未給付款項與徐明德。
４、契約書第六條：「乙方前因經本件買賣球場而招收之會員．．．，如其願遵守甲方所訂之新規定，並依規定期間向甲方換取新會員證者，甲方願予承認為甲方之會員」。徐明德依法並無法以個人名義設立高爾夫球場，即無法承認乙方招收之會員，由此亦足見徐明德確係被上訴人設立前之發起人，其代被上訴人所為之法律行為，自應由被上訴人承受。
５、契約書第八條：「甲方依本約第二條第二款規定開始付款之前一日點交」，而開始付款係自訂約日起六個月後；由此約定亦足見徐明德係約定於被上訴人准予設立登記，並向教育部辦妥高爾夫球場變更為被上訴人名義後，始辦理移交，並未於被上訴人設立登記後點交與徐明德。
６、契約書第十條：「乙方同意立即就教育部台（）體字第七九一六號許可證上負責人向教育部申請更改為甲方，同時甲方應即向教育部呈報已成立法人之事實，如教育部之許可證不准變更名義時，本約解除」。依此約定，徐明德應向教育部呈報被上訴人公司成立之事實，如徐明德非為發起人代表設立前之被上訴人公司訂立系爭買賣契約，何需煩請其向教育部申報被上訴人是否已成立？又如教育部之許可證不准變更為被上訴人名義時，系爭買賣契約又何需解除？
７、被上訴人設立後制訂統帥高爾夫鄉村俱樂部入會申請書上亦表明「原國際高爾夫俱樂部會員」，有該入會申請書可稽，該入會申請書大都沿用原國際高爾夫俱樂部入會簡章之規定，由此可見被上訴人事實上已承受系爭買賣契約。
（五）上訴人等均係永慶公司及張金慶所經營桃園縣蘆竹鄉國際高爾夫俱樂部之會員，此有下列證據可證：
１、國際高爾夫俱樂部所發之會員證書及基本會員證：上訴人均持有國際高爾夫俱樂部所發之會員證書，該會員證疏於被上訴人未證明為偽造前，應認為真實。況被上訴人通知上訴人換發新證書時，上訴人亦持該證書前往被上訴人處經其職員徐美玲於證書上蓋章確認該證書為真正。又上訴人除持有會員證書外並持有國際高爾夫俱樂部之基本會員證，基本會員證係依會員證書制發，據以使用球場，上訴人持有該會員證書及基本會員證，十足證為國際高爾夫俱樂部會員。
２、上訴人均列名於張金慶所提出之國際高爾夫俱樂部會員名冊：八十三年六月八日被上訴人提出由張金慶交付之就國際高爾夫俱樂部會員名冊正本，該舊會員名冊內載明上訴人台灣特信公司之編號為五七○號（會員證書所載日期為七十一年三月十五日），該號原始會員為江麗雲，江麗雲將其會員權轉讓與特信公司；上訴人宗洲公司之編號為二一一號（會員證書所載日期為七十年八月二十五日），該號原始會員為陳英資，陳英資將其會員權轉讓與宗洲公司。本案審理時鈞院命被上訴人提出之會員名冊影本，亦為如此記載，上訴人際均列名於張金慶所提出之會員名冊，亦足證上訴人均為國際高爾夫俱樂部之會員，且張金慶及陳英資均結證上訴人確為國際高爾夫俱樂部之會員。上述轉讓會員權之行為非但已由雙方於會員證書之背面蓋章，且於會員名冊內各該原始會員名稱上，另行貼上上訴人等之名條，並早於張金慶出讓其高爾夫球場與徐明德二、三年前即早已完成轉讓登記手續，由此更足證上訴人確為原國際高爾夫球場之會員。
３、被上訴人於接辦國際高爾夫球場後，逢年過節經常致函或通知邀請上訴人參與其在球場舉辦之活動及盛會，被上訴人並發給上訴人團體擊球票，上訴人亦向被上訴人繳納費用。如上訴人非國際高爾夫俱樂部之會員，被上訴人自無通知並發給擊球票之必要，上訴人亦無需繳費，由此足證事實上被上訴人已承認上訴人為國際高爾夫球俱樂部會員。
４、張金慶涉及偽造文書罪與本案無關：被上訴人提出士林地方法院八十四年度訴字第四九二號刑事判決，證明張金慶偽造文書，惟依該刑事判決事實欄所載，係張金慶填載劉對為會員，並無片言隻字提及上訴人之會員證，自與本件完全無關，此有該判決無罪部分之理由可證。況上訴人持有會員證書記載及過戶之日期均在高爾夫球場買賣前。上訴人既均擁有真實之會員證，且均列名於張金慶交於被上訴人之會員名冊上，於被上訴人無法證明張金慶偽造上訴人之會員證書並填載為會員之情形下，該刑事判決與本件無關。
（六）使用會員證者為上訴人公司之特定人：
