臺灣高等法院民事判決 八十八年度勞上字第三十六號
上 訴 人 甲○○被 上訴人 台北市國語實驗國民小學法定代理人 簡毓玲被 上訴人 台北市國語實驗國民小學員生消費合作社法定代理人 郭正賢右二人共同訴訟代理人 鄭洋一律師複 代理人 林士祺 住台北市○○○路一八五樓七樓
李文欽律師右當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國八十八年四月十五日臺灣臺北地方法院八十七年度勞訴字第四四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決除命被上訴人台北市國語實驗國民小學員工消費合作社（下稱國語實小合
作社）給付上訴人新台幣（下同）十元本息與該部分之假執行宣告及駁回自民國（下同）八十二年二月一日起至八十七年六月五日止之利息部分外均廢棄。
㈡右開廢棄部分，被上訴人台北市國語實驗國民小學（以下稱國語實小）應給付上
訴人七十五萬九千四百元，及自八十二年二月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。又被上訴人國語實小合作社應給付上訴人三萬元，及自八十二年二月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以援用外，補陳略稱：㈠兩造間前之確定僱傭關係存在事件，僅從程序駁回，與本件並無一事不再理情形。
㈡伊雖非依事務管理規則進用之人員，惟於內政部各機關學校駐衛警設置管理修正前，仍應依事務管理規則為依據。
㈢國語實小終止僱傭之事由，均不存在，其未依考核程序將伊年終考核丁等，並未舉證，且藉此解僱，顯係濫用權利。
㈣國語實小迄今未依合作社法相關規定解除委任或將伊除名，伊之社員資格及理事
資格尚合法存續，伊仍持合法有效之股票，向國語實小合作社行使社員權，請求給付如聲明所示之理事酬勞金、會議費及福利金乃適法有據。
三、證據：除援用原審之立證方法外，補提：台北市政府公教人員住宅輔建及福利互助委員會書函（見本院卷第五十五頁）、台北市立中小學校校警人員設置管理辦法（見本院卷第一零二至一零四頁）、國語實小警衛八十年度考成會議記錄（見本院卷第一零五至一零七頁）等件影本為證，並聲請傳訊證人游胡欽、林勝和、陳南海到庭作證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以援用外，補陳略稱：㈠國語實小部份：
⒈兩造僱傭關係已於八十一年二月一日終止，業經最高法院八十六年度台上字第二
七０號判決確定，則上訴人請求八十一年二月一日至八十二年二月一日之薪資，即顯無理由，應不經言詞辯論予以駁回。
⒉兩造間係私法僱傭關係，並無管理規則工友管理篇之適用。
⒊伊因上訴人拒絕學校所排定之值夜工作並無端興訟，影響行政指揮與管理，經考
成會議決議將之考績列為丁等，並予以解僱，並無不當，此並經台灣台北地方法院八十年度勞訴字第十三號判決認定。
㈡國語實小合作社部分：援用原判決之記載。
三、證據：除援用原審之立證方法外，補提：國語實小警衛八十年度考成會議記錄（見本院卷第八十六頁至第八十八頁）、最高法院八十年台上字第一五八號判決（見本院卷第八十九頁至第九十一頁）、國語實小合作社章程（見本院卷第一一二頁至第一一四頁）、台灣台北地方法院八十一年度勞訴字第一三號（見本院卷第一一五頁至第一二九頁）、八十一年四月薪資表（見本院卷第一三零頁）、業務報告書（見本院卷第一三一頁至第一三七頁）、被上訴人八十一年九月四日之起訴狀（見本院卷第一三八頁至第一四零頁）、台灣士林地方法院八十二年度湖簡字第五十六號、八十七年簡抗字第十六號裁定（見本院卷第一四一頁至第一四二頁）等件影本為證。
理 由
一、被上訴人國語實小以上訴人前提起確認兩造間僱傭關係存在訴訟，業經最高法院八十六年度台上字第二七０號判決認兩造關係業已於八十一年一月三十日合法終止，而為上訴人敗訴確定，上訴人再以僱傭關係請求八十一年二月一日至八十二年二月一日之薪資，即顯無理由，應不言詞辯論予以駁回。惟按訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，依民事訴訟法第三百九十九條第一項規定，當事人固不得就該法律關係更行起訴，惟此係指確定終局判決所裁判之訴訟標的，與更行起訴之法律關係相同者而言，若更行起訴之法律關係，與確定判決所裁判之訴訟標的，僅有因果關係，則二者並非相同，即無該條項之適用（最高法院五十一年度台上字第一０四一號判例參照）。而給付之訴固含有確認之訴之意義在內，然確認之訴並未包含給付之訴，則上訴人提起本件給付之訴，與前揭確認之訴，並無一事不再理情形，是本件從形式上觀察，難認上訴人之請求為顯無理由，核先說明。
