臺灣高等法院民事判決 八十八年度上易字第二三三號
上 訴人 即附帶被上訴人 甲 ○訴訟代理人 徐國勇律師複 代理 人 許淑惠律師被上訴人即附帶上訴人 北都冷凍食品工業股份有限公司法定代理人 黃重敏 住台北市○○路○○○號訴訟代理人 陳慶南律師
張致祥律師馬志平律師右當事人間請求返還定金事件，上訴人對於中華民國八十八年九月三十日臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第一五四九號第一審判決提起上訴，被上訴人則於本院審理中提起附帶上訴，本院判決如左：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔，附帶上訴訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人即附帶被上訴人方面（下稱上訴人）：
壹、聲明：求為判決：上訴聲明
一、原判決不利於上訴人之部分廢棄。
二、右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）六十四萬元及自民國八十七年十二月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、第二項聲明，上訴人願供擔保，請准判決得為假執行。答辯聲明
一、駁回附帶上訴。
二、訴訟費用由對造負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：
一、按雙方契約書中已然明定：「貨未到，支票不得兌現」（合約書之條件第九項參照）（上證一），今被上訴人從起訴前之存證信函即一再表示其貨已到，係上訴人不願領貨云云，則不兌現票據之責任在於被上訴人，因此，被上訴人於原審主張訂金尚未成立云云，與其先前之主張即屬矛盾，依「禁反言」之證據法則，被上訴人在原審之主張不得採認，原判決違誤明矣！
二、今上訴人所交之訂金支票日期、金額等係已明確之票據，為「有價」證券，證券本身即表彰物品、金額之本身，為一真正、完全之有價證券，此與有訂金之約定卻尚未支付訂金之情形不同，因此，依上證二所示，被上訴人已然明白自認收到「新台幣陸拾肆萬元整‧‧‧」，而後再註明支票之票號等，因此其以支票代替現金之給付甚為明顯，焉可謂為無代物清償之意思？原審判決之誤認更明。
三、又原審已然認定被上訴人違約故應返還訂金支票，此部分被上訴人未上訴而告確定，乃無庸置疑之事，故被上訴人違約，上訴人主張解除契約並請求依預定損害賠償總額之訂金請求加倍返還，殆無疑問。訂金既為損害賠償之性質，因此，上訴人既於原審主張解除契約請求加倍返還訂金，在加倍返還訂金部分即屬主張損害賠償之預定總額無疑，屬民法第二百六十條所謂「解除權之行使，不妨害損害賠償之請求」之範圍，依法自應裁判之，原審置而不論即有未洽。且被上訴人對此請求加倍返還訂金部分，亦在其八十八年五月二十四日答辯狀之事實理由欄第二段中就損害部分為民法第二百五十二條違約金約定過高之答辯（上證三），因此，雙方已就契約之損害賠償攻防，原審在未審究損害賠償之問題即突然宣告辯論終結，為突襲裁判。
參、證據：除援用第一審所提出之證據外，補提：
一、銷貨確認書影本乙份。
二、收據影本乙份。
三、被上訴人八十八年五月二十四日民事答辯狀影本乙份。
乙、被上訴人即附帶上訴人方面（下稱被上訴人）：
壹、聲明：求為判決：答辯聲明
一、上訴駁回。
二、訴訟費用由上訴人負擔。
三、被上訴人如受不利判決，請准供擔保免予假執行。附帶上訴聲明
一、原判決不利於被上訴人部分均廢棄。
二．右廢棄部分上訴人在第一審之訴駁回。
三．第一、二審訴訟費用由對造負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：上訴意旨揆其理由，無非係以雙方確係成立定金契約；且被上訴人未上訴，顯對原審認定契約不獲履行係可歸責於被上訴人情事無異議，應受既判力之拘束云云，資為論據。唯查：