１、按公司為法人，公司本身無法為法律或事實行為，而須由其機關如董事、經理或職員為之。上訴人均為公司組織，而上訴人之會員證亦購自公司或團體，如宗洲貿易有限公司購自東世企業有限公司，台灣特信股份有限公司則購自順太隊。上訴人公司本身實無法使用會員證，能使用上訴人名義之會員證僅為代表公司之個人。因會員證僅有一枚，每次能使用被上訴人經營高爾夫球場之設備者亦僅有一人，又由被上訴人發給上訴人之團體會員擊球票上記載項目為公司印鑑、使用人，及被上訴人以橡皮圖章在擊球票上蓋「每票限一人使用」等觀之，使用人並未特定及限制，只要持有擊球票者即可使用球場。上訴人持有之會員證書載明：「一、茲證明台端為國際高爾夫俱樂部之『基本會員』，二、『基本會員』永久享有本俱樂部之設施及附設之一切娛樂設備．．」，由此約定足見上訴人為國際高爾夫俱樂部之「基本會員」，可享有該俱樂部之設施及附設之一切娛樂設備，上訴人即據此規定而主張。因上訴人為法人，無法持有會員證享用高爾夫俱樂部之設備，自應由持有上訴人名義會員證之特定個人享用之，原審未詳察及此，而駁回持有上訴人名義會員證者享受該俱樂部之設施，與上述約定自有未合。
２、持用高爾夫球場證之特定人依簡章規定即可使用高爾夫球場設施：依國際高爾夫球俱樂部基本會員招募簡章規定㈡每一會員權利得由夫婦共享，或直系血親壹人替代之。由此可見，持有高爾夫球證者即可使用高爾夫球場之設施。又依被上訴人制訂之入會申請書規定六：未記名者持用時按不記名會員接待，即連被上訴人亦准持用高爾夫球證者，使用其高爾夫球場設施。綜上所述，上訴人確有會員權存在，被上訴人抗辯，自無理由。
三、證據：除引用原審提出證據者外，補提：經濟部函影本、統帥育樂股份有限公司於七十三年十二月五日之通知影本、美國法例影本、統帥育樂股份有限公司寄發之擊球票、求賽辦法影本、上訴人向被上訴人繳納費用之收據影本。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決所載者相同，予以引用外，補稱略以：
（一）對造於八十八年十二月二十三日自承「本案之高爾夫權利證書係屬個人會員權證，而非團體會員權證。」
１、高爾夫俱樂部會員證書係屬一種權利證書，此權利證書係可轉讓，為有價證券，故其買賣必有收據，必須報稅，而使用高爾夫球場之設備時，尚需申請使用資格證明，即使是團體會員亦同，也就是說需持有如證三之會員證者始能進入球場使用球場之設備，並非任何人持權利證書即可進入球場使用球場之設備，而所謂團體權證係指一公司一日購買四支之球證之謂，其相同點為每支球證只能登錄一名為會員，並限此會員始能使用，不同之處為團體權證另可獲得優惠券（每張球證給一張），此優惠權係可轉送他人來打優惠價。（指名會員每次打球只需繳交費用三一○元，持優惠券者則需付一六○○元，非會員每次打球費用則為二八○○元），故個人權證與團體權證之市場行情則略有差別，但差價並不高之理由即在於此（有八四年高爾夫會員證參考行情表）；假設非會員每天皆來打球（非會員費用為二八００元），則一年打球費用為0000000業已超出球證之市場行情（如統帥之個人會員證為六八萬，團體之會員證為
九二．二萬元），故此種終身之會員權證不可能不限定固定人才能使用，由此可知對造律師之附加說明有所錯誤。而此爭議之權證應是指名使用之個人權證才是正確，若非如此則高爾夫球證有如何為社會認同為身份地位代表。徐明德先生與永慶育樂公司所簽訂之買賣合約書第六條乙方前因經營本件買賣球場而招收之會員包括個人、眷屬以及團體會員，故知永慶育樂公司所銷售之球證應在此三種之內，今對造既已承認此權證係個人權證，而所發售之權證中亦無對造所說之特殊權證，故應屬固定一人可使用之權證無疑。
２、任何證件皆有可能係偽造，而對造既無法提出原始購買憑證即收據，則此權證之真偽則有代商榷，而證人張金慶之證言僅是「會員名冊上」有對造之前手之名，即確認此權證為真，為何不提出帳冊、發票、會員證等原始資料來證明對造前手「張麗雲」即是真正購買此權證之人。
（二）徐明德先生與永慶育樂公司所簽訂之買賣合約書具二個特色：第六條之特約條款及第十一條之「入股特約」；第六條係如下規定「乙方（即永慶公司）因經營本件買賣球場而招收之會員包括個人、眷屬以及團體會員，如其願遵守甲方所訂之新規章並依規定期間向甲方換取新會員證者，甲方願予承認為甲方之會員」，也就是說永慶公司「因經營本件買賣球場而招收之會員」若不遵守甲方所訂之新規章時，則其債權債務關係由乙方即永慶育樂公司自行吸收負責。第十一條規定「甲方同意於將來成立之法人中保留百分之十之股份予張金慶」，也就是說「將來所成立之公司，其盈餘虧損皆與張金慶有息息相關」故「永慶育樂公司」所招收之會員若不願遵守與「徐明德先生」換取新會員證，則債權債務之糾紛則由原販賣者即永慶育樂公司自行吸收負責，此在雙方買賣契約中已清楚。