二、上訴人主張：伊於七十五年間經台北市政府教育局市立中小學警衛甄選合格，於七十五年三月十日以技術工友擔任國語實小之警衛工作，任職期間完全按照約定之勞動條件履行應盡之義務，詎國語實小竟將伊違法解僱，應賠償伊十二個月薪資二十九萬五千六百元及十四個基數退職金四十萬三千二百元、勞保老年給付損害賠償五萬七千六百元，計七十五萬九千四百元，並自八十二年二月一日起至清償日止，按年息百分之五計付法定遲延利息；又伊為國語實小合作社之社員，並為該社理事，自八十一年二月至八十二年二月尚可按月受領會議費五百元，年終可分配六千五百元福利金、及約二萬元之理監事酬勞金，另伊尚有股金十元未領回，此部份請求國語實小合作社給付三萬零十元，及自八十二年二月一日起至清償日止，按年息百分之五計付法定遲延利息（原審判令國語實小合作社給付上訴人十元及自八十七年六月六日起至清償日止之法定遲延利息，餘均駁回上訴人之請求，國語實小合作社並未聲明不服；又上訴人就原審駁回十元自八十二年二月一日起八十七年六月五日止之利息部分，亦未聲明不服）。
三、被上訴人等則以：國語實小與上訴人間之法律關係，係民法之僱傭關係，且係未定期限，依民法第四百八十八條第二項規定，國語實小本得隨時終止僱傭關係，且上訴人既非依事務管理規則所進用之人員，其解僱上訴人，即無該管理規則適用之終止勞動契約之規定，況上訴人怠忽職守，經全體考成委員一致評定通過，不適繼續擔任警衛工作，而予以解僱，乃屬合法，上訴人經解僱後，自是日起即已非國語實小合作社社員，其理事資格亦屬當然解任，復參民法第五十五條第一款規定，上訴人實無請求股款以外金額之權，另年終盈餘分配項目，並無所謂「福利金」及「理、監事酬勞金」之項目等語，資為抗辯。
四、上訴人主張：伊於七十五年間經台北市政府教育局市立中小學警衛甄選合格，於七十五年三月十日以技術工友擔任國語實小之警衛工作，國語實小所屬考績會將伊八十年之考成評定為丁等，並於八十一年二月一日遭解僱之事實，業據其提出警衛甄選候用須知、服務證明書、國語實小警衛八十年度考成會議記錄、解僱函等件為證，復為國語實小所不爭執，自堪信為真實。
五、上訴人主張其與國語實小間應有事務管理規則之適用，國語實小則予以否認，是本件首應斟酌者，為國語實小與上訴人間有無事務管理規則之適用。經查：
㈠按為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係即有
既判力，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判（最高法院三十年上字第八號、四十二年台上字第一三０六號判例參照）。本件國語實小固為公立學校，惟上訴人並不具備公務員身分，國語實小僱用其擔任警衛，應屬私法上之僱傭關係，且係未定有期限，而國語實小並非勞動基準法第三條所規定之行業，故亦無勞動基準法之適用，是上訴人與國語實小間之法律關係應依民法有關僱傭關係之規定決定，此業經最高法院八十七年度台上字第一０七七號確定判決認定之事實，有該判決書附卷可按（原審卷第二十三頁），依前揭說明，本院自不得為反於確定判決意旨之裁判。
㈡上訴人於受僱期間，拒絕接受國語實小合理之工作指示──值夜，聲請假處分，
並提起訴訟，於受最高法院八十年一月二十五日判決其敗訴判決確定後，猶再聲請假處分（台灣台北地方法院台北簡易庭八十一年北民全字第三號），禁止國語實小在每週四十四小時約定小時上限外，再為超工時之勞務給付請求權之行使，且上訴人於台灣台北地方法院審理其提起之確認僱傭關係存在事件一案時，亦自承在最高法院八十年一月二十五日駁回上訴後，迄遭解僱時止，始終未值夜，有台灣台北地方法院八十一年度勞訴十三號判決所認定附卷足參（見原審卷第一二四頁至第一三八頁），則上訴人顯有違抗僱用人工作指示之情事灼明。又上訴人於受敗訴判決後再聲請假處分，致國語實小未再將其列入值夜排班，上訴人再以國語實小未排其值班，主張其未有拒絕值班情事，顯倒果為因，更難採信。
