臺灣高等法院民事判決 八十八年度上易字第二００號
上 訴 人 乙 ○
丙○○右二人共同訴訟代理人 黃景安律師 住台北市○○路○段○○號四樓被 上訴人 甲○○訴訟代理人 林志嵩律師 住宜蘭市○○路○○號四樓右當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十八年八月三十一日臺灣宜蘭地方法院八十八年訴更字第四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人就坐落宜蘭縣宜蘭市○○段九之二號建地面積０．０五０二公頃應有部
分即持分七五三０分之一一五六以新台幣肆仟陸佰零伍元陸角為為價金，與上訴人訂立書面買賣契約，並將此部份土地移轉登記與上訴人公同共有。
㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：㈠上訴人之被繼承人趙黃性涼前向訴外人林阿俊承租宜蘭市○○段九之二地號土地
之持分六分之一，即七五三０分之一二五五，即林阿俊之應有部分建造房屋，經該土地全體共有人之同意，而出具土地使用權同意書。
㈡和解筆錄係訴訟人之思表示予以記之公文書，查上訴人被繼承人趙黃性涼前因臺
灣宜蘭地方法院五十七年執字第一八二六號執行事件就系爭土地林阿俊之應有部分即全部土地持分六分之一主張有優先承買權存在，聲請准予優先承購，經執行法院諭知提起確認優先承買權存在之訴，趙黃性涼即依法提起確認優先承買權存在之訴，被上訴人於 鈞院五十九年度上字第二六八九號與趙黃性涼成立和解，同意趙黃性涼在系爭土地上所建房屋之基地有優先承買權存在，亦即承認趙黃性涼就系爭土地有租賃權存在而有優先承買權，執行法院僅將一部分即七五三０分之九九准趙黃性涼優先承買，其餘部分既係被上訴人認定上訴人有優先承買權存在，則趙黃性涼之優先承買權，並不因執行法院計算錯誤，而喪失其餘部分七五三０分之一一五六之優先承買權存在。
㈢詎被上訴人在先同意趙黃性涼優先購買，嗣竟將其餘部分七五三０分之一一五六
贈與劉簡玉子並辦畢所有權移轉登記，上訴人為趙黃性涼之繼承人基於確認優先承買權存在之確定判決，依民法第二四四條訴請甲○○與劉簡玉子間之贈與行為並塗銷所有權移轉登記，經臺灣高等法院七十一年上字第二九八０號判決主文第二項前段關於甲○○贈與被上訴人劉簡玉子之行為應予撤銷，係屬民法第二四四條第一項撤銷詐害行為所為之刑成判決，最高法院五十四年台上字第九七五號判例參照，故該判決確定時，不待辦理塗銷登記，其所有權當即歸於甲○○所有。
三、證據：引用原審之立證方法外，並聲請詢問證人林阿俊。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴人之上訴駁回。
第二審上訴費用由上訴人負擔。
二、陳述：與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：㈠上訴人以基地承租人自居主張對系爭土地持分有法定優先承買權，惟被上訴人甲
○○從未出售系爭土地持分，上訴人以甲○○為被告，請求訂立書面契約及移轉所有權登記，於法有誤。
㈡上訴人之被繼承人趙黃性涼與訴外人林阿俊間，對該基地持分絕無租賃關係存在。
㈢被上訴人已非系爭土地所有權人，無法移轉持分給任何人。
三、證據：引用原審之立證方法。
理 由
一、上訴人主張系爭土地與其他同地段九、九之一、九之三、九之四地號等五筆土地，原即由林阿俊與其他人共有約定分管，上訴人之被繼承人趙黃性涼於五十一年十二月十五日向林阿俊租用其就系爭土地應有部分六分之一，並在系爭土地上建有房屋，趙黃性涼於六十三年十一月十六日過世，其繼承人有夫趙阿鴻、養女陳趙燕、養子丙○○、長女乙○，嗣陳趙燕拋棄繼承，趙阿鴻於六十八年六月九日過世，故其繼承人現為丙○○、乙○，從而趙黃性涼坐落系爭土地上所建房屋，由丙○○及乙○繼承各在案，嗣於本院院五十七年民執字第一八二六號清償債務事件強制執行中，林阿俊所有系爭土地應有部分六分之一被查封拍賣，而由被上訴人甲○○拍定，然因上訴人之被繼承人趙黃性涼在系爭土地上建有房屋，並與林阿俊訂有租賃契約，依土地法第一百零四條第一項規定，應有基地優先承購權，為此乃以甲○○為被告提起確認之訴訟，該確認訴訟經與被上訴人甲○○在臺灣高等法院五十九年上字第二六八九號與趙黃性涼成立訴訟和解，由甲○○承認趙黃性涼對系爭土地有優先承購權。惟系爭土地因尚未辦理分割登記，林阿俊當時僅登記應有部分六分之一，致原法院民事執行處誤僅由趙黃性涼按所建房屋之基地，優先承購七五三０分之九九，其餘部分准由甲○○承購。