（三）依國際高爾夫俱樂部基本會員入會簡章載：「本俱樂部擬招募基本會員四００名」，而張金慶所製作之球員證名冊確高達一一六四名，兩者差距不僅表示名冊有造假，且張金慶已違反呈信原則及不得以損害他人為主要目的。更況前後所送之名冊有部分矛盾，所以徐明德為保護真正在買賣合約書簽訂前購買球證之會員及自身權異，自有拒絕非真正會員換證之權利。依買賣合約第五條：乙方（永慶育樂公司）在本合約第一條所約定之出售之財產交公司交付前，其因買賣或經營而生之一切債務由乙方自理與甲方無涉；又依第六條規定「乙方因經營本件買賣球場而招收之會員，如其願遵守甲方所訂之新規章並依規定期間向甲方換取新會員證者，甲方願予承認為甲方之會員」，而被上訴人依張金慶所送之資料寄發通知並登報告知，且依本公司入會申請書即原國際高爾夫俱樂部之入會申請書規定：⑴會員皆應辦會員申請並繳交相片製作會員證且簽名並蓋印鑑章。⑵會員申請入會時請填具申請書及印鑑卡，嗣後會員權轉讓或申請變更名義均以印鑑卡章為準。而張金慶僅交名冊並無印鑑卡，而上訴人於買賣時亦未規定辦理過戶、登錄及印鑑更換，故本公司要求其提出買賣之原始憑證即收據係屬正當且合理。
（四）上訴人主張其係原國際高爾夫俱樂部之會員，但其證明文件卻是一張背書轉讓之會員證書，此證書缺乏有利之證據，尤其是買賣憑即「收據」來證明該證書之真，如有爭執，應向原銷售人求償。被上訴人職員徐美玲於證出蓋章係依張金慶所提供之名冊而所做之例行行為，如同活動海報之寄發，但被上訴人基於保障真正會員之權利，仍負有審核權，所以要求換證會員應提出「舊會員證書，會員卡及原繳納會費收據」，才能保護真正之會員之權利。張金慶所提供之名冊係事後補送，且分Ａ、Ｂ兩冊，互有矛盾，更士林地院八十四年訴字第四九二號刑事判決業已證明此文件有「名單」之偽造，而「劉對」則僅係其偽造之人頭之一，至於其他名單是否有偽造，則有賴「舊會員證書，會員卡及原繳納會費收據」等三項併合證明及真正之資格，張金慶並為交付會員最重要之原始文件「會員卡」，上訴人既無法交付「原買賣收據及會員卡」則顯然非原國際高爾夫俱樂部之真正會員，而係向張金慶購買之瑕疵之球證。且被上訴人即統帥育樂公司非合約中之「將來法人」，故無義務承受張金慶或非以統帥公司名義所產生之法律行為，被上訴人之成立資本額與原國際高爾夫球場之價值非常不相當，且成立資本額中並無資產轉讓為投資金額之記錄，故被上訴人並非買賣合約中之將來法人，無義務承受原國際高爾夫球俱樂部會員為統帥育樂公司之會員之責任。
（五）按設立中公司之意義，係指自訂立章程起至設立登記完成前尚未取得法人資格之公司而言，此並非最高法院獨創之見解，學界通說亦採此定義，此一設立中公司係自發起人訂立章程並各認一股時創立，此際將成立之公司組織已確定，且其人的及物的基礎亦告一部份確定，自此開始，此種實體方在法律中具有某程度之意義，而後再行確定股東及其出資、設置機關及設立登記等程序，非如上訴理由謂設立登記未完成前之公司，皆可泛指為「設立中公司」，因在發起人間訂立章程之前，尚未進行公司之設立行為，此參諸最高法院八十七年度台上字第一六一三號判決。上訴理由曲解最高法院七十二年度台上字第二一二七號判例、最高法院七十二年度台上字第二二四七號判例及最高法院七十三年度台上字第二五五四號判例：上開判例主要係就設立中公司與成立後公司之法律關係採同一體說之見解，並未對「設立中公司」作闡釋，上訴理由斷章取義，強將判例內容劃分，以公司是否完成設立登記所謂之「二分法」，已有未洽，且後二之判例前提均係以公司名義為法律行為，與本案係由徐明德以個人名義簽訂係爭買賣合約書者不同，被上訴人既非設立中公司，買賣合約書亦非以被上訴人名義簽訂，被上訴人於法自無承受系爭契約之義務。
