台灣高等法院民事判決 八十八年度上易字第二九一號
上 訴 人 昭林營造股份有限公司法定代理人 林修峰訴訟代理人 張世興 律師被上訴人 同昌建築無限公司
設法定代理人 黃乾鍾 住訴訟代理人 劉邦川 律師複 代理 人 蘇信誠 律師右當事人間因侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年十月二十九日臺灣宜蘭地方法院八十八年度訴字第一九八號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人應給付上訴人新台幣 (下同）六十萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，另行補充陳述略以：
一、本件被上訴人為承包「宜蘭市○○道路OK＋000－1k＋680k 路基路面拓寬工程」（下稱系爭工程) ，而先後於八十六年五月二十一日、六月二十五日與材料商即上訴人簽立二份標前協議書，約定被上訴人應於得標後一個月內，分別向上訴人以五百二十萬元購買盤式支承七十三組暨三百萬元購買橋面伸縮縫二百公尺，以及一百七十四萬元購買止震器十二組。按前開二份標前協議書具有預約之性質，雙方當事人本應依該協議書所載之標的物及價金訂立買賣契約之本約；惟被上訴人早已得標，卻僅就盤式支承及伸縮縫部分之協議書與上訴人訂立買賣契約，而就關於止震器買賣之協議書，則蓄意毀約，拒不簽訂買賣契約。被上訴人與上訴人關於購買止震器之協議書已合法成立，而該協議書既具預約之性質，被上訴人自負有依該協議書與上訴人訂立購買止震器本約之義務。茲因被上訴人蓄意毀約，屢經上訴人催促，均不置理，上訴人乃提起訴訟，經法院判決被上訴人應就止震器部分依協議書所示之標的物及價金訂立買賣契約。詎料，事後被上訴人即就上開路基路面拓寬工程所使用之止震器另向第三人購買暨施工完成，致使訂立買賣契約本約乙事陷於給付不能，上訴人之請求因欠缺權利保護要件而遭駁回確定在案。
二、按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；損害賠償，應填補債權人所受損害及所失利益，民法第二百二十六條第一項及第二百十六條定有明文。查因被上訴人債務不履行，致兩造訂立本約已屬給付不能，上訴人自得依法請求被上訴人賠償因此遭受訂立本約出售止震器預期可得利益之損害（參見台灣高等法院八十七年度上字第一三０五號民事判決) 。上訴人出售止震器之總價為一百七十四萬元，取得成本為一百一十四萬元，因此，上訴人所受預期可得利益之損害為六十萬元。
三、被上訴人以高價進口貨報價得標，而以低價國產貨蒙混施作，兩頭賺取暴利，卻誣指別人不依誠信原則，天下焉有此理！經查，系爭工程止震器之設計圖，在以往其他招標案，均係要求進口貨，因此，本件工程招標時，兩造均係以進口貨議定買賣價格，即每組一十四萬五千元，共十二組，合計一百七十萬元。被上訴人即以該進口貨成本為基礎，計算其投標金額，參加投標。詎料，被上訴人得標後，事後發現系爭工程止震器設計圖漏未註明進口貨，為圖暴利，蓄意毀約，將其投標時擬施作之高價進口貨捨棄不用，改以低價無品質保證之國產貨蒙混施作，其一前一後兩頭賺取暴利，居然大言不慚誣指別人 (即上訴人）不依誠信原則，誠屬「作賊喊抓賊」，真是豈有此理！
四、系爭工程被上訴人係總價得標，由被上訴人之得標價格 (即所有參與投標者之最低價) 與工程之預算底價之差額比例，以該比例調降系爭工程各項目工程之預算單價，作為合約各項目工程之單價，例如：預算底價為一百萬元，得標價格為五十萬元，其差額比例為百分之五十，則全部工程之各細項工程之預算單價，均隨之調降百分之五十，作為合約之單價。因此，僅僅見到合約書中細項工程之單價，並非該工程之真正預算單價，而必須瞭解全部工程之得標價格及預算底價，始足以推知該細項工程之真正預算單價。惟查，被上訴人明知系爭工程為總價得標，合約上有關止震器工程之單價，係經過一定比例之調降，而非真正之預算單價，卻故意偽稱係預算金額，企圖讓法官誤認為上訴人係漫天要價。
五、退萬步言，倘若公路局第四區工程處就系爭止震器係以國產貨價格編列預算，然被上訴人以進口貨價格投標，仍能總價得標，賺取利潤，則其顯在其他細項工程上截長補短，賺取更多之利潤。