㈢上訴人乃台北市政府教育局於七十四年甄選合格進用之警衛人員，嗣經該局分發
至國語實小，擔任校園安全維護工作，此有研習員名冊附卷可稽（見原審卷第五十六頁），並為上訴人與國語實小所不爭執，是上訴人並非從事工友工作，自無事務管理規則工友管理篇之適用，雖當時台北市政府教育局關於警衛人員之管理辦法尚未頒布，依該局八十四年十二月八日北市教人字第六九五四二號函所載：「查校警之進用，係為適應校園安全之實際需要，自七十五年起於市立國民中小學各置校警二員，暫以技工安置，該等人員非依事務管理規則進用。」等語觀之，上訴人非依事務管理規則之規定進用，國語實小解僱上訴人，自無該管理規則之適用。
㈣上訴人復主張，其與國語實小間自七十五年三月十日起即合意（無明示亦因適用
五年有餘而有默示之合意）以行政院所制定之事務管理規則工友管理篇為勞動契約及工作規則條款之準據，其與國語實小間之僱傭關係所涉及之權利義務，自應受上揭事務管理規則工友管理篇條款之拘束，並以國語實小擔任之警衛人員，就平時之管理獎懲、升遷，均比照事務管理規則之規定辦理，故此項適用習慣，於終止勞動契約時亦有適用云云。惟此已為國語實小所否認，上訴人自應就此項合意存在之有利事實負舉證責任。經查：上訴人於本院八十六年度勞上更五字第八號兩造請求確認僱傭關係存在之訴中，供陳「查最高法院八十六年度台上字第二七○號確定判決（兩造給付僱傭通知書乙案），經三審判決確認上訴人（即上訴人）非由被上訴人（即國語實小）依事務管理規則之規定進用，兩造間並無適用該規則之餘地，顯然已生判決之既判力，是認行政院制頒之事務管理規則工友管理篇並未由兩造間之僱傭關係引入，或合意作為僱傭契約內容準據或引為工作規則之一部分．．．」，有被上訴人等所提上訴人於該案之八十六年四月九日書狀可證（見原審卷第一一八），更難認上訴人於僱傭關係存續中有適用事務管理規則之合意，自難以被上訴人於法令未備情形下，為管理方便，暫時比照事務規則規定辦理警衛人員之管理、獎懲、考核、升遷及公教住宅貸款等，即率爾遽認上訴人與國語實小間之僱傭關係，有適用事務管理規則之合意，是上訴人此之主張，顯難採信。
㈤上訴人又主張其與國語實小間所成立之僱傭契約，於內政部各機關學校駐警設置
管理辦法修訂前，將市立國民中小學之校警人員納入適用範圍前，暫支技術工友之待遇，相關權利義務、差假、晉級升遷、調校、獎懲，已約定依管理規則工友管理篇之規定，有警衛甄選候用須知、台北市政府北市教人字第五六六三０號、二四四０九號函可證。惟查，綜觀整篇警衛甄選候用須知（見原審卷第九頁），並無提及事務管理規則之適用，且依上述，於法令未齊備之前，係比照事務管理規則管理獎懲、考核，是縱台北市政府北市教人字第五六六三０號函載明：「．．．駐衛警察設置辦法未修正前，因屬技工身分，其獎懲成績考核，勤務之指導．．．等依事務管理規則由總務單位負責．．．」（見原審卷第十一頁），及台北市政府北市教人字第二四四０九號函載明：「本市各國民小學警衛人員，係由本局於七十四年辦理二次甄選錄取分發各校以技工僱用，依行政院函頒『事務管理規則』有關規定辦理，嗣後先後離職出缺部分，則由學校自行遴用遞補或代理。」（見原審卷第十二頁），亦均不足以證明上訴人與國語實小間之僱傭關係適用事務管理規則，上訴人此之主張亦不足採取。
㈥上訴人復主張係因其不肯轉任，為國語實小藉故解僱，並舉證人游胡欽為證，游
胡欽到庭雖證稱：「他們學校解僱他（即上訴人），當初學校要求我們轉任，上訴人不肯，故被解僱。．．．八十一年沒有轉任的人適用事務管理規則技工篇，轉任之後福利比較不好．．，我未轉任，也沒被解僱：：：．。」（見本院卷第六十六頁）等語。然查上訴人於受僱期間，違反僱傭關係所生之義務，拒絕值夜，除聲請假處分外，並提起訴訟，於受敗訴判決確定後，仍拒絕值夜之服勤，猶再聲請假處分，禁止國語實小在每週四十四小時約定小時上限外，再為超工時之勞務給付請求權之行使，已如前述，國語實小本得逕依不定期僱傭關係予以解僱，然為求慎重而經該校考績會依上述事實予以考核結果，考核其為丁等之事實，並據證人即全體考成委員何翠華、簡林絹子、吳敦義、韓幹、江永明、辜惠足、鄭梅合與會議紀錄趙福明於台灣台北地方法院八十一年度勞訴十三號確認僱傭關係存在事件時到庭證述明確，有該判決書附卷足憑，是上訴人之不肯轉任，僅為其不服工作指示情形之一而已，另上訴人與國語實小間是否適用管理規則，乃法律之適用問題，故證人游胡欽證稱上開證詞，當係其推測之詞，亦難採為有利上訴人之證據。