１、系爭買賣契約書訂立時，被上訴人之公司章程尚未訂立，則被上訴人尚未開始設立，何來設立中公司之有？自無所謂同一體說之適用。按「同一體說」理論，係將設立中公司類比自然人之胎兒，說明設立中公司與設立後公司人格之同一性，然所謂「胎兒」係指受胎後至出生前之權利主體而言，並非指出生前之人均概稱為胎兒，必有「受胎」之事實後，始有胎兒權利保護之適用，同理，必有「訂立章程」此一開始設立公司之行為，方有「設立中公司」之漸次形成，否則，不問章程訂定與否，漫無邊際統稱設立登記前之公司為「設立中公司」，顯有違上述同一體說之真正意涵。
２、依據公司法第一八五條之規定，公司受讓他人全部營業或財產，對公司營運有重大影響者，應有代表已發行股份總數三分之二以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之同意行之。本案上訴人主張被上訴人應承受張金慶與永慶育樂股份有限公司之全體舊會員，此種受讓他人全部營業之重要營業政策行為，非單一發起人所得單獨決定，否則將混淆個人責任與公司責任，且危害嗣後成立公司股東之權益。
３、所謂發起人權限內之行為，應指在法律上及經濟上屬於公司設立所必要之行為，如籌備處之租賃、設立事務員之僱用、認股書及公開說明書之印刷及募股廣告之刊登等，至於開業準備行為，即成立後之公司開始營業所為之準備行為，則非其權限範圍所及，本案被上訴人之發起人徐明德所訂立之高爾夫球場買賣契約，其非公司設立之必要行為，固不待論，甚且亦稱不上係開業準備行為，其純粹係徐明德個人所為之法律行為，不在其發起人之權限範圍內，基於此等行為所生之債務，不能歸由成立後之公司負擔。另徐明德個人是否能經營高爾夫球場，係其個人「主觀不能」與否之問題，與被上訴人並無關連，詎上訴理由以此而推論被上訴人有承擔系爭買賣契約之意思，顯不足採。
（六）被上訴人於設立登記後，同意國際高爾夫俱樂部（以下簡稱國際俱樂部）之會員可申請登記為其名下之新會員，係本於其權利行使之自由，並非源自於系爭買賣合約書之契約義務，因徐明德以其個人名義所為之法律行為，與被上訴人無涉，且被上訴人從未有任何契約承擔之意思表示，故被上訴人依其所訂規章，同意其他國際俱樂部之會員加入為新會員，係權利之行使，而非義務之履行，申言之，其同意部分會員之加入，不表示其他會員即當然亦享有權利而得任意加入，其以本身之規章要求原國際俱樂部之會員繳驗繳款證明，本屬其權利行使之範圍與自由，此與系爭買賣合約書無涉。
（七）另設立中公司與他人為法律行為，通常皆以公司籌備處名義為之，此不僅能識別其權利主體，不致與個人混淆，同時亦能維護社會交易秩序，符合公司法第十九條之規定。本案被上訴人若果欲與張金慶、永慶公司訂立系爭買賣合約書，應係以「統帥育樂公司籌備處」與發起人徐明德共同名義為之，始符合一般交易習慣，然系爭合約書實為徐明德個人名義簽訂，非以被上訴人籌備處名義為之，自當與被上訴人無涉，且被上訴人亦不因合約中有所謂「將來之法人」，即須受該契約之拘束，因債權僅具有相對性，不能拘束當事人以外之第三人，自屬當然之理。至上訴理由謂：「徐明德之所以未以統帥名義登記係恐因該名稱無法登記成功」，純屬臆測卸責之詞。一則被上訴人本得以公司籌備處名義為之，二則即使公司名稱有所重複而須更正，亦不影響原合約之效果，故上訴理由穿鑿附會之詞，顯不足採。
（八）被上訴人所承認之會員證僅有：個人會員、眷屬會員及團體會員三種，而團體會員權證係指一公司一次購買四支球證之謂。而訴外人順太隊江麗雲與東世企業有限公司陳英資所取得國際俱樂部之會員證，係屬個人會員，此查其以自然人名義登記即可明瞭，否則，若為團體權證，僅以公司名義登記即可，何須再載明上開江麗雲、陳英資等自然人之姓名？上訴人謂上開權證為團體權證，不僅與其準備程序所陳述之「個人權證」前後矛盾，且誤解系爭團體權證之涵義，實不足採。另上訴理由謂「使用會員證者為上訴人公司之特定人」、「此單一之個人依例或為公司之董事、或為公司之經理，「均為特定人」，然公司之董事、經理至少二人以上，究以何者為特定人，上訴理由避而不談 ， 其後又謂：「因上訴人為法人，無法持有會員證享用高爾夫俱樂部之設備，自應由持有上訴人名義會員證之特定個人享用之」，其雖強解為「特定人」，實則其根本為不特定之多數人，因如為特定人，必將實際能享用球場之自然人姓名列上，故其主張顯屬無據。另上訴人主張因其為法人無法使用球場，故由代表公司之個人行使，然公司本身能否利用球場係其自身之問題，如其符合團體會員之規定，當可依規章由其員工享用球場，但不能因其係公司，即可在不符合團體權證（僅持有一張球證）之情形下，由其不特定員工享受團體權證之利益，否則無異破壞球證分類之設計目的，嚴重影響其他合法會員之權益。