六、查本件係因被上訴人為賺取暴利，蓄意毀約，致使兩造訂立本約陷於給付不能，此屬可歸責於被上訴人之事由，被上訴人依法自應負損害賠償責任，賠償上訴人因此遭受無法訂立本約出售止震器預期可得利益之損害。被上訴人迄今猶辯稱：上訴人僅得請求訂立本約，不得請求履行利益云云，依上說明，顯無足採。
七、系爭止震器，上訴人業巳與供應廠商和椿公司議定進貨價格 (原先議定價格為每組一十一萬六千元，嗣後又經殺價為每組九萬五千元) ，此有卷附訂價單可稽，是依通常情形及上開計劃，如非被上訴人蓄意毀約，致使兩造訂立本約陷於給付不能，上訴人自可得預期應得利潤之利益，被上訴人辯稱上訴人無從證明所失利益云云，委無可取。
八、依原法院向台灣省交通處公路局第四區工程處函詢，由該工程處函覆提供被上訴人投標之詳細價目單所載，被上訴人確實係以向上訴人購買進口貨之價格每組一十四萬元為單價投標 (註：被上訴人係以總價決標，因此各單價之投標價，在總價範圍內，各自雖有所增減，均不影響被上訴人事前對成本之控制及預估利潤，是本項投標單價每組雖較向上訴人購買少五千元，並不影響被上訴人之利潤) ，因此，被上訴人確實係以高價進口貨之成本考量標得系爭工程，如今，改以低價無品質保障之國產貨蒙混施作，前後兩頭賺取暴利，而蓄意毀棄與上訴人之約定，竟然猶大言不慚指責上訴人「蒙混詐欺」、「違背誠信原則」，天下之不公莫此為甚！
九、至於被上訴人與上開第四區工程處所簽訂合約之詳細價目單，乃係因總價得標後，以總價為額度，再另行調整各詳細價目單，且該詳細價目單僅供參考而已，與實情相差甚遠，其單項價格之增減實無意義，例如：項次54、57、59之投標金額分別為二千八百五十一萬四千六百四十元，五百八十二萬一千二百元，二千九百一十八萬二千四百元，而其合約金額則分別為三千一百七十九萬八千一百四十四元，八百九十六萬四千六百四十八元，四千零七十四萬七千五百一十二元，僅以這三項被上訴人則分別多賺取三百二十八萬三千五百零四元，三百一十四萬三千四百四十八元，一千一百五十六萬五千一百一十二元，合計高達一千七百九十九萬二千零六十四元，是故，系爭止震器在被上訴人之合約詳細價目單上雖僅記載為四十八萬六千七百六十八元，較投標金額減少一百一十九萬三千二百三十二元，實無任何意義，對被上訴人應得之利潤毫不影響 (註：以被上訴人另向上訴人購買項次16之橋面伸縮縫及安裝為例，被上訴人與上訴人簽約每組單價為一萬五千元，被上訴人之投標價每組為一十五萬五千元，總金額為三百一十萬元，而合約每組單價改為二萬零二百八十二元，總金額為四百零五萬六千四百元，多出九十五萬六千四百) 。因此，被上訴人僅以合約就止震器之單價記載，指摘上訴人獲取價差利益，依上說明，實係故意隱瞞實情，誤導法官，以形成對上訴人不利之心證，此種行徑及技倆，委無可取。
十、按契約自由原則為民法之基本原則，而當事人間合約締結之契約，雙方均應受其拘束，不容一造任意毀約 (最高法院十九年上字第九八五號、二十年上字第一九四一號判例參照) 。本件上訴人僅請求被上訴人依雙方所締結之協議書所產生上訴人預期可得之利益，洵屬合約正當。
十一、本件原審肯認兩造間就買賣止震器之預約應已成立，且買賣預約訂立後，雙方當事人有依預約訂立本約之義務，本件兩造就系爭工程所使用之止震器，既已訂有買賣預約，被上訴人竟向第三人另行購買止震器，並已施工安裝完成，有原審向交通部公路局第四區工程處調閱系爭工程全卷可證，被上訴人與上訴人訂立本約之義務，已陷於給付不能，應按債務不履行之規定，對於上訴人負損害賠償責任。
十二、「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」民法第二百十六條定有明文。「所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害」最高法院四十八年度台上字第一九三四號著有判例。查上訴人就系爭工程之止震器業與和椿事業股份有限公司 (下同和椿公司)洽妥買賣價格及條件，和椿公司願依洽定之買賣價格及條件出售予上訴人，此有當時接洽人員即和椿公司賴錫志經理在民國八十九年三月十五日上午十時在第二十七法庭準備程序中具結證稱：「 (法官問：八十六年五月三十日與八十六年七月十九日上訴人昭林營造股份有限公司有無向你們公司洽購止震器，有無談成？) 有的。有二次，共十二台，價格分別是一十一萬六千元與九萬五千元。後來昭林公司並沒有向我們訂購，我沒有拿到訂單。