一、雙方未成立兩倍定金之合約：㈠按「代物清償為要物契約，其成立僅當事人之合意尚有未足，必須現實為他種給
付‧‧‧如僅約定將來應為某種給付以代原定給付時，則屬債之標的之變更，而非代物清償。」又「清償既須依債務本旨為之，則以他種給付代原定之給付，自非得債權人之承諾不可，故必債務人以代原定給付之意思而為他種給付，債權人之受領他種給付亦係以代原定給付之意思為之者，始與民法第三百十九條之規定相符，若債務人未得債權人之承諾，自以代原定給付之意思而為他種給付，債權人則以增加擔保或其他之意思而受領者，債之關係不能因此消滅。」最高法院六十五年台上字第一三００號判例及最高法院廿八年上字第一九七七號判例可資參照。亦即所謂代物清償，須係現時以他種給付代原定給付，而使債之關係消滅，方可視為代物清償，否則僅為增加擔保而已。本件上訴人交付予被上訴人支票一紙之行為，依七十一年三月司法業務研究會第一期司法院之見解認：支票係不代替物，不能充作定金，除非雙方均有代物清償之意思（即交付支票之行為除非雙方均有認定該支票係代物清償之意思），否則不得視支票之交付為定金之交付。查雙方契約所附條件九明定：「貨未到支票不得兌現。」即知雙方並未將支票視為代替現金而為現實給付貨款之用，況雙方於該契約書載明：「交易確立時，買方預付總金額百分之廿」，並將原契約書上之文字：「開立四十五天期支票」等語劃掉，顯見該支票非係代物清償，否則雙方又何必再約定須預付總金額之百分之廿。由上開事實，即知雙方並未以該支票之支付作為總金額之給付，況參諸學者鄭玉波之見解，代物清償者為以他種給付代替原定給付，而使債之關係消滅（證二）等情，對照上開事實，上訴人與被上訴人間之債務並未因支票給付而使上訴人該部分等同於票面額之貨款給付義務消滅，則支票交付非係代物清償之意甚明，顯見雙方所簽定之契約並非定金契約，要屬灼然。
㈡再者，雙方簽訂之附條件銷貨確認書明載附條件為：「四、付訂金如貨超出期限
外未到則雙倍賠償訂金‧‧‧。九、貨未到支票不得兌現。」自上開條文即知上訴人苟欲主張依銷貨確認書所載被上訴人應賠償訂金，則上訴人須依銷貨確認書之約定，由上訴人先行給付被上訴人訂金。惟本件上訴人自始迄今並未交付被上訴人任何現金，其唯一交付與被上訴人者，僅一紙面額六十四萬元之支票，且該支票依前揭合約條件九之約定，貨未到支票不得兌現。自上開事實即知，縱使被上訴人執有上訴人所交付之支票，惟參諸首揭司法院表示之意見，認支票不得視為現金，則給付支票，要與定金契約係要物契約，須現金給付主旨不合，顯見定金契約未成立，至為灼然。上訴人援引雙方契約所附條件第四條，以為主張權利之依據，顯不足採。
㈣雖上訴人一再辯稱係被上訴人不去兌現該支票，並非上訴人未為給付訂金云云。
惟查：
⒈系爭支票並非即期支票，而係遠期支票，被上訴人如何兌現？如何以支票交付
時，即視為現金之交付？⒉雙方約定「貨未到，支票不得兌現」等語，係指被上訴人將魚貨送至上訴人手
中，方為貨到，而上訴人皆受領遲延，致魚貨無法送到上訴人手中，而使兌領票款條件未成就，致無法兌領迄今。上開事實，上訴人知之甚明，不容其曲解契約文意之內容，況陳美藝之支票存戶中，根本不具有六十四萬元供被上訴人兌領，上訴人方才一再推說遲延受領魚貨。由上可知，上訴人主張，洵無足採。
二、至於當年中秋係十月五日，要無所謂期限利益之問題，而證人金希陽亦到庭證明被上訴人確有向其買貨以為履約準備之事，則被上訴人並無違約情事。
三、被上訴人業已提起附帶上訴，要無判決確定之問題，上訴人主張洵無足採。
四、契約不獲履行，非可歸責於被上訴人：按原審認上訴人主張雙方所訂買賣契約之目的係為配合中秋節慶，被上訴人所提出與證人金希陽洽購貨品買賣契約之簽約日係八十七年十一月九日，與雙方所訂買賣契約最遲應於八十七年十月廿五日之期限，即屬有間，雖嗣即提出現實給付，惟既係為配合中秋節慶銷售，則被上訴人顯有遲延後之給付，於債權人無利益者之情事，被上訴人自得解除契約云云。惟查：
㈠雙方所訂契約非係以中秋節銷售為目的之契約：
⒈經查：八十七年之中秋節係十月五日，而上訴人與被上訴人於銷售確認書上所訂期限寫明係八十七年十月廿五日，顯見該契約與中秋節日銷售無涉。