旋系爭土地優先承購權及其上房屋由上訴人繼承，詎甲○○竟於七十年七月七日將其餘應有部分七五三０分之一一五六贈與劉簡玉子，並辦畢所有權移轉登記，上訴人乃依民法第二百四十四條規定訴請撤銷彼等之贈與行為並塗銷劉簡玉子所為之所有權移轉登記，經台灣高等法院七十一年上字第二九八０號為上訴人勝訴判決確定，而回復為甲○○所有。然因劉簡玉子不僅未辦理塗銷登記，且竟於八十四年四月二十四日將其出賣予林良雄、林淵源並於同年五月十五日辦畢應有部分一五０六０分之一一五六之移轉登記，因依前述台灣高等法院七十一年上字第二九八０號於七十一年十二月二十日撤銷甲○○與劉簡玉子間就系爭土地所為之贈與行為及塗銷劉簡玉子之所有權移轉登記確定時，雖未辦理塗銷登記，其所有權即當然回復為甲○○所有，而非劉簡玉子所有，故劉簡玉子將其移轉登記予林良雄、林淵源固屬無權處分，且其移轉已在土地法第一百零四條於民國六十四年七月二十四日修正增訂第二項後段規定公布之後，而依第二項後段規定，出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人，亦即不問買受人之第三人是否善意，其移轉對優先購買權人，均屬無效。上訴人依法定優先承買權自得請求被上訴人以向林阿俊拍定之同一條件優先承購，並請求辦理移轉登記為共同共有等語。被上訴人則以上訴人之被繼承人趙黃性涼對該基地並無租賃關係，並否認上訴人所提出之基地租借合同契約書之真正；且上開租賃契約即屬真正，但趙黃性涼未經全體共有人同意，向林阿俊承租該筆土地持分六分之一，對其他共有人不生效力，依法亦無優先承買權。況依修正前土地法第一０四條之規定，基地承租人之優先承買權僅有債權之效力，退步言，趙黃性涼縱有優先購買權，其優先購買權已因甲○○辦妥所有權登記，而不存在。另趙黃性涼於原法院五十七年執字第一八二六號執行案件中已行使優先承買權，是該優先購買權已行使而不存在，又即若本案之對象係八十四年五月十五日之買賣，亦當以劉簡玉子為被上訴人等語，資為抗辯。
二、查被上訴人甲○○於七十年五月十八日將系爭土地應有部分七五三０分之一一五六贈與給訴外人劉簡玉子，並於七十年七月七日向宜蘭羅東地政事務所送件申請移轉登記，於七十年七月二十二日完成所有權移轉登記，嗣劉簡玉子又於八十四年四月二十四日將登記為其名義之系爭土地應有部分出賣與林良雄、林淵源二人各半數，於八十四年五月十一向羅東地政事務所送件申請登記，並於八十四年五月十五日完成所有權移轉登記，此有土地登記簿謄本在卷可稽；而前開被上訴人甲○○與訴外人劉簡玉子二人間贈與行為撤銷確定，並有台灣高等法院七十一年度上字第二九八０號判決在卷可參。此部分上訴人主張之事實。堪認為真實。惟按「不動產物權因法院之判決而取得者，不以須經登記為生效要件，固為民法第七百五十九條之所明定。惟此之所謂判決，係僅指依其宣告足生物權法上取得某不動產物權效果之力，恒有拘束第三人之必要，而對於當事人以外之一切第三人亦有效力者而言（形成力亦稱創效力），僅形成判決（例如分割共有物之判決）始足當之，不包含其他判決在內。」最高法院著有四十三年台上字第一０一六號判例意旨可資參照。而台灣高等法院前揭判決第二項所諭知命劉簡玉子將土地所有權移轉登記塗銷之判決，乃關於命為一定意思表示之判決，為給付判決而非屬民法第五百七十九條所指之形成判決，至為灼然。該項判決主文前段撤銷甲○○與訴外人劉簡玉子二人間贈與行為部分雖屬刑成判決，然所撤銷者僅該贈與之債權行為而已，已經完成登記之土地所有權移轉登記，並不因而除去，尚須塗銷行為始能除去該已經完成之土地所有權移轉登記。上訴人主張上開臺灣高等法院七十一年度上字第二九八０號撤銷贈與判決已使系爭土地回復為被上訴人甲○○所有云云，自無可採。
三、系爭土地移轉於訴外人劉簡玉子之登記被塗銷前，劉簡玉子所為將之再移轉與第三人林良雄、林淵源之行為並非當然無效。是被上訴人甲○○已非系爭土地之所有權人，上訴人以之為被告，主張優先購買權，請求與之訂立書面買賣契約並將土地所有權移轉登記與上訴人，與法自有未合，其請求為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊及防禦方法與所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敍明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十五條第二項判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 一 日
臺灣高等法院民事第十一庭
審判長法 官 吳 景 源
法 官 連 正 義法 官 滕 允 潔右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 八 日
書記官 張 美 華