臺灣高等法院民事判決 八十八年度上易字第二八九號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 楊鈺筠被 上訴人 甲○○右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十八年十月二十五日臺灣板橋地方法院八十八年度訴字第一五七八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：原判決廢棄。
被上訴人應將坐落台北縣板橋市○○段○○○號土地所有權全部，及其上建號第六
六八號，門牌台北縣板橋市○○路○段○○號之本國式加強磚造三層樓房所有權全部（下稱系爭不動產）於民國八十六年四月十九日，為被上訴人設定本金最高限額新臺幣（下同）八十萬元、權利存續期間自八十六年四月十九日起至八十六年七月二十一日止之扺押權（下稱系爭扺押權）登記塗銷。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：被上訴人告訴伊及訴外人楊鈺筠妨害名譽、詐欺、包攬訴訟、侵占、背信等罪嫌時
，均自認系爭抵押權所擔保借款債權為二十萬元，於就二十萬元債權聲請准予本票強制執行裁定，並以該裁定為執行名義查封系爭不動產時，並未就本件十六萬元債權一併執行，縱該十六萬元債權係在抵押權存續期間內所發生，亦不在系爭扺押權擔保範圍之內。又系爭抵押權設定契約書約定「無利息、無違約金」，被上訴人竟主張十六萬元債權部分為三分利，與扺押權設定契約書不符。
楊鈺筠簽發面額十六萬元之支票向被上訴人借款同額款項，被上訴人就該支票追索
權已罹於時效而消滅，被上訴人既讓支票罹於時效，顯有拋棄權利之意思，原審認已罹於時效之票據債權仍在扺押權擔保範圍內，顯不合理。
被上訴人告訴楊鈺筠涉嫌偽造文書、背信時，從始至終主張楊鈺筠未得其同意擅自
辦理系爭最高限額抵押權登記，即被上訴人已自認十六萬元票款債權非在系爭抵押權擔保範圍內。
被上訴人對楊鈺筠存證信函所述「抵押設定借款二十萬元整係為有擔保品抵押借款」，並未否認或異議，顯已默認系爭扺押權擔保範圍並不包括本件十六萬元借款。
參、證據：除援用第一審所提證據外，補提偵察筆錄影本、刑事告訴狀、審理筆錄影本、；民事裁定書、本票准予強制執行裁定書、囑託查封函、民事準備書狀影本、存證信函等件為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：駁回上訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：伊受上訴人代理人楊鈺筠誤導，不了解本金最高限額抵押權定義，始認本件十六萬
元借款非系爭抵押權擔保範圍，惟依最高限額抵押權之性質，本件十六萬元債權應為系爭扺押權擔保效力所及，無再次辦理抵押權登記之必要，故伊於刑事案件所述「係爭支票債務十六萬元未辦抵押權」乙語，應予更正。
伊出借十六萬元款項後，曾以存證信函催告上訴人代理人及上訴人清償債務，上訴人及上訴人代理人從未否認上開債務不在系爭抵押權擔保效力之內。
參、證據：除援用第一審所提證據外，補提存證信函、借據、抵押設定契約書、起訴書影本、判決書影本為證。
理 由上訴人主張：伊為供楊鈺筠向被上訴人借款之擔保，以所有系爭不動產，為被上訴
人設定系爭抵押權，嗣伊與楊鈺筠共同簽發本票二十萬元向被上訴人借款之債務，業已全部清償，楊鈺筠另簽發支票十六萬元向被上訴人借款部分非在系爭扺押權擔保範圍內，且該支票已罹於時效而消滅等情，爰求為命被上訴人應將系爭抵押權登記塗銷。
被上訴人則以：楊鈺筠向伊借款十六萬元之債務，係在系爭抵押權存續期間內發生
，為扺押權擔保效力所及，該筆借權既未獲清償，上訴人自不得塗銷系爭扺押權登記等語，資為抗辯。
事實經過：
依兩造不爭及所提出之扺押權設定契約書、土地及建物登記簿謄本、執行案款收據、民事判決書，本院認定本件事實經過為：
㈠上訴人為供擔任土地代書之訴外人楊鈺筠向被上訴人借款之擔保，於八十六年四月十九日以所有系爭不動產，為被上訴人設定系爭扺押權，並已辦妥登記。
㈡楊鈺筠於同月二十一日簽發以同月三十日為票載發票日、面額十六萬元之支票及同
年五月三十日為到期日，面額二十萬元之本票各一紙，向被上訴人借款三十六萬元，屆期均未能兌現，其中本票部分經被上訴人聲請強制執行已獲清償，而支票部分，由楊鈺筠另開立票載發票日為同年五月三十日同額之支票換回，惟該支票經提示仍不獲兌現。