⒉次查：上訴人以律師函於八十七年十一月五日通知被上訴人於函到七日內給付
魚貨，意即上訴人自行將履約期限延至八十七年十一月十二日，上開事實，益足見雙方所訂魚貨買賣契約，非以中秋節慶銷售魚貨為契約特定之時期，至為灼然。
㈡被上訴人業已提出給付，係上訴人受領遲延：被上訴人與證人金希陽購買魚貨，
共計二次，一為八十七年九月廿八日，一為八十七年十一月九日。本件雙方於原審爭議重點，厥在上訴人以律師函要求被上訴人於八十七年十一月十一日前提出給付，被上訴人是否於該期日前提出現實給付，上開給付能力，業據金希陽到庭證述明白，被上訴人確有給付能力。
參、證據：除援用第一審所提出證據外，補提：鄭玉波民法債編總論節本乙份。理 由
一、本件上訴人起訴主張：伊於八十七年八月六日向被上訴人訂購加拿大鱈魚一貨櫃，約二十噸，並約定最遲應於同年十月二十五日交貨，惟被上訴人遲至同年十一月三日尚未交付貨物，經伊以存證信函催告於七日內履約，並於同年十一月五日送達被上訴人，惟被上訴人於收受伊之催告函後，仍未於七日內即同年十一月十二日前履約，為此依兩造所簽訂之銷貨確認書條件⑷約定及民法第二百四十九條第一項第三款規定、同法第二百五十九條第一項第一款規定，求為判命㈠被上訴人給付伊六十四萬元及自八十七年十二月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡被上訴人應將發票人陳美藝，發票日八十七年十月二十五日，付款人台北銀行萬華分行，票號WH0000000，面額六十四萬元之支票返還予伊之判決（原審判決被上訴人應返還上開㈡所示之支票，而駁回上訴人其餘之訴，上訴人對其不利之部分聲明上訴，被上訴人則在本院言詞辯論終結前對於一審不利於伊之部分，提起附帶上訴）。
二、被上訴人則以：本件系爭鱈魚貨品糾紛，伊於八十七年十月二日曾以電話告知上訴人貨已到埠，請其受領，惟上訴人以中秋屆至，其業務繁忙、無暇為由，囑伊暫緩交貨，是本件契約不獲履行肇因於上訴人之受領遲延，自不能將遲延責任歸咎於伊，又本件兩造間簽定契約之日期為八十七年八月六日，而上訴人開立之支票發票日為八十七年十月二十五日之遠期支票並非當日之即期支票，即知該支票不得視為現金支付，則雙方之定金契約根本未成立，況且雙方簽立銷貨確認書所載條件⑼貨未到支票不得兌現等語，資為抗辯。
三、查本件上訴人起訴主張其於八十七年八月六日向被上訴人訂購加拿大鱈魚一貨櫃，約二十噸，並約定最遲應於同年十月二十五日交貨，惟被上訴人遲至同年十一月三日尚未交付貨物，經上訴人以存證信函催告於七日內履約，並於同年十一月五日送達被上訴人之事實，業據上訴人提出與其陳述相符之銷貨確認書乙份、收據乙份、存證信函四份及掛號郵件收件回執二份等影本為證，且為被上訴人所不爭執，該部分事實堪信為真實，茲兩造有爭執要旨一部分為㈠兩造所簽訂之契約是否合法解除？㈡兩造是否簽訂有定金契約？分述如下：
㈠經查依銷貨確認書條件⑴約定，到貨最晚應於同年十月二十五日。依條件⑹約定，到貨不得無故拒收之文義，到貨即係指被上訴人交付貨物與上訴人而言。
惟被上訴人遲至同年十一月三日尚未交付貨物，經上訴人以台北郵局台北支局存證信函第九二三二號催告於七日內履約，並於同年十一月五日送達被上訴人，惟被上訴人於收受上訴人之催告函後，仍未於七日內即同年十一月十二日前履約等情，為被上訴人所不爭執，雖證人金希陽於原審證稱：被上訴人確實於八十七年十一月九日向伊訂購加拿大鱈魚二十噸，但事後並未依約向伊訂購等語，並提出交易確認書影本為據，然證人金希陽之證言該批貨品之簽訂日期為八十七年十一月九日，但依兩造所簽訂之銷貨確認書約定最遲應於八十七年十月二十五日給付，縱使證人金希陽之證言可信，但亦無法證明被上訴人業已依約於八十七年十月二十五日以前給付貨品之情形，再參以上訴人以台北郵局台北支局存證信函第九二三二號催告被上訴人於七日內履約，並於八十七年十一月五日送達被上訴人，惟被上訴人於收受上訴人之催告函後，仍未於七日內即同年十一月十二日前履約，故上訴人以被上訴人未依約現實履行，乃於同年十一月十八日以台北郵局存證信函第九三六三號為解除契約之意思表示，自屬合法，本件兩造間之銷售契約因解除而失效。