三、證據：徐明德死亡證明書影本、國際高爾夫俱樂部會員證影本、統帥高爾夫鄉村俱樂部會員證、八四年度高爾夫會員證參考行情表、買賣合約書第六條摘錄、證買賣合約書第十一條摘錄、統帥高爾夫鄉村俱樂部入會申請書、八十年十月七日筆錄摘錄、柯芳枝著「公司法論」第一六六頁及第一六七頁和第十九頁影本、最高法院八十七年台上字第一六一三號判決影本、經濟部公司執照影本、桃園縣政府營利事業登記證影本。
丙、本院依職權調閱張金慶等偽造文書刑事案全卷（含臺灣士林地方法院八十四年訴字第四九二號卷）理 由
一、上訴人於原審起訴主張：訴外人順太隊江麗雲及東世企業有限公司陳英資原均為桃園縣蘆竹鄉國際高爾夫俱樂部之基本會員，於民國七十二年十二月間，分別將其基本會員權轉讓與上訴人台灣特信公司及宗洲公司，嗣該球場於七十三年六月三十日出售與訴外人徐明德，改名為統帥高爾夫鄉村俱樂部，組成統帥育樂股份有限公司繼續經營，依買賣合約書第三條及第六條約定，上訴人應為統帥高爾夫鄉村俱樂部之基本會員，被上訴人自應將會員證發給上訴人，以便上訴人行使會員權，詎被上訴人竟不為給付，並否認上訴人之會員資格等情，求為確認上訴人在被上訴人所經營之統帥高爾夫鄉村俱樂部有基本會員之權利關係存在，並命被上訴人應按前開確認之基本會員之權利關係，發給會員證與上訴人，被上訴人應容忍持有前開會員證者，使用其所經營之統帥高爾夫鄉村俱樂部之設施及附設之一切娛樂設備之判決。被上訴人則以：系爭買賣合約書係訴外人徐明德與訴外人永慶公司及張金慶，在被上訴人公司設立前所簽訂，被上訴人公司未承受徐明德所簽立之上開買賣合約，且上訴人之會員權不在買賣合約應承認之範圍內，上訴人亦未能依新規章提出繳納會費收據，被上訴人不能承認其為會員。又被上訴人之球場已增添多項設備，上訴人對新設備無使用之權等語。又辯稱高爾夫俱樂部會員證書係屬可轉讓之有價證券，其買賣必有收據，必須報稅，而使用高爾夫球場之設備時，尚需申請使用資格證明，需持有如會員證者始能進入球場使用球場之設備，而團體權證係指一公司一日購買四支之球證之謂，其相同點為每支球證只能登錄一名為會員，並限此會員始能使用，不同之處為團體權證另可獲得優惠券，此優惠權僅可轉送他人來打優惠價。本件之會員包括個人、眷屬以及團體會員，故知永慶育樂公司所銷售之球證在此三種之內，上訴人既承認此權證係個人權證，所發售之權證中亦無對造所說之特殊權證，故應屬固定一人可使用之權證。又辯稱，被上訴人於系爭契約訂立時，並非「設立中公司」，即使認為係設立中公司，其發起人徐明德於公司設立時所能為者，僅限於公司設立所必要之行為，被上訴人當無承擔系爭買賣合約之義務等語，資為抗辯。
二、經查：
１、本件國際高爾夫俱樂部原為訴外人永慶公司及張金慶所經營，永慶公司、張金慶於七十三年六月三十日將該俱樂部所屬球場（以下簡稱國際球場）出賣與訴外人徐明德，徐明德即以被上訴人統帥公司發起人身份，於同年七月五日向台北市政府建設局申請公司設立登記，經主管機關於同年月十四日核准公司之設立登記，徐有德嗣即擔任被上訴人公司之董事長等情，業據上訴人提出買賣合約書、經濟部商業司核發之公司登記事項卡各乙份為證，應認為真正。
２、被上訴人雖主張依同一體說，設立中公司與成立後法人屬同一體之前提要件，須其所謂設立中公司應指訂立章程至設立登記完成尚未取得法人資格之公司而言。本件徐明德係以個人名義與永慶公司為買賣行為，並非先有所謂設立中之統帥公司，而以該設立中公司機關代表名義，並在其權限範圍內為法律行為等語。但查：