㈦上訴人主張依台北市立中小學校校警人員設置管理辦法第十四條規定，主張其若
同意轉任校警，年資得依事務管理規則工友篇之規定核給退職金，堪見國語實小與上訴人間有事務管理規則之適用云云。然查：上訴人並未轉任校警，是其依該管理辦法主張有事務管理規則之適用，亦屬無據。
㈧綜上所述，上訴人與國語實小間之僱傭契約，並無事務管理規則適用之合意者灼
明，是國語實小是否依該事務管理規則規定予以考核，即無庸審究。而上訴人與國語實小間之僱傭契約未約定期限，此為上訴人所不爭執，依民法第四百八十八條第二項規定，僱傭未定期限，亦不能依勞務之性質或目的定其期限者，各當事人得隨時終止契約。本件上訴人與國語實小間之僱傭契約未約定期限，亦不能依勞務之性質或目的定其期限，國語實小本得隨時終止其與上訴人間之僱傭關係，更遑論上訴人違反僱傭關係所生之義務──值夜，致造成國語實小之行政管理與工作調派構成重大干擾，顯然已不適於擔任國語實小之警衛工作，是國語實小於八十一年二月一日向上訴人為終止僱傭關係之意思表示，自屬合法有效。上訴人主張國語實小未依該事務管理規則考核，其解僱不生效力，自無足採。從而，上訴人既於八十一年二月一日為被上訴人解僱，自是日僱傭關係終止後之薪資，自無請求權，是上訴人主張國語實小應賠償伊自解除僱傭關係之日起，至八十二年二月一日，共計十二個月之薪資二十九萬五千六百元、退職金四十萬三千二百元及勞保老年給付損害賠償五萬七千六百元，均無理由，應予駁回。
六、上訴人請求國語實小合作社部分：上訴人主張依合作社法第四十二條規定，理事之解除職權應由社員大會全體社員過半數之決議為之；第二十八條規定，社員之除名，應經社務會出席理事、監事四分之三以上之議決，以書面通知被除名之社員，並報告社員大會，國語實小合作社未踐行上開程序，故伊之社員資格仍存續，伊自得以股票行使社員權請求給付如聲明所示之理事酬勞金、會議費及福利金云云，經查：
㈠依國語實小合作社所提之台北市各級學校員生消費合作社業務年度經費開支標準
及該社章程第四十一條所規定年終盈餘分配項目，固有「理事酬勞金」，惟無上訴人請求所謂「福利金」、「會議費」之項目，上訴人主張有該二項目，並未舉證以實其說，自難採取。
㈡再依該合作社所提該社章程第十條第二款：「本社社員有左列情事之一者為出社
‧‧‧‧‧二、本校教職人員調校或因故離職。」及第十四條：「本社設理事七人、候補理事二人、監事三人、候補監事一人均由社員大會就社員中選舉之。」。本件上訴人已於八十一年二月一日遭國語實小依法解僱，依上開規定，自是日起上訴人已非國語實小合作社社員，其理事資格亦屬當然解任，不待依合作社法第四十二條及二十八條之理事解除職權及社員除名程序。
㈢又依民法第五十五條第一款規定：「已退社或開除之社員對於社團之財產，無請
求權。」，是上訴人此之所辯，亦無足採取，其請求自被解僱之八十一年二月至八十二年二月之每月會議費、年終分配六千五百元福利金及二萬元之理事酬勞金，總計三萬元，為無理由。
七、綜上所述，本件上訴人主張其與國語實小間之僱傭關係有事務管理規則之適用，國語實小違法解僱云云，為不足採，國語實小抗辯與上訴人之僱傭契約無該事務管理規則之適用，尚屬可信。從而，上訴人主張本於僱傭關係及社員關係，請求被上訴人等給付如聲明所示之金額，為無理由，不應准許。此部分原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、兩造法律關係及事實已臻明確，本院經審酌兩造其他攻防方法及證據暨上訴人聲請傳訊證人林勝和、陳南海，均與前開論斷結果無礙，爰不再傳訊及一一詳述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 十一 日
臺灣高等法院民事第十六庭
審判長法 官 阮 富 枝
法 官 王 聖 惠法 官 周 美 月右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 十三 日
書記官 洪 雪 娥