㈢被上訴人依借貸關係請求楊鈺筠返還十六萬元部分借款，經臺灣板橋地方法院八十八年度簡字第五七五號判決被上訴人勝訴，楊鈺筠提起上訴被駁回，已告確定。
按扺押權係對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產，得就其賣得價金受
清償之權，其設定應由扺押物所有人或代理人為之，而扺押權為不動產物權，非經登記，不生效力，故扺押權所擔保之債權，應以設定登記之內容為準。而所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約定有存續期間者，乃在擔保存續期間內所發生之債權，即於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權。上訴人為供楊鈺筠向被上訴人借款之擔保，以其所有系爭不動產，為被上訴人設定系爭抵押權，並已辦妥登記，即生扺押權效力，上訴人雖以前揭情詞主張系爭扺押權已無擔保之債權存在，請求塗銷系爭扺押權登記，惟查：
㈠自認係指於本案訴訟中，於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前承
認他造當事人主張不利於己之事實之謂，故當事人之一造，在別一訴訟事件或在刑事案件所為不利於己之陳述，未可與民事訴訟法第二百七十九條第一項所謂之自認同視。上訴人主張：被上訴人於告訴伊及楊鈺筠涉嫌妨害名譽、詐欺、包攬訴訟、侵占、背信等罪嫌或請求連帶償還十六萬元之民事訴訟事件時，均一再陳稱本件十六萬元債權未在系爭扺押權擔保範圍等事實，固據提出各該偵審筆錄、起訴狀等為證，惟既非被上訴人於本件訴訟中所為陳述，依上開說明，並不生自認之效力。
㈡兩造訂立扺押權設定契約時，即約定以本金最高限額扺押為契約內容，有被上訴人
提出之扺押權設定契約書可按，代理上訴人為設定登記之楊鈺筠之職業為土地代書，對本金最高限額扺押之意義應有明確之認識，甚至於被訴詐欺等罪嫌審理時，仍堅稱十六萬元在系爭扺押權擔保範圍內，有被上訴人提出臺灣板橋地方法院八十七年度易字第一七九二號刑事判決書足憑，足見上訴人設定系爭扺押權時，並未出於錯誤，雖然被上訴人誤認本金最高限額扺押之意義，以為每筆借款仍須再為扺押權設定登記始生效力，惟此對於本金最高限額扺押性質之誤認，在被上訴人以意思表示出於錯誤為理由撤銷其意思表示並塗銷系爭扺押權登記前，系爭扺押權仍不失其效力。
㈢不動產扺押權為物權，其依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不
生效力，民法第七百五十八條定有明文，而拋棄扺押權，亦屬依法律行為喪失不動產物權，非經登記並不生效力，被上訴人縱於刑事案件偵審中或民事訴訟審理中表示本件十六萬元債權不在系爭扺押權擔保範圍內，因系爭扺押權登記未為拋棄登記，不生喪失扺押權之效力。
㈣系爭扺押權係為供楊鈺筠向被上訴人借款之擔保，非屬人之擔保而為物之擔保，縱
使上訴人未擔任楊鈺筠向被上訴人借款之保證人，只需楊鈺筠於扺押權權利存續期間內向被上訴人借款未為清償，即在系爭扺押權擔保範圍內，而楊鈺筠簽發支票向被上訴人借款十六萬元，被上訴人票據債權縱然罹於時效而消滅，惟楊鈺筠借款尚未清償，且發生時間在系爭扺押權存續期間內，依上開說明，此項借款債權應為系爭扺押權擔保效力範圍內。上訴人主張伊非楊鈺筠向被上訴人借款之保證人及被上訴人票據債權罹於時效縱然屬實，亦不足以認定上開十六萬元借款債權非屬系爭扺押權擔保範圍。
綜上所述，楊鈺筠向被上訴人借款十六萬元，其發生時間在系爭扺押權權利存續期
間內，應為擔保效力所及，而該筆借款尚未清償，上訴人主張系爭扺押權已無擔保之債權存在，自不足採信，其請求塗銷系爭扺押權登記，不應准許，原審因而駁回上訴人於原審之訴，洵屬正當，上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 一 日
臺灣高等法院民事第五庭
審判長法 官 黃 熙 嫣
法 官 詹 文 馨法 官 鄭 傑 夫右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 五 月 四 日
書記官 劉 家 聲