(１)徐明德於七十三年六月三十日與永慶公司等所訂立之買賣合約書第三條即載明：「乙方（即張金慶及永慶公司）充分瞭解甲方（即徐明德）係代表以經營高爾夫球場為目的而將成立之營利事業法人訂立本約，因此本件甲方所代表之『將來法人』成立時，該將來法人自動承受本合約甲方所應享受負擔之權利義務．．」等語，而徐明德旋於同年七月五日以公司發起人身份申請設立被上訴人公司，嗣於同年月十四日取得設立登記後，並由徐明德出任董事長，此為被上訴人公司所不爭執，復有經濟部商業司核發之公司登記事項卡可稽（見本院前審更二卷九六頁），且上訴人統帥公司設立後，即於七十三年十二月五日以該公司名義發文予部分原國際球場會員，內載「台端（貴公司）前參加國際高爾夫俱樂部為會員，茲因該俱樂部業由本公司接辦，為瞭解原會員實況請先登記以便處理．．」（本院更二卷九七頁），並印妥「原國際高爾夫俱樂部會員申請」表格，以供舊會員填載，明白表示其已承續辦國際球場業務之事實，復於七十五年間登報公告通知舊會員辦理換證手續，公開表明其願承受原國際會員為統帥會員之義務（同卷九七、九八及七九頁）。雖徐明德係於七十三年七月五日始向主管機關為設立登記之申請，六月三十日與永慶公司成立買賣契約書尚無統帥公司之章程成立，但其既於契約中載明以代表經營高爾夫為目的將成立之法人所簽訂，將來法人自動承受本合約其所應享受負擔之權利義務等語，其後設立中之統帥公司章程成立（即設立中公司），設立中之統帥公司同時告知其原為國際球場會員為換證手續，是被上訴人公司雖登記為統帥公司，惟其有承受原國際高爾夫俱樂部業務之行為，被上訴人自不得再以所謂徐明德上開與永慶公司之買賣契約係其個人所為，當時尚無所謂設立中統帥公司等語置辯，認其得不承受徐明德與永慶公司等間之全部權利義務關係，被上訴人所辯並無可採。
(２)再者，被上訴人公司更於七十四年七月十七日直接以該公司名義向教育部申請將桃園「國際高爾夫球場」變更為「桃園縣統帥高爾夫球場」，換發高爾夫球場設立許可證，而非透過徐明德個人名義承受及變更，並經教育部以七四年台體字第三四０七九號函稿准予備查換發許可證等情，此有該公司申請函及教育部核准函及許可證可稽（見本院上字卷八十至八三頁）。且徐明德嗣於另案本院八十年上更（一）字第一二二號事件審理時當庭自承：「我與統帥並無什麼約定，原則上統帥接受我與張金慶訂的合約，但包括在第三條裡面，即仍要依統帥的規章及在期限內辦理換發新證，我們有書面通知，也有登報」；「我們規定要換新證，須帶舊會卡及原本的繳款收據，現在我們換了大約百分之九十五了」等語（見同上卷一七七、一七八頁）。本件被上訴人雖非與永慶公司系爭買賣契約之當事人，但徐明德擔任被上訴人公司董事長後，即積極通知舊有會員其已接辦舊國際俱樂部，並辦妥大部分會員之換證手續，是被上訴人公司所為，顯係承受其負責人徐明德買受系爭球場之權利義務，益堪認定。
(３)按我國公司法對於公司成立後，就發起人於設立階段所取得之權利或所負擔之義務是否應予承受一節，雖無特別規定，但公司之成立應可分為二個階段，即設立前與設立後，雖設立前，或再分為公司章程訂立前與訂立後，學者或認為章程訂立後始得認為設立中公司，其代表人所為之法律行為方能代表設立中公司，而將來當然為設立後公司所承受。但設立前之法律行為，非不得為設立中或設立後公司所承受。本件徐明德如前述既於設立前即以同一目的事業為名義而與永慶公司簽訂契約，並於設立中及設立後之統帥公司承認其法律行為之效果，是徐明德於設立前縱以個人名義簽訂買賣契約，其後擔保設立中統帥公司之發起人及設立後統帥公司之負責人，設立後之統帥公司並函知國際球場之舊有會員，並登報周知，以利換證，其承認設立前公司之法律行為者自明。
(４)被上訴人公司之承辦員徐美玲復分別於七十五年六月二十二日、八月二十日在上訴人特信公司及宗洲公司所持有之會員球證上蓋上「請憑本證會員卡及原交費收據始得辦理換發統帥會員證」之印章，且被上訴人亦承認伊公司已換了大約百分九十五（會員）。足證被上訴人公司之發起人徐明德於公司成立前與永慶公司訂約買受系爭球場，即有意成立被上訴人公司，且被上訴人公司嗣亦積極通知舊有會員換證，准予換證者復達百分之九十五，是其顯亦有承受其法定代理人徐明德與永慶公司所訂之該買賣合約，則徐明德依該合約所應享有之權利及所負擔之義務，於統帥公司成立後當然應由該公司承擔，至屬灼然。被上訴人公司以其與徐明德為不同之權義主體為由，主張不受該合約之拘束云云，自無可採。
三、被上訴人再以上訴人雖分別持有原國際高爾夫俱樂部之會員證書，但未能提出買賣收據，因此否認該權利之真正，但查：