我們只是給他們報價單，雙方沒有約定日期，也沒有談付款日期。若訂契約也是以後面那張之價格為基準。」、「 (問：八十六年七月十九日若以這個價格訂購，是否以這個價格賣與我們。答：是的。) 云云足資證明。倘非被上訴人違約背信，則依通常情形，上訴人即能獲得轉售系爭止震器買賣之預期利益，詎料，原審竟謂上訴人就系爭利益之獲得尚無相當之確定性云云，其認事用法，顯有違誤。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、訴訟費由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，另行補充陳述略以：
一、按「預約與本約之性質及效力均有不同，一方不依預約訂立本約時，他方僅得請求對方履行訂立本約之義務，尚不得逕依預定之本約內容請求賠償其支付或可預期之利益。」最高法院七十四年度台上字第一一一七號著有案例，民法學者王澤鑑所著民法債編總論第一冊一一七頁亦肯定該案例之正確性。本件上訴人依預定本約之內容起訴請求預期利益，依前揭裁判意旨，及學說理論均無理由。
二、次按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」民法第二百十六條定有明文。另按「損害賠償之範圍，應以被害人實際所受損害為衡。」為最高法院十九年上字第二三一六號判例所明釋。本件兩造間並未訂立本約，上訴人亦尚無訂購及相關作業，無從證明其所失利益或所受損害之成立及範圍。況本件於本院八十九年三月十五日庭訊中，證人即和椿公司經理賴錫志亦坦承上訴人並未向其訂購，和椿公司只是提出報價單，雙方沒有約定日期，也沒有談付款日期。則上訴人所稱其可得預期應得利潤之利益云云，實不足採。況且縱被上訴人與上訴人完成本約之簽訂，依雙方同類之契約規定，尚需通過業主（即縣政府）之審核，並負安裝作業之責任，依期限完工及瑕疵擔保、保固等等相關義務及相關費用之支付，是其能否有履行利益實無憑據。更豈有系爭標的之差價，即為其應得之履行利益可言。
三、末查，「行使權利、履行義務，應依誠實及信用方法。」「法律行為，係乘他人之急迫、輕率或無經驗，使其為財產上之給付，或為給付之約定，依當時情形顯失公平者，法院得因利害關係人之聲請，撤銷其法律行為，或減輕其給付。」民法第一百四十八條第二項及同法第七十四條分別定有明文。本件上訴人請求價差利益高達六十萬元，然迄今仍未能舉證說明其高額報價之依據何在，而和椿公司經理即證人賴錫志於前次庭訊中亦未能證明價格如何決定，僅空口托言「由國外廠商決定價格。譬如：日本。」實委不可取。而一個含安裝費四十八萬六千七百六十八元之工程項目，卻必須不含稅、不含安裝費即一百七十四萬元之材料去完成，豈有市場行情可言。其所需索之價錢明顯違反誠信原則及民法禁止「暴利行為」之規定，實令人難以苟同。
四、綜上所陳，本件上訴人之主張，顯屬無據。
理 由
一、上訴人起訴主張：被上訴人為承包系爭工程，先後於八十六年五月二十一日、六月二十五日，與上訴人簽立二份標前協議書，約定被上訴人應於得標後一個月內，分別向上訴人以五百二十萬元購買盤式鋼支承七十三組、三百萬元購買橋面伸縮縫二百公尺，及以一百七十四萬元購買止震器十二組。詎被上訴人得標系爭工程後，僅於同年十月一日與上訴人依前揭五月二十一日之標前協議書，簽訂購買盤式鋼支承、橋面伸縮縫之「宜蘭市○○道路工程材料買賣合約書」，竟置前揭六月二十五日之標前協議書於不顧，轉向第三人訂購止震器，並已施工完成，無法與上訴人簽訂止震器買賣合約書，被上訴人已給付不能，上訴人因被上訴人之給付不能 (無法與上訴人簽訂止震器買賣合約書），而受有預期利益六十萬元之損害，為此，求為命被上訴人賠償損害之判決。
二、被上訴人則以：上訴人於被上訴人為承包系爭工程期間，未曾與被上訴人簽訂購買止震器之標前協議書，上訴人所提出止震器標前協議書，並非真正，且所載止震器之價額為每組單價十四萬五千元，十二組共計一百七十四萬元，但系爭工程關於止震器之預算金額，包含稅捐及安裝費用，僅須四十八萬六千七百六十八元，市場價格亦僅二十餘萬元，上訴人要求被上訴人給付之價差利益高達六十萬元，不僅有違誠信原則，不符市場經驗法則等語資為抗辯。