㈡按定金契約為要物契約「代物清償為要物契約，其成立僅當事人之合意尚有未
足，必須現實為他種給付．．．如僅約定將來應為某種給付以代原定給付時，則屬債之標的之變更，而非代物清償。」又「清償既須依債務本旨為之，則以他種給付代原定之給付，自非得債權人之承諾不可，故必債務人以代原定給付之意思而為他種給付，債權人之受領他種給付亦係以代原定給付之意思為之者，始與民法第三百十九條之規定相符，若債務人未得債權人之承諾，自以代原定給付之意思而為他種給付，債權人則以增加擔保或其他之意思而受領者，債之關係不能因此消滅。」（最高法院六十五年台上字第一三００號判例及最高法院廿八年上字第一九七七號判例參照）。是以所謂代物清償，須係現時以他種給付代原定給付，而使債之關係消滅，方可視為代物清償，否則僅為增加擔保而已。本件上訴人交付予被上訴人支票一紙充為定金之行為，依七十一年三月司法業務研究會第一期司法院之見解認：支票係不代替物，不能充作定金，除非雙方均有代物清償之意思（即交付支票之行為除非雙方均有認定該支票係代物清償之意思），否則不得視支票之交付為定金之交付。查雙方契約所附條件九明定：「貨未到支票不得兌現。」即知雙方並未將支票視為代替現金而為現實給付貨款之用，況雙方於該契約書載明：「交易確立時，買方預付總金額百分之廿」，並將原契約書上之文字：「開立四十五天期支票」等語劃掉，顯見該支票非係代物清償，否則雙方又何必再約定須預付總金額之百分之廿。由上開事實，即知雙方並未以該支票之支付作為總金額之給付，上訴人與被上訴人間之債務並未因支票給付而使上訴人該部分等同於票面額之貨款給付義務消滅，則支票交付非係代物清償之意甚明，顯見雙方所簽定之定金契約，因欠缺要物性而不生效力要屬灼然。再者，雙方簽訂之附條件銷貨確認書明載附條件為：「四、付訂金如貨超出期限外未到則雙倍賠償訂金．．．。九、貨未到支票不得兌現。」自上開條文即知上訴人苟欲主張依銷貨確認書所載被上訴人應賠償訂金，則上訴人須依銷貨確認書之約定，由上訴人先行給付被上訴人訂金。惟本件上訴人自始迄今並未交付被上訴人任何現金，其唯一交付與被上訴人者，僅一紙面額六十四萬元之支票，且該支票依前揭合約條件㈨之約定，貨未到支票不得兌現。自上開事實即知，縱使被上訴人執有上訴人所交付之支票，惟參諸上開說明，認支票不得視為現金，則給付支票，要與定金契約係要物契約，須現金給付主旨不合，顯見定金契約未成立，至為灼然。
四、綜上所述，本件兩造所簽訂之契約已合法解除，且兩造間之定金契約並未成立生效。從而，上訴人依解除契約回復原狀之法律關係，求為判命被上訴人應將發票人陳美藝，發票日八十七年十月二十五日，付款人台北銀行萬華分行，票號WH0000000，面額六十四萬元之支票返還，即為有據，原審判決上訴人此部分勝訴，尚稱允洽，被上訴人提起附帶上訴，其附帶上訴意旨，執此前詞指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回附帶上訴。另上訴人依銷貨確認書之約定及民法第二百四十九條第一項第三款之規定，求為判命被上訴人給付六十四萬元本息，原判決駁回上訴人此部分之訴，核無不合，上訴意旨，執以前詞，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
五、本件事證已臻明確兩造其餘之攻防方法與本件判決結果不生影響，無庸逐一論述，併此敍明。
六、據上論結，本件上訴及附帶上訴均無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 十八 日
臺灣高等法院民事第八庭
審判長法官 鄭 三 源
法 官 黃 豐 澤法 官 郭 松 濤右正本係照原本作成。
均不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 二十 日
書記官 方 素 珍