(１)訴外人順太隊江麗雲係於七十一年三月十日取得國際高爾夫俱樂部基本會員資格，而後轉讓與上訴人台灣特信公司，在張金慶交出之會員名冊編號五七０；訴外人東世企業有限公司陳英資係於七十年八月二十五日，取得國際高爾夫俱樂部基本會員資格，而後轉讓與上訴人宗洲公司，在張金慶交出之會員名冊編號二一一，此有國際高爾夫俱樂部會員證書及會員名冊在卷可憑。證人陳英資亦曾證稱：伊於七十年間以每支新台幣二十五萬元向張金慶購得國際高爾夫俱樂部會員證，以後轉讓與宗洲貿易有限公司等語。證人張金慶證稱：上訴人均在交出之會員名冊內，當交接時會員有一千一百六十四名等語，核與證人張德銘律師於本院另案即蔡金福等確認會員權利等案件之本院八十年上更㈠字第五七號卷內結證稱：其為系爭買賣契約之見證人，原有會員為雙方在某種程度必須妥協之事實，故有買賣合約書第六條之訂立，．．．我要求確定（會員）人數，他（張金慶）在徐明德前面說有會員一千一百六十四人．．．後來張金慶經我方要求，有交來名冊，第一次交了Ａ表三份，第二次交了Ｂ表三份，二次內容有衝突，Ｂ表經我方事務所職員林維堯和雙方核對後．．．是經雙方確認的會頁名冊等語情節相符（同卷八八、八九頁），並有其於該卷提出之由張金慶所交付之會員名冊Ａ表Ｂ表各三份（置於該卷外放證物袋）。依該證人所提出之一千一百六十四名會員之名冊，不論Ａ表或Ｂ表，均列有上訴人公司名字，且證人即被上訴人公司之負責人徐明德在本院另案八十年上更㈠字第一二二號確認會員權存在事件亦證稱：「當時我們是向對方買財產、土地、訂契約時即七十三年六月三十日前，他們賣了多少會員，我們都承認等語（見本院上字卷一七六頁筆錄影本）。且永慶公司、張金慶交付統帥公司之會員名冊經統帥公司所派接收代表即證人張敦強接受，該名冊外並有張敦強及林維堯簽名於上，張敦強亦曾於本院七十九年上字第七二六號民事卷審理時到場作證：「該名冊上是我簽名，林維堯是張律師事務所事務員」（見該卷六五頁）。按張敦強為被上訴人統帥公司負責收受會頁名冊人員（見同卷四二頁被上訴人書狀），其在七十四年九月廿三日，與買賣合約書見證人張德銘律師事務所事務員林維堯，立會簽收上開名冊，核該名冊經張敦強逐頁檢查記明編號後簽名，林維堯立會亦簽名於同處，查該會員名冊上編號第五七０即台灣特信公司，另編號二一一即上訴人宗信公司，且列載會員共計一一六四名，亦與證人張德銘所證稱情節相符。再者，上訴人所持有之會員證書確為被上訴人公司所發行，為被上訴人所不爭執，其持有該證書，自應先推定其為權利人，被上訴人徒以上訴人不能提出原買賣收據為辯，應不足以推翻上訴人取得系爭權利之事實。
(２)被上訴人雖再辯稱上訴人特信公司係受讓自順太隊江麗雲，惟未書寫轉讓日期，而宗洲公司受讓自陳英資，其轉讓日期記載為七十二年十二月，而陳英資竟証稱其於七十年將球牌賣給朋友，足見上訴人係於球場轉讓後由張金慶招收之會員，依買賣合約書第六條約定，並不在合約所應承認之範圍等語。但按台灣特信公司之會員證雖未記載轉讓之日期，惟不影響轉讓效力，宗洲公司之會員證所記載轉讓日期為七十二年十二月，係在被上訴人於七十三年六月三十日受讓球場之前，縱令轉讓日期與會員證上所記載日期不符，亦不影響轉讓之效力。蓋既有轉讓事實，何時辦理過戶均無不可。又被上訴人提出之台灣士林地方法院八十四年訴字第四九二號判決（見本院上更字第一四四頁），亦僅能證明張金慶有偽載訴外人劉對為會員之事實，並不能証明張金慶偽載上訴人為會員，是以被上訴人所辯上訴人之會員證係在七十三年七月一日以後，始受讓取得並不在合約所應承認之範圍等語，亦無可採。
(３)本件被上訴人稱須持有原始收據之會員，始能憑會員證書換領會員證等語。但核本件被上訴人與永慶公司成立之國際球場買賣合約書第六條約定：「乙方（即永慶公司等）前因經營本件買賣球場而招收之會員包括個人、眷屬以及團體會員，如其願遵守甲方（即統帥公司）所訂之新規章並依規定期間向甲方換取新會員證者，甲方願予承認為甲方之會員」。系爭契約之所謂新規章業經証人張金慶、張德銘於前審即分別証稱：「契約中權利義務已移轉，並沒有說入會會費要增加」，「是承認其會員資格．．．並不是對會員本身資格有所限制」各等語（見本院八十一年上更㈡第一五一號民事卷七九頁及另案八十一年上更㈡字三一八號卷九三頁）是以上訴人統帥公司要求原有會員必須提出原繳費收據始得換證，顯非上開合約第六條約定之真意。本件上訴人既持有國際球場之會員證書，於會員名冊中，並已為登記，依此證明文件即足證明其會員資格與足表彰會員權利存在，而繳費收據是否仍繼續存在或持有，即非其換領會員證之必繳證明文件，被上訴人無權強要上訴人所不應負擔之責任，被上訴人上開辯詞，顯無理由。