三、上訴人主張被上訴人於承包系爭工程期間，八十六年六月二十五日與上訴人簽訂購買止震器十二組、每組不含稅、不含安裝之單價為十四萬五千元之標前協議書，被上訴人於得標系爭工程後，向第三人訂購止震器，並已施工、安裝完成之事實，被上訴人除否認有簽訂購買止震器之標前協議書、否認止震器之標前協議書為真正外，其餘均不爭執，惟查被上訴人為承包系爭工程，於八十六年五月二十一日與上訴人簽訂以五百二十萬元購買盤式鋼支承七十三組、三百萬元購買橋面伸縮縫二百公尺之標前協議書，被上訴人得標系爭工程後，同年十月一日即與上訴人依該標前協議書之內容，簽訂「宜蘭市○○道路工程材料買賣合約書」等事實，並不爭執，且有該標前協議書、買賣合約書影本各乙件在卷為憑，經查被上訴人不否認真正之前揭盤式鋼支承、橋面伸縮縫之標前協議書、宜蘭市○○道路工程材料買賣合約書上之被上訴人公司印文、法定代理人黃乾鍾印文，核與被上訴人否認真正之止震器之標前協議書上之被上訴人公司印文、法定代理人黃乾鍾印文相同，且上訴人提出之止震器標前協議書下方阿拉伯數字，為被上訴人之傳真機號碼之事實，亦為被上訴人所不爭執，有該止震器標前協議書影本在卷足稽，被上訴人否認止震器標前協議書之真正，顯非可採。上訴人主張被上訴人於承包系爭工程期間，八十六年六月二十五日與上訴人簽訂購買止震器十二組、每組不含稅、不含安裝之單價為十四萬五千元之標前協議書之事實，應堪信為真實。
四、承前所述，被上訴人與上訴人所簽訂止震器標前協議書，僅為「－－－甲方（即被上訴人) 得標本工程後，需於一個月內以下列價格簽約購買本工程之止震器－－－」之約定，至於止震器之規格、廠牌、交貨日期、施工方法、施工期間、付款方法、付款期間等契約內容之重要事項，均未詳為訂定，其為買賣契約之預約，被上訴人於得標系爭工程後，有與上訴人依止震器標前協議書之內容，簽訂如同購買盤式鋼支承、橋面伸縮縫之「宜蘭市○○道路工程材料買賣合約書」之義務，應毋庸置疑。
五、經查：上訴人請求履約利益六十萬元，無非以被上訴人與上訴人簽訂前揭止震器之標前協議書後，上訴人於八十六年七月十九日，即與訴外人和椿事業股份有限公司就止震器十二組議價一百一十四萬元，被上訴人違反標前協議書，而向第三人訂購，被上訴人已給付不能，致上訴人受有履約利益之損害等情為其論據。惟查：損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。民法第二百一十六條定有明文。而所謂「所失利益」，係指新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害而言，最高法院四十八年度台上字第一九三四號著有判例，可資參照。至於以不能之給付為契約之標的，契約無效，如因契約有效可獲得之積極利益 (即所謂履行利益)，則不得請求。本件被上訴人已向第三人另行購買止震器，並已施工安裝完成，有原法院向交通部公路局第四區工程處調閱系爭工程全卷可證，且為兩造所不爭執，被上訴人與上訴人簽訂買賣合約書 (即本約）之義務，已陷於給付不能，有原法院向交通部公路局第四區工程處調閱系爭工程全卷可證，且為兩造所不爭執，上訴人既無法以給付不能之標的，與被上訴人簽訂買賣合約書 (即本約)，則上訴人對於此種履約之積極利益，已無獲得之可能，且依上訴人所提出和椿事業股份有限公司之傳真二紙，僅就止震器之價格及規格加以說明，其中八十六年七月十九日之第二次傳真文件中，於備註欄第四項，更註明須提供施工製作圖及設計計算書供審等字句，足證上訴人就系爭工程之止震器，僅在詢價階段，尚未與和椿事業股份有限公司簽訂買賣契約書等事實，亦經該公司經理賴錫志到場結證屬實。上訴人請求被上訴人給付其履約利益，自屬無據，不應准許。
六、綜上所述，上訴人起訴請求被上訴給付六十萬元本息，於法無據，原判決為其敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，其理由或不盡相同，但結果並無異致，仍應予維持，上訴意旨，仍持陳詞任意指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述之必要。併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 二 日
民事第六庭審判長法 官 吳 欲 君
法 官 藍 文 祥法 官 陳 博 享右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 四 日
書記官 鄒 賢 英