四、從而，本件上訴人台灣特信公司及宗洲公司主張其為被上訴人公司之會員，被上訴人依買賣契約第六條之約定，應承認其會員資格，並發給新會員證，上開請求為有理由。至所謂會員權利其內容為何，兩造再有爭議。被上訴人抗辯稱：其承認之會員證僅有：個人會員、眷屬會員及團體會員三種，而團體會員權證係指一公司一次購買四支球證之謂。而訴外人順太隊江麗雲與東世企業有限公司陳英資所取得國際俱樂部之會員證，係屬個人會員，上訴人主張其為法人，無法持有會員證享用高爾夫俱樂部之設備，自應由持有上訴人名義會員證之特定個人享用，自非有理。但查：
１、統帥高爾夫球場高爾夫會員證有三種，依入會費繳納數額及所享權利之不同而區分為個人會員、眷屬會員、團體會員三種，有統帥公司八十四年十二月十四日統德字第六九號函附本院八十四年上更四字第四０一號民事卷可參（見該卷二三頁），此為兩造所不爭執，應認為真正。本件依國際球場之會員名冊及會員証書所載，上訴人等均係基本會員，就國際球場所發之會員証書觀之，雖有個人會員與基本會員之不同，但個人會員証書中亦有基本會員之用語，兩者所享權利並無任何差別，且統帥球場之會員並無所謂基本會員，足証統帥球場之個人會員即係沿自國際球場之基本會員，兩者僅用語之不同而已，是上訴人等請求確認在被上訴人公司所經營之統帥高爾夫俱樂部有基本會員之權利關係存在，自屬有據。
２、再前所述，統帥球場高爾夫會員證有三種，依入會費繳納數額及所享權利之不同而區分為個人會員、眷屬會員、團體會員三種，上訴人等係公司組織，自無眷屬會員之可言，而依國際高爾夫俱樂部訂定之規章，凡以公司名義購買會員權利而持有三張以上會員證者，即取得團體會員權利等情，經證人張金慶於本院另案即八十二年上更三字第三五五號民事卷內指證屬實（見本院更二審卷四三頁，最高法院八十四年台上字二四四一號判決書理由欄內同頁證人證詞）。經查：本件上訴人為公司法人組織，自無從以公司自己為事實行為，而須由其機關如董事、經理或職員為之，而上訴人之會員證亦購自公司或團體，上訴人宗洲公司購自東世企業有限公司，上訴人台灣特信公司則購自順太隊。上訴人公司本身實無法使用會員證，能使用上訴人名義之會員證僅為代表公司之個人，又因會員證僅有一枚，每次能使用被上訴人經營高爾夫球場之設備者亦僅有一人，此單一之個人，自應由公司指定之，而為特定之人，並非全體員工同時均得主張享有是項權利。又由被上訴人發給上訴人之團體會員擊球票上記載項目為公司印鑑、使用人，及被上訴人以橡皮圖章在擊球票上蓋「每票限一人使用」等觀之，使用人並未特定及限制，凡持有擊球票者即可使用球場。再者上訴人持有之會員證書載明：「一、茲證明台端為國際高爾夫俱樂部之基本會員，二、基本會員永久享有本俱樂部之設施及附設之一切娛樂設備．．」。足見上訴人為國際高爾夫俱樂部之基本會員，可享有該俱樂部之設施及附設之一切娛樂設備。復因上訴人為法人，無法持有會員證享用高爾夫俱樂部之設備，自應由持有上訴人名義會員證之特定個人享用之，從而上訴人訴請被上訴人容忍持有上訴人名義之會員證者使用其設施及附設之娛樂設備，即屬有據，而應予准許。
五、綜上所述，上訴人等請求確認伊等有基本會員之權利關係，並請求被上訴人發給會員證，及訴請被上訴人應容忍持有前開會員證者使用其所經營之統帥高爾夫鄉村俱樂部之設施及附設之一切娛樂設備，即屬有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如
主文第二、三、三項所示。
六、據上論結：本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十二 月 六 日
民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 蘇 瑞 華法 官 魏 大 喨右正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 八 日
書記官 黃 美